第三講 大陸法系的發(fā)展歷史

第三講大陸法系的發(fā)展歷史陳輝庭法學(xué)博士副教授莎士比亞《威尼斯商人》

故事的主人公叫安東尼奧。他聰明、勤奮、慷慨大方，博得了大家的信任。所以事業(yè)發(fā)展很快。最近，他又剛剛賣出一整船的貨物，這筆生意將使他掙一大筆錢。安東尼奧的朋友巴薩尼奧深深地愛上了鮑西婭公主,想去求婚。但這需要一大筆錢，可他現(xiàn)在很貧困，因此只好向安東尼奧借錢。安東尼奧答應(yīng)了朋友的請(qǐng)求。但他全部的財(cái)產(chǎn)都在貨船上，而貨船還沒有到岸。那么只有向夏洛克借錢了。夏洛克是一個(gè)心胸狹窄、貪圖小便宜的人。當(dāng)他得知安東尼奧要向自己借錢，心中暗暗高興。于是，在條約里寫到：“如不按時(shí)還錢，就要從你的身上割下一磅肉?！卑矕|尼奧冒著生命危險(xiǎn)答應(yīng)了。巴薩尼奧和鮑西婭結(jié)婚了。這時(shí)，傳來了一個(gè)壞消息，安東尼奧的船隊(duì)沉沒了。卑鄙的夏洛克要求安東尼奧馬上還錢，但安東尼奧現(xiàn)在已一貧如洗。夏洛克把安東尼奧告上了法庭，準(zhǔn)備按條約上說的去做。鮑西亞假扮律師為安東尼奧辯論。鮑西亞同意按照契約規(guī)定割下安東尼奧的一磅肉，但是夏洛克必須嚴(yán)格按照契約執(zhí)行，就是不能多割也不能少割，不能流一滴血，也不能因此傷害安東尼奧的性命?？上穆蹇烁咀霾坏健Ｗ詈蠓ü倥邢穆蹇藬≡V，并把他財(cái)產(chǎn)的一半分給安東尼奧，另一半歸國家。不久大家得知了一個(gè)好消息：安東尼奧的船隊(duì)并沒有沉沒，現(xiàn)在已經(jīng)抵達(dá)港口了。思考與討論（1）談?wù)勀銓?duì)本案的看法。（2）結(jié)合當(dāng)時(shí)的歷史背景，分析莎士比亞劇本（1597年）中所闡述的法律觀念。大陸法系的發(fā)展歷史：四個(gè)階段中世紀(jì)中后期17－18世紀(jì)19世紀(jì)以后古代羅馬法時(shí)期起源階段形成階段確立階段發(fā)展階段

古代羅馬法是大陸法系的源頭。所謂的古代羅馬法，是指從公元前約450年古羅馬《十二銅表法》制定，一直到公元534年東羅馬帝國皇帝查士丁尼編纂《國法大全》，這一長(zhǎng)達(dá)約10個(gè)世紀(jì)時(shí)期的法律。一、古代羅馬法的歷史發(fā)展“母狼育嬰”圖案羅馬城的起源傳說古希臘特洛伊戰(zhàn)爭(zhēng)中的英雄埃涅阿斯的后人在意大利中部一個(gè)名叫“拉丁姆”的地方建了一座城市，并成為這里的國王。當(dāng)王位傳到努米托爾時(shí)發(fā)生內(nèi)訌，他的弟弟阿慕略下令殺死了努米托爾的兒子，并把他的女兒西爾維婭列為侍奉灶神的圣女。由于天神的安排，西爾維婭與戰(zhàn)神瑪斯生下了一對(duì)雙胞胎兒子。阿慕略得知此事，下令把這對(duì)雙胞胎投入臺(tái)伯河溺死。出于神意，這兄弟倆被沖上了岸，被一只母狼用奶水養(yǎng)活,后來，這對(duì)雙胞胎兄弟被路過的牧羊人收養(yǎng)，分別取名為“羅慕路斯”和“雷莫斯”。兄弟倆長(zhǎng)大后，二人合力殺死了叔父，恢復(fù)了外祖父的王位，并回到他們幼年成長(zhǎng)的地方。公元前753年在臺(tái)伯河邊建了一座新城，并命名新城為“羅馬”。這個(gè)傳說廣為流傳，羅馬也因此以“母狼育嬰”的圖案作為城徽。

羅馬法的影響

德國著名法學(xué)家耶林在其著名著作《羅馬法的精神》中說：“羅馬帝國曾經(jīng)三次征服世界，第一次以武力，第二次以宗教（天主教），第三次以法律。武力因羅馬帝國的滅亡而消失，宗教隨著人民思想覺悟的提高、科學(xué)的發(fā)展而縮小了影響，唯有法律征服世界是最為持久的征服。”《十二銅表法》時(shí)期“市民法”與“萬民法”并存時(shí)期羅馬法的“古典時(shí)代”查士丁尼法典編纂時(shí)期古代羅馬法發(fā)展的四個(gè)階段1.十二銅表法的產(chǎn)生及其意義《十二銅表法》誕生于公元前451年，是人類社會(huì)法治史上一個(gè)重要里程碑！它的出現(xiàn)，標(biāo)志著古代羅馬法的正式誕生。十二銅表法產(chǎn)生的歷史背景羅馬剛建國時(shí)，還是一個(gè)小國家，實(shí)行的是國王的統(tǒng)治。公元前510年羅馬人驅(qū)逐了前國王盧修斯·塔克文·蘇佩布結(jié)束了羅馬王政時(shí)代，建立了羅馬共和國，國家由元老院，執(zhí)政官，和部族會(huì)議三權(quán)分立。元老院和執(zhí)政官由貴族組成，部族大會(huì)由平民和貴族構(gòu)成。

在羅馬共和國體制下，平民的人身是自由的，可以擁有土地并經(jīng)營工商業(yè)。但他們沒有政治權(quán)利，不能參與對(duì)征服得來的土地的分配，而且還要納稅和服兵役。和貴族相比，他們感到很不平等。于是平民階層聯(lián)合起來展開針對(duì)貴族的斗爭(zhēng)！

公元前494年，當(dāng)時(shí)羅馬同鄰近部落發(fā)生戰(zhàn)爭(zhēng)，羅馬平民拒絕作戰(zhàn)，帶武器離開羅馬，史稱“平民運(yùn)動(dòng)”。在平民的聯(lián)合斗爭(zhēng)下，羅馬貴族不得進(jìn)行妥協(xié)。公元前451年，貴族同意成立一個(gè)“十人立法委員會(huì)”，于公元前450年制定了一部?jī)蓚€(gè)階層共同接受的成文法典，并擺放在廣場(chǎng)公布于眾，這就是《十二銅表法》的前十表。后來，羅馬又選出一個(gè)由平民和貴族共同構(gòu)成的新的十人立法委員會(huì)，并編定了最后兩表法律。這些法律條文都被鐫刻在十二塊銅板上，稱為《十二銅表法》，陳列于羅馬集市供人們?yōu)g覽閱讀。十二銅表法的意義公元前451－450年所制定的《十二銅表法》是平民對(duì)貴族的一次重大勝利。它以成文法形式來確立社會(huì)生活的規(guī)范，從而限制了貴族對(duì)立法和司法權(quán)力的壟斷?！坝辛顺晌姆ǖ渌麄兙涂梢圆辉僖揽抠F族的記憶力，量刑定罪都有章可循”?！妒~表法》的內(nèi)容相當(dāng)廣泛，它涉及實(shí)體法與程序法、刑法與民法、血親復(fù)仇與罰金、氏族繼承與遺囑等?！妒~表法》被譽(yù)為“一切公法與私法的淵源”(李維)和“人類智慧的完美體現(xiàn)”(西塞羅)。但它體現(xiàn)了奴隸制社會(huì)的特點(diǎn)，如規(guī)定了極為嚴(yán)酷的債務(wù)奴隸制?！妒~表法》部分規(guī)定“凡以遺囑處分自己的財(cái)產(chǎn)，或?qū)ζ浼覍僦付ūO(jiān)護(hù)人的，具有法律上的效力?！保ǖ谖灞恚胺惨馈艾F(xiàn)金借貸”或“要式買賣”的方式締結(jié)契約的，其所用的語言即為當(dāng)事人的法律?！薄胺仓鲝?jiān)喗Y(jié)“現(xiàn)金借貸”或“要式買賣”契約的，負(fù)舉證之責(zé)；締結(jié)上述契約后又否認(rèn)的，處以雙倍于標(biāo)的的罰金。”（第六表）“殺人者處死刑；過失致人于死的，應(yīng)以公羊一只祭神，以代本人。”（第八表）“不得為任何個(gè)人的利益，制定特別的法律。”“任何人未經(jīng)審判,不得處以死刑?！保ǖ诰疟恚﹤鶆?wù)奴隸制

古羅馬《十二銅表法》第3表中規(guī)定，如果債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，則債權(quán)人有權(quán)拘禁債務(wù)人，甚至可以給債務(wù)人戴上腳鐐。在拘禁債務(wù)人60天后，雙方未達(dá)成和解，則債權(quán)人可以連續(xù)3次把債務(wù)人牽至廣場(chǎng)集市出賣。如果第三次沒有出賣掉債務(wù)人的，或者沒有人為債務(wù)人代為清償和提供保證的，那么債權(quán)人就可以把債務(wù)人賣到外國甚至是殺死債務(wù)人。如果債權(quán)人是多數(shù)的，就由債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的肢體進(jìn)行分配?！妒~表法》規(guī)定的這種做法稱為“肉償契約”，它實(shí)質(zhì)是一種野蠻的債務(wù)奴隸制。

債務(wù)奴隸制的廢除

《十二銅表法》中規(guī)定債務(wù)奴隸制，日益引起平民的不滿，并致力于廢除該野蠻的制度。據(jù)史料記載，羅馬一高利貸者對(duì)一個(gè)欠債人的兒子（作為抵押品的債務(wù)奴隸）濫施暴行，把他打得皮開肉綻。憤怒的群眾匯集起來，一起跑進(jìn)元老院，向元老展示了這個(gè)少年被打傷的背脊，促使元老院通過了廢除債務(wù)奴隸的法案：“除犯有罪行等待交付罰款者外，不得拘留任何人或施以鐐銬枷鎖；債務(wù)人應(yīng)以物品而不以人身作為借款之抵押品。”西塞羅《對(duì)弗里斯的控告》演說片斷

在你們面前受審的是個(gè)有錢人，他指望以財(cái)富來開脫罪名；可是，在一切公正無私的人心中，他本身的生活行為就足以給他定罪了。我所說的這個(gè)人就是凱厄斯·弗里斯。假如今天他不能受到應(yīng)有的懲處，那不是因?yàn)槿狈ψ镒C，也不是因?yàn)槿狈z察官，而是因?yàn)樗痉ü偈殹?/p>

……

啊，自由！這曾是每個(gè)羅馬人的悅耳之音！啊，神圣的羅馬公民權(quán)，一度是神圣不可侵犯的，而今卻橫遭踐踏！難道事情真到此地步？難道一個(gè)低級(jí)的地方總督，他的全部權(quán)力來自羅馬人民，竟可以在意大利的一個(gè)羅馬省份里，任意捆綁、鞭打、行刑并處死一位羅馬公民嗎？難道無辜受害者痛苦的叫喊、旁觀者同情的熱淚、羅馬共和國的威嚴(yán)以至畏懼國家法制的心理都不能制止那殘忍的惡棍嗎？那人憑著自己的財(cái)富，打擊自由的根基，公然蔑視人類！難道這惡人可以逃脫懲罰嗎？諸位元老，這絕對(duì)不可以！如果這樣做，咱們就會(huì)挖去社會(huì)安全的基石，扼殺正義，給共和國招來混亂、殺戮和毀滅！2.“市民法”與“萬民法”并存時(shí)期

隨著羅馬帝國的對(duì)外擴(kuò)張，羅馬公民與被征服地臣民之間的關(guān)系日益突出！與此相應(yīng)，這一時(shí)期出現(xiàn)專門規(guī)范羅馬公民之間關(guān)系的“市民法”，以及專門規(guī)范非公民之間或公民與非公民之間關(guān)系的“萬民法”。從公元前3世紀(jì)到公元前2世紀(jì)中葉，羅馬積極向外擴(kuò)張，逐漸發(fā)展為一個(gè)獨(dú)占地中海的霸主。羅馬統(tǒng)治者在廣大被占領(lǐng)地區(qū)設(shè)立許多行省，掠奪了大量奴隸和土地，使奴隸制經(jīng)濟(jì)充分發(fā)展起來。與此同時(shí)，各種社會(huì)矛盾不斷激化，為了加強(qiáng)社會(huì)控制，羅馬也由共和國體制轉(zhuǎn)變?yōu)榈蹏w制！羅馬的正統(tǒng)法律為“市民法”，它僅處理羅馬公民之間的關(guān)系。被占領(lǐng)地的居民，盡管是自由民，也只是羅馬的臣民，不能享受“市民法”上的權(quán)利。如羅馬法有所謂“以市民法為根據(jù)的所有權(quán)”制度，意思就是只有羅馬公民才享有對(duì)某種財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。

由于貿(mào)易的發(fā)展和加強(qiáng)統(tǒng)治的需要，羅馬統(tǒng)治者于公元前242年開始任命專門審理涉及非公民案件的外事裁判官，由他們參照市民法、地中海沿海地區(qū)的商業(yè)習(xí)慣和其他地區(qū)法律，通過他們頒發(fā)的告示和羅馬在其占領(lǐng)地區(qū)行省長(zhǎng)官的命令，逐步形成另一種羅馬法。這種適用于羅馬非公民之間或羅馬公民與非公民之間的法律，被稱為“萬民法”！萬民法直到公元212年所有占領(lǐng)區(qū)居民都成為羅馬公民后，才與“市民法”一起成為羅馬的正統(tǒng)法律。3.羅馬法的古典時(shí)代

西方研究羅馬法的法學(xué)著作中，往往將羅馬帝國前期稱為羅馬法的“古典時(shí)代”，以表示這一時(shí)期羅馬法和羅馬法學(xué)的發(fā)達(dá)。據(jù)統(tǒng)計(jì)，目前留傳下來的羅馬法學(xué)家的作品，十分之九均出自這一時(shí)期！羅馬法“古典時(shí)代”產(chǎn)生的歷史背景

公元前后，隨著羅馬由共和國體制向帝國體制轉(zhuǎn)變，政治上皇帝權(quán)力高度集中，經(jīng)濟(jì)上帝國前期出現(xiàn)了200年左右的繁榮時(shí)期，商業(yè)和手工業(yè)空前發(fā)展。為緩和社會(huì)矛盾，羅馬皇帝逐步授予被征服地區(qū)居民以公民權(quán)。到公元212年，羅馬皇帝授予除奴隸外的所有自由民以公民權(quán)。羅馬法興盛的原因

第一，隨著羅馬的對(duì)外擴(kuò)張，擴(kuò)展了市民法與萬民法的適用范圍。第二，由于公民權(quán)的普及，導(dǎo)致私人之間的平等關(guān)系，為羅馬法的發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。第三，私有制和商品生產(chǎn)的發(fā)展，催生了復(fù)雜財(cái)產(chǎn)關(guān)系，從而使法律規(guī)則成為必要。第四，公元前146年，羅馬征服希臘后，發(fā)達(dá)的希臘文化滲入到羅馬社會(huì)，推動(dòng)了羅馬法的發(fā)展。

羅馬法的淵源包括五類：即一是具有立法權(quán)的會(huì)議制定的法律；二是元老院的決議；三是皇帝敕令；四是高級(jí)長(zhǎng)官的告示；五是法學(xué)家的解答。

在共和國時(shí)期，有三個(gè)具有立法權(quán)的會(huì)議，即百人團(tuán)會(huì)議、特里貝會(huì)議和平民會(huì)議。它們共制定了30多部私法。羅馬改建帝制后，這些機(jī)構(gòu)雖未消失，但其作用已微不足道。（1）具有立法權(quán)的會(huì)議的法律

在共和國時(shí)期，元老院不具有立法權(quán)，只能向立法會(huì)議和執(zhí)政官提出建議，由它們發(fā)布法律或告示。建立帝制的初期，元老院決議具有法律效力。但至公元2世紀(jì)后期，元老院的作用僅在于形式上核準(zhǔn)皇帝的建議。（2）元老院的決議

自建立帝制后，皇帝敕令日益成為最為重要的法律淵源。法學(xué)家烏爾比安曾講：“皇帝的決定具有法律的效力?！被实垭妨顑?nèi)容極為廣泛，包括向全國發(fā)布命令、對(duì)下屬特別是各行省總督的指令、對(duì)案件的裁決等。（3）皇帝敕令

約公元前242年，羅馬皇帝分別任命內(nèi)事裁判官和外事裁判官。這些裁判官發(fā)布的告示通過法律訴訟形式創(chuàng)立了新的法律權(quán)利，在很大程度上發(fā)展了羅馬法。（4）高級(jí)長(zhǎng)官的告示（通稱“大官法”）最初，法學(xué)家的解答并不具有法律效力。后來，羅馬皇帝奧古斯都授予法學(xué)家以解答法律的特權(quán)，并使其具有法律效力。依據(jù)羅馬《引證法》規(guī)定，權(quán)威的法律解答權(quán)限于以下五大法學(xué)家：伯比尼安（曾任執(zhí)政官）；保羅（曾任議員）；莫特斯蒂努斯；烏爾比安（曾任衛(wèi)軍首領(lǐng)、法律顧問）；蓋尤斯。五人意見有沖突時(shí)，以多數(shù)意見為準(zhǔn)；如不同意見人數(shù)相等，則以伯比尼安為準(zhǔn)。（5）法學(xué)家的解答4.查士丁尼法典編纂時(shí)期

這是古羅馬法發(fā)展的最后一個(gè)時(shí)期。從公元3世紀(jì)初開始，羅馬帝國全盛時(shí)期告終。公元395年，羅馬帝國分裂為東西兩部分。西羅馬帝國于475年被日爾曼人所推翻，東羅馬帝國直到15世紀(jì)才被土耳其人所滅亡。在羅馬帝國后期，皇帝的權(quán)力大大加強(qiáng)，他的敕令成為惟一的法律！公元527年，東羅馬帝國皇帝查士丁尼于下令編纂一部以敕令為內(nèi)容的新法典。529年，《查士丁尼法典》編纂完成，并對(duì)外公布施行。530年，查士丁尼又下令編纂羅馬法學(xué)家的著作選錄，選錄內(nèi)容主要是法律原則的陳述、法律規(guī)則、告示和敕令的術(shù)語，對(duì)其他法學(xué)家的觀點(diǎn)以及疑難案件的商討等。533年，以編錄羅馬法學(xué)家著作為內(nèi)容的《學(xué)說匯纂》問世。這是記載古代羅馬法的最重要典籍之一。在編纂《學(xué)說匯纂》的同時(shí)，查士丁尼又授命編寫一本官方法學(xué)基礎(chǔ)教材，稱為《法學(xué)階梯》，于533年公布，具有法律效力，其內(nèi)容實(shí)際上是《學(xué)說匯纂》的一個(gè)總論。查士丁尼《法學(xué)階梯》在內(nèi)容上沿襲了蓋尤斯的同名著作，將法律分為人、物和民事訴訟三部分，這一劃分對(duì)后世立法有重大影響?！恫槭慷∧岱ǖ洹酚?29年公布后，又陸續(xù)發(fā)布了很多新的敕令。于是查士丁尼又于534年對(duì)《法典》進(jìn)行了修訂，并留傳至今。此后，查士丁尼又發(fā)布了許多新的敕令，但他本人未及將它們?cè)龠M(jìn)行編纂。在6世紀(jì)后半期，出現(xiàn)過三本關(guān)于這些新敕令的官方或半官方匯編，通稱為《新律》。

后來人們把《查士丁尼法典》、《學(xué)說匯纂》、《法學(xué)階梯》和查士丁尼死后編纂的《新律》合稱為著名的《民法大全》（或《國法大全》）。這成為后人了解古代羅馬法的主要來源?！睹穹ù笕钒咐x

公元555年的一天，東羅馬帝國的莫洛拾得耕牛一頭，不久，他將耕牛賣給不知情的科比。一個(gè)月后，鄰村的安東尼經(jīng)過科比家，發(fā)現(xiàn)該牛正是自己家丟失的，便告到法院要求科比無償返還耕牛。問：科比是否需要返還耕牛？為什么？善意取得制度科比不需要返還耕牛，依據(jù)是善意取得制度。今天民法中的善意取得制度即來源于古羅馬法。

馬克思和恩格斯指出，羅馬法是“商品生產(chǎn)者社會(huì)的第一個(gè)世界性法律”，它對(duì)簡(jiǎn)單商品所有者的一切本質(zhì)的法律關(guān)系（如買主和賣主、債權(quán)人和債務(wù)人、契約、債務(wù)等）作了“無比明確的規(guī)定”。二、羅馬法在中世紀(jì)中后期的復(fù)興

查士丁尼死后，東羅馬帝國日趨衰落并日益向封建化發(fā)展。羅馬法也隨之逐漸衰落。直到11世紀(jì)末到16世紀(jì)，人們才“重新發(fā)現(xiàn)羅馬法”?！睹穹ù笕返南嚓P(guān)典籍在埋沒幾個(gè)世紀(jì)后，又在西歐大陸重新復(fù)興！以《民法大全》為代表的羅馬法，內(nèi)容上體現(xiàn)了簡(jiǎn)單商品生產(chǎn)的法律