論刑事訴訟鑒定意見的司法適用

論刑事訴訟鑒定意見的司法適用

一、有關(guān)死刑證據(jù)特點(diǎn)的規(guī)定2010年5月30日，最高人民法院、檢察部、公安部、國家安全部和司法部聯(lián)合通過了《關(guān)于審理和評估死刑案件的各種問題的規(guī)定》（以下簡稱《赦免死刑規(guī)定》）。該規(guī)定第23條規(guī)定了鑒定意見的主要審查內(nèi)容，對于司法人員運(yùn)用和審查鑒定意見具有指導(dǎo)意義。我國刑事訴訟法將鑒定結(jié)論規(guī)定為法定證據(jù)種類的一種，但是筆者認(rèn)為將其稱為“鑒定意見”更為科學(xué)和合理。因?yàn)殍b定結(jié)論本質(zhì)上只是一種專家意見，其仍然需要經(jīng)過審查判斷，經(jīng)過查證屬實(shí)后才能作為定案的根據(jù)。而且《死刑證據(jù)規(guī)定》中也使用的“鑒定意見”。鑒定意見與證人證言、物證、書證等其他證據(jù)相比，主要具有以下特點(diǎn)：第一，科學(xué)性。鑒定意見的最大特點(diǎn)就是其作為定案根據(jù)的專家意見離不開科學(xué)專業(yè)知識。鑒定意見的形成蘊(yùn)含著科學(xué)技術(shù)知識。而且，鑒定意見的形成在很多情況下還需要科學(xué)的儀器和設(shè)備，運(yùn)用一定的科學(xué)技術(shù)知識。第二，意見性。鑒定意見主要體現(xiàn)為一種專家的意見。這種“意見性”具體表現(xiàn)在鑒定意見客觀性與主觀性的統(tǒng)一。鑒定意見的形成離不開人的因素，不同的專家形成的意見可能存在較大區(qū)別，這主要因?yàn)樗麄兛赡芫哂胁煌膶I(yè)水平、執(zhí)業(yè)經(jīng)驗(yàn)和職業(yè)道德，這些主觀因素決定了鑒定意見并非絕對客觀可靠，它僅僅是一種人的意見。第三，法律性。鑒定意見的形成和運(yùn)用離不開法律訴訟環(huán)境，雖然鑒定意見力求通過科學(xué)技術(shù)探明事實(shí)真相，但純粹的科學(xué)探知與訴訟中事實(shí)探求并不完全相同。鑒定結(jié)論的形成不僅受到科學(xué)技術(shù)知識的影響，還與訴訟程序的設(shè)計(jì)和運(yùn)行關(guān)系密切。鑒定意見的審查判斷內(nèi)容不僅應(yīng)當(dāng)包括一般證據(jù)的共性，還需要特別圍繞鑒定意見的特點(diǎn)展開。第一，為了確保鑒定意見的科學(xué)性，需要從三個(gè)方面予以審查：檢材的客觀性、科學(xué)原理的可靠性、分析推論的準(zhǔn)確性?！端佬套C據(jù)規(guī)定》對此作出了較為明確的規(guī)定，如第23條第4項(xiàng)、第5項(xiàng)規(guī)定。第二，鑒定意見的意見性強(qiáng)調(diào)主客觀相統(tǒng)一。鑒定人應(yīng)當(dāng)具有特定的資質(zhì)和能力，能夠客觀中立地進(jìn)行鑒定，與案件不存在利益關(guān)系。鑒定意見應(yīng)當(dāng)清楚、明確，符合相關(guān)形式規(guī)范要求。《死刑證據(jù)規(guī)定》第23條對此予以明確的規(guī)定。該條第1項(xiàng)規(guī)定“鑒定人是否存在應(yīng)當(dāng)回避而未回避的情形”，第2項(xiàng)規(guī)定“鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人是否具有合法的資質(zhì)”等。此外，《死刑證據(jù)規(guī)定》第23條還涉及證據(jù)的關(guān)聯(lián)性、合法性等一般證據(jù)的審查內(nèi)容。上述有關(guān)證據(jù)的關(guān)聯(lián)性、合法性、排除證據(jù)矛盾和異議的要求也適用于一般證據(jù)的審查之中，下文主要圍繞鑒定意見的特點(diǎn)，就鑒定意見審查判斷中的特殊問題予以說明。二、科學(xué)評價(jià)的提出（一）構(gòu)建我國的檢材保管制度案件原始檢材，是指案發(fā)時(shí)存在的客觀信息材料，在訴訟中被用來作為專家鑒定的原始依據(jù)。司法實(shí)踐中，案件原始檢材往往決定著專家意見的準(zhǔn)確性。這些作為鑒定對象的檢材，應(yīng)當(dāng)與案發(fā)現(xiàn)場所收集的原始材料具有同一性。在英美法系國家，對專家意見的審查認(rèn)定，很多情況下是針對檢材進(jìn)行的。實(shí)踐中，關(guān)于檢材是否受到調(diào)換、污染之情形，往往是此類案件的爭辯焦點(diǎn)之一。大陸法系國家也十分重視檢材的保管和移交。例如，法國刑事訴訟法第163條規(guī)定，“在把鑒定物品移交鑒定人以前，如果有必要，預(yù)審法官或經(jīng)該主管法院指派的法官，應(yīng)依法定條件，制作清單，并在移交筆錄中載明。鑒定人應(yīng)該在自己的報(bào)告中列明每次開封或多次開封的情況；在此情況下，也應(yīng)該編制清單?！?我國建國早期就比較重視物證檢材的保管，1964年9月16日最高人民法院《關(guān)于刑事案件中物證保管問題的批復(fù)》，對于“文字證明材料，如法醫(yī)鑒定書、檢舉材料、照片等；刑事案件中的證物，如兇器、血衣、婦女被奸污后流有精液的衣、褲等；尸骨、尸體等”的保存方法分別作了規(guī)定。2007年10月1日施行的司法部《司法鑒定程序通則》第21條規(guī)定，“司法鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照有關(guān)技術(shù)規(guī)范保管和使用鑒定材料，嚴(yán)格監(jiān)控鑒定材料的接收、傳遞、檢驗(yàn)、保存和處置，建立科學(xué)、嚴(yán)密的管理制度。司法鑒定機(jī)構(gòu)和司法鑒定人因嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任造成鑒定材料損毀、遺失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)責(zé)任?！彼痉▽?shí)踐中，由于我國刑事訴訟中公安、檢察、法院分工負(fù)責(zé)，立案、偵查、起訴、審判等訴訟階段相對獨(dú)立，更需要確保檢材保管鏈的連續(xù)性，否則一旦某個(gè)環(huán)節(jié)出現(xiàn)造假，極容易產(chǎn)生冤假錯(cuò)案。司法實(shí)踐中，審查檢材的客觀性可以從以下幾個(gè)方面入手：檢材的收集和固定是否符合法定程序和技術(shù)規(guī)程；原始檢材的保管鏈?zhǔn)欠裢暾?，有無調(diào)換或污染的情形；檢材的質(zhì)量和數(shù)量是否達(dá)到技術(shù)檢驗(yàn)的要求；等等。（二）新興學(xué)科知識的普遍接受性依據(jù)專業(yè)知識而非單純觀察，是區(qū)分鑒定意見和普通證言的重要內(nèi)容之一。專業(yè)知識的正確性是鑒定意見的理論基礎(chǔ)，選擇正確的專業(yè)知識決定著鑒定意見的準(zhǔn)確性。實(shí)踐中，專業(yè)知識的范圍應(yīng)當(dāng)從廣泛意義上理解。這種專業(yè)知識的廣泛性增加了審查科學(xué)原理可靠性的難度。關(guān)于如何判斷鑒定意見所依據(jù)的專業(yè)知識的可靠性，學(xué)界和實(shí)踐部門正在不斷探索和總結(jié)。在美國，專家知識的可靠性問題經(jīng)歷了一個(gè)逐步發(fā)展的歷史過程。在弗賴伊訴合眾國[Fryev.UnitedStates,293F.1013(D.C.Cir.1923）]一案中，“普遍接受性”成了專業(yè)知識可靠性的代名詞。該案上訴法院認(rèn)為，“科學(xué)原理或研究發(fā)現(xiàn)究竟在何時(shí)跨越了試驗(yàn)和證明階段之間的界限，是難以界定的。在這一過渡區(qū)域的某一點(diǎn)上，科學(xué)原理的證明力必須得到承認(rèn)，然而在采納從公認(rèn)的科學(xué)原理或研究發(fā)現(xiàn)中演繹出的專家證言方面，法院還有很長的路要走，由演繹推理所推出的事情必須被充分證實(shí)到在其所屬特定領(lǐng)域獲得普遍接受。”2這一標(biāo)準(zhǔn)在隨后的幾十年間占據(jù)了主導(dǎo)性地位，直到美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則的制定實(shí)施。聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則鼓勵(lì)和推動新興學(xué)科知識在司法中的運(yùn)用，該規(guī)則第702條采取了較為寬松和彈性的規(guī)定，沒有將科學(xué)知識嚴(yán)格限定在“普遍接受性”標(biāo)準(zhǔn)。在1993年多伯特案中，最高法院明確將4個(gè)因素取代“普遍接受性”標(biāo)準(zhǔn)：（1）該理論或技術(shù)是否能被（且已被）檢驗(yàn)；（2）該理論或技術(shù)是否經(jīng)歷了同行審議并發(fā)表；（3）就該特定技術(shù)而言，已知或可能存在的錯(cuò)誤率是否很高，以及是否有對該技術(shù)操作進(jìn)行控制的標(biāo)準(zhǔn)；（4）該理論或技術(shù)是否在相關(guān)學(xué)術(shù)界內(nèi)具有普遍接受性。此外，還特別強(qiáng)調(diào)鑒定意見不僅應(yīng)當(dāng)具有相關(guān)性，還需要具有可靠性。（三）評估事實(shí)推理的過程科學(xué)性和準(zhǔn)確性案件原始檢材與專業(yè)科學(xué)知識都是鑒定意見的形成基礎(chǔ)，但僅有這兩方面內(nèi)容還沒有實(shí)質(zhì)性意義。將兩者有效結(jié)合進(jìn)而形成科學(xué)、合理的分析推論，才是鑒定意見形成的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。這一過程需要專家的主觀能動性，將其擁有的專業(yè)知識有效地運(yùn)用到案件原始信息中，這是一個(gè)基于專業(yè)性知識的科學(xué)推論。司法實(shí)踐中，審查鑒定意見的此項(xiàng)內(nèi)容主要是指分析檢驗(yàn)過程的科學(xué)性和準(zhǔn)確性。鑒定意見與其他證據(jù)一樣，都涉及一個(gè)事實(shí)推論的過程。鑒定意見的推論基礎(chǔ)是一些科學(xué)原理和技術(shù)，其推論路徑較為抽象和難以理解。這給裁判者審查判斷專家證據(jù)提供了較大難度。每個(gè)具體的鑒定意見都是一個(gè)基于專業(yè)性知識的事實(shí)推論。這個(gè)事實(shí)推論必須具有合理的根據(jù)和過程。同樣的科學(xué)知識和案件原始信息可能形成不同的鑒定意見，因?yàn)閷＜曳治鐾普摵徒忉尶赡懿⒉幌嗤?，這種分析推論的多種解釋很可能依據(jù)現(xiàn)有檢材得出另一推論結(jié)果。司法實(shí)踐中，需要審查以下問題：第一，鑒定意見是否部分或全部來源于其他人的實(shí)驗(yàn)基礎(chǔ)或匯編數(shù)據(jù)，他人的實(shí)驗(yàn)基礎(chǔ)或匯編數(shù)據(jù)是否缺乏可信性？如果鑒定過程并非鑒定人親自全程實(shí)施，就很容易產(chǎn)生問題，即便是確實(shí)需要輔助人協(xié)助鑒定人進(jìn)行實(shí)驗(yàn)分析，該輔助人的能力也需要得到保證。第二，鑒定意見所依賴的事實(shí)推論中假設(shè)是否合理性？科學(xué)理論和專業(yè)分析離不開一系列的假設(shè)，這些假設(shè)的設(shè)定是否合理，直接關(guān)系分析推論結(jié)果的正確性。第三，專家分析推理是否具有邏輯性？專家的邏輯推理是否嚴(yán)密？是否存在跳躍的環(huán)節(jié)？此外，對專家分析檢驗(yàn)的審查還需要結(jié)合具體的實(shí)驗(yàn)室技術(shù)條件。三、意見的半體檢（一）鑒定人的準(zhǔn)入和確認(rèn)提供鑒定意見的人應(yīng)當(dāng)具備特定的資質(zhì)和能力，具有特定的專業(yè)背景和科學(xué)知識。鑒定人資格是鑒定意見科學(xué)可靠的前提和基礎(chǔ)，但兩大法系國家的相關(guān)立法和實(shí)踐卻不盡相同。英美法系國家的專家證人范圍較為寬泛，而且沒有嚴(yán)格的事前管理和準(zhǔn)入制度，控辯雙方都可以聘請專家出庭作證，對專家資格的質(zhì)疑交由控辯雙方進(jìn)行，裁判者在此基礎(chǔ)上予以判斷。在大陸法系國家，鑒定人資格在訴訟開始前就已經(jīng)固定和確認(rèn)，并形成一套獨(dú)立于訴訟之外的鑒定人資格的準(zhǔn)入和確認(rèn)制度。如法國刑事訴訟法第157條規(guī)定，“專家應(yīng)從最高法院辦公廳制作的全國專家名冊中所列的自然人和法人中選取，或者從各上訴法院與總檢察長商定提出的名冊中選取。登陸進(jìn)名冊及從名冊中注銷的程序，由行政法院政令規(guī)定之?！?可見，大陸法系國家重視專家的事前資格審查，有較為嚴(yán)格的專家資格的管理制度。裁判者也比較容易地審查和核實(shí)鑒定人的資格。我國鑒定人制度與大陸法系國家類似。全國人大常委會《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》第6條專門規(guī)定了鑒定人資格、登記等準(zhǔn)入和確認(rèn)制度。為了確保鑒定結(jié)論的可靠性和科學(xué)性，還需要重視審查鑒定人的資質(zhì)和能力。需要注意的是，現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)日趨精細(xì)化，一個(gè)大學(xué)科領(lǐng)域的專家未必精通其中的任何子學(xué)科的知識，因此審查鑒定人的專業(yè)領(lǐng)域與本案所需檢測評估的主題之間的距離較為重要。此外，鑒定人的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)直接決定著鑒定意見的準(zhǔn)確性，有時(shí)會比鑒定人的學(xué)歷背景更為重要。（二）促進(jìn)鑒定意見的采信鑒定人的客觀中立性要求鑒定人在出具專家意見時(shí)應(yīng)當(dāng)尊重科學(xué)和事實(shí)，避免主觀偏頗。鑒定意見的形成既包括客觀的分析材料和可靠的科學(xué)原理，也包括鑒定人的分析推論，是一個(gè)客觀與主觀結(jié)合的產(chǎn)物。鑒定人的主觀心態(tài)必然會影響其分析意見的結(jié)論。實(shí)踐中，鑒定人的主觀心態(tài)往往會受到多種因素的影響，例如鑒定人的長期偏見、特定案件的身份關(guān)系、經(jīng)濟(jì)利益等。這些問題往往是審判實(shí)踐中需要重點(diǎn)審查的內(nèi)容。在英美法系國家，專家證人原則上由控辯雙方聘請。英美法系國家的專家與聘請他的當(dāng)事人難免存在利益關(guān)系，當(dāng)事人聘請專家的目的就是為了獲得對其有利的證據(jù)進(jìn)而打贏官司。在對抗制和司法競技主義中，控辯雙方各自聘請專家作證，極易帶有某種傾向性，而且，英美法系國家的鑒定專家并不屬于法定的回避對象。這就更需要裁判者綜合判斷鑒定意見的采信基礎(chǔ)。在大陸法系國家，司法鑒定人的聘請大多由法官進(jìn)行，控辯雙方無權(quán)自行聘請鑒定人。鑒定人提供鑒定意見并非簡單地站在某一方當(dāng)事人的立場，而是相對中立和客觀的。在此背景下，大陸法系國家一般更注重鑒定意見內(nèi)容本身的審查。而且，在大陸法系國家，一般將鑒定人列入回避的適用對象，如德國刑事訴訟法第74條規(guī)定，法官回避的法定理由同樣也適用于鑒定人的回避情形。這種回避程序可以在一定程度上篩查和核實(shí)了專家證人的偏向性。我國刑事訴訟法第31條明確了鑒定人也適用回避的規(guī)定。司法部2007年8月7日《司法鑒定程序通則》第20條也規(guī)定了司法鑒定人的回避。經(jīng)濟(jì)利益有可能影響到專家意見的可靠性。在我國，社會鑒定機(jī)構(gòu)完全可以面向社會進(jìn)行有償鑒定，這有可能帶來委托人與司法鑒定機(jī)構(gòu)之間的利益關(guān)系。如果不認(rèn)真審查鑒定人的客觀中立性，就難以確保專家意見的可靠性。（三）司法鑒定文書鑒定意見作為一種就專