證據(jù)法學筆記整理

證據(jù)法主要是指訴訟證據(jù)法，（包括民事訴訟證據(jù)法、行政訴訟證據(jù)法和刑事證據(jù)法）。證據(jù)法是指司法機關(guān)和訴訟當事人等確定案件事實真?zhèn)螘r應(yīng)遵循的法律規(guī)范。

證據(jù)在訴訟中則成為認定案件事實的基本手段。審判或訴訟的實質(zhì)內(nèi)容就是運用證據(jù)證明案件中待證事實（即證明對象）的活動。離開證據(jù)則訴訟機制不正常運行且訴訟目的也不能實現(xiàn)。

證據(jù)法的主要目的就在于證明案件事實。

證據(jù)法的宗旨是指證據(jù)法律制度的主導(dǎo)思想或主要旨趣，即證據(jù)法律制度①必須遵行憲法，②充分保障訴訟當事人的證明權(quán)，③保證法院公正、及時地認定案件事實，從而為法院適用法律做出裁判提供事實方面的根據(jù)。

證據(jù)法律制度的歷史發(fā)展：有兩次重大進化，⑴以“神判”為主的證明方法進化為以“人證”為主的證明方法；⑵以“人證”為主的證明方法進化為以物證和人證為主的證明方法。

西方國家主要是：神示證據(jù)法律制度→法定證據(jù)法律制度→自由心證證據(jù)法律制度

神示證據(jù)法律制度是指依據(jù)神意（或上帝之意）來判斷案件事實真?zhèn)蔚囊环N證據(jù)法律制度。（存在于西方奴隸制度社會及歐洲封建社會前期）主要證明方法或方式有：“神誓”“水審”“火審”“決斗”“卜卦”“抽簽”等

法定證據(jù)制度是指法律預(yù)先規(guī)定了各種證據(jù)的資格和證明力的規(guī)則，法官必須據(jù)此做出裁判的一種證據(jù)法律制度。主要內(nèi)容是：㈠各種證據(jù)的證明力及證據(jù)的收集和判斷，均由法律預(yù)先明確規(guī)定，法官不得自由裁量。㈡證據(jù)的形式化和等級化。證據(jù)被根據(jù)其表現(xiàn)形式劃分為完全證據(jù)和不完全證據(jù)。㈢刑訊拷問是獲取證據(jù)的合法方式。

法定證據(jù)法律制度值得肯定的是：①取代了神示證據(jù)法律制度朝著合理化方向發(fā)展；②嚴格規(guī)則有利于統(tǒng)一法制，防止法官專斷；③強調(diào)了規(guī)則的意義，并致力于規(guī)則的制定和運用。最大缺陷在于：以具體經(jīng)驗代替一般規(guī)則，以法定方式將不同證據(jù)的不同證明力加以絕對化、等級化，機械、單一，過分的限制了法官合理的自由裁量權(quán)。同時，刑訊逼供不僅招致背離事實真相，而且侵犯了被告人的人權(quán)。

自由心證證據(jù)法律制度的主要內(nèi)涵是，法律不預(yù)先設(shè)定機械的規(guī)則來指示或約束法官，在原則上視各種證據(jù)的證明力為平等，由法官針對具體案情根據(jù)經(jīng)驗法則、邏輯規(guī)則和自己理性良知自由判斷證據(jù)和認定事實。

自由心證原則的要求：⒈對于證據(jù)的取舍及其證明力，由法官針對具體案情根據(jù)經(jīng)驗法則、邏輯規(guī)則和自己的理性良知自由判斷；⒉法官形成內(nèi)心確信，并據(jù)此認定案件事實?！皟?nèi)心確信”是指法官內(nèi)心對于案件事實形成確信，即法官心證程度應(yīng)當達到“超出合理懷疑”（刑事訴訟）或者“真實的可能性大于虛假的可能性”（民事訴訟、行政訴訟）的證明標準。

在自由心證原則下，英美法系國家的事實認定是由陪審員控制的，所以為了避免陪審員對證據(jù)采用和事實認定發(fā)生困難或偏誤，證據(jù)法律制度重在對證據(jù)能力（或證據(jù)可采性）的規(guī)定，而對證明力較少限制，由法官自由裁量。而大陸法系國家認定案件事實也是作為法律專家的法官的職責，法官所能自由裁量的包括證據(jù)能力和證明力。

注意：公文文書的證明力一般大于其他書證、原始證據(jù)的證明力一般大于派生證據(jù)、其他證人證言優(yōu)于與當事人有親屬關(guān)系或其他密切關(guān)系的證人提供的對該當事人有利的證言。

自由心證證據(jù)法律制度產(chǎn)生的根源是在1808年《法蘭西刑事訴訟法典》率先規(guī)定了這一制度。主要原因是訴訟結(jié)構(gòu)的變化，由被告證明自己無罪→→→警察、法官、檢察官證明被告有罪。

自由心證的保障和制約措施主要有：事前①司法獨立，②法官資格限制；事中③無罪推定原則，④審判公開，⑤回避制度，⑥證據(jù)裁判原則，⑦補強證據(jù)規(guī)則，⑧復(fù)數(shù)主體制度（即合議制），⑨證明標準；事后⑩判決理由制度，⑾事后審查制度。

我國證據(jù)法律制度的歷史發(fā)展過程；我國古代審判中很重視“五聽”，即通過辭聽、色聽、氣聽、耳聽、目聽來斷定當事人陳述的真?zhèn)巍?/p>

我國近代證據(jù)法律制度主要確立了：⒈自由心證證據(jù)法律制度，⒉無罪推定，⒊直接言詞辯論原則，⒋舉證責任，⒌證據(jù)種類，有被告人自白、人證、物證、書證、鑒定、勘驗等。

我國現(xiàn)代證據(jù)法律制度比較系統(tǒng)，主要特點是：⒈以查明案情真相為目的。⒉嚴禁刑訊逼供，重證據(jù)不輕信口供，廢除了“罪從供定”等不合理原則。⒊明確規(guī)定無罪推定原則。⒋舉證責任方面。以“誰主張誰舉證”為原則，以“舉證責任倒置”為例外。

證據(jù)法學是專門研究訴訟證明問題的法學學科。

證據(jù)法學的研究對象：⑴訴訟證明和證據(jù)的原則制度。⑵訴訟證明的實踐和經(jīng)驗。⑶訴訟證明的基本理論。⑷訴訟證明和證據(jù)的立法環(huán)境和適用環(huán)境。⑸有關(guān)證據(jù)法和證據(jù)法學交叉或邊緣問提

證據(jù)是證明的根據(jù)和手段，憑借證據(jù)，當事人和其他有關(guān)的訴訟主體在訴訟程序中，證明或反駁某一事實主張的成立或不成立、存在或不存在等等。證明則是證據(jù)被運用的過程和結(jié)果。

證明在訴訟中的主要意義：⑴證明是判斷案件事實的重要方法；⑵證明是當事人維護自己合法權(quán)益的重要方法；⑶證明為法官準確適用法律提供事實基礎(chǔ)；⑷證明是訴訟程序的核心；⑸證明是保障司法公正的關(guān)鍵和基石。

訴訟證明或稱司法證明是一種特殊的證明，是指在訴訟過程中，由特定的訴訟主體，包括訴訟當事人、特定的國家機關(guān)以及其他訴訟參與人，為了說服法官作出對已方有利的事實認定，利用證據(jù)來論證案件事實存在或不存在的訴訟行為或活動。其主要特點有：①證明的主體是具有訴訟主體資格的公訴機關(guān)和當事人；（主體有公訴機關(guān)、原被告和訴訟第三人，證人和代理人不是證明主體）②證明的相對人是具有審判權(quán)限的司法者（司法證明的相對人只能是法官）；③證明的目的是為了說服審理案件的法官，追求有利的訴訟后果；④證明的手段限于具有證據(jù)能力的證據(jù)；⑤證明的活動具有規(guī)范性；⑥證明的過程具有對抗性。此外，訴訟證明有特殊的時空限制，并且證明的過程原則上要在公開原則下受到監(jiān)督，而且法官要對證明活動進行訴訟指揮和調(diào)控等。

證明的相對性原理是由兩部分內(nèi)容構(gòu)成的：一是證明相對性的實質(zhì)含義及其訴訟表現(xiàn)；二是證明相對性的原因解析。

訴訟證明的相對性的主要含義是：一、訴訟中的證明只要達到法定的證明標準就可以結(jié)束；二、所證明的案件事實只是相對的真實，而不是絕對的真實；二是所證明的案件事實僅僅是實質(zhì)的事實，而不是全面的事實。

證明相對性原理成立的原因是：1、從哲學上看，客觀事實一經(jīng)發(fā)生，就成為永恒的過去，不可能完全復(fù)現(xiàn)；2、從認識案件事實的主體上說，法官對案件事實的認識具有間接性和推斷性；3、從認識的手段來說，證據(jù)本身具有局限性；4、從訴訟的價值的政策上說，訴訟證明對案件事實的認識受到訴訟多元化價值和訴訟政策的影響。

★★★證明的構(gòu)成環(huán)節(jié)或要素有：一、證明主體；即用證據(jù)進行說服活動的主體。二、證明對象；即雙方當事人發(fā)生爭議的案件事實。三、證明現(xiàn)任；即證明主體所負擔的訴訟責任，誰負證明責任，誰就承擔不利的訴訟后果。四、證明標準；（刑事方面：案件事實清楚、排除合理懷疑。行政方面：證據(jù)確鑿。民事方面：占優(yōu)勢的蓋然性）五、證明手段。

證明的原則有：證據(jù)裁判原則、自由證明和規(guī)范證明相結(jié)合的原則、當事人自治原則、遵循邏輯法則和經(jīng)驗法則的原則。

證明的方法是指證明主體利用證據(jù)對爭議的案件事實進行論證，與對方當事人進行論辯并且說服裁判者作出對已方有利認定和裁判者確認案件事實所使用的各種方法。

證明的各種方法主要有：一、直接觀察法；是指證明主體直接將案件事實提交于法庭，或者由審理案件的法官親臨案件事實發(fā)生的現(xiàn)場，直接觀察該案件事實，從而得出對該案件事實的結(jié)論。主要有三種：1、將案件中實物證據(jù)提交于法庭，由法官觀察。如：合同文本、傷口、侵權(quán)產(chǎn)品、視聽資料等。2、將地圖、照片、設(shè)計圖等物品提交于法庭，幫助法官了解案件事實。3、引導(dǎo)法官或事實審理者到現(xiàn)場觀看。如侵占宅基地。4、做案件事實再現(xiàn)實驗。二、邏輯推論法。推論分直接推論和間接推論；或歸納法和演繹法。三、法律嫁接法。如：推定，推定是指通過對前提事實的證明，根據(jù)法律的規(guī)定或經(jīng)驗法則，得出案件事實結(jié)論的方法

證明對象是指由實體法律規(guī)范所確定的、對訴辯請求產(chǎn)生法律意義的、應(yīng)當由證據(jù)加以證明的事實。

證明對象的特征：（一）證明對象是公訴人和當事人的訴辯請求相聯(lián)系的概念。（二）證明對象與證明責任密切地聯(lián)系在一起。（三）證明對象是與實體法律規(guī)范相聯(lián)系的概念。（四）證明對象是指有必要提供證據(jù)加以證明的事實。

刑事訴訟中的證明對象主要包括以下幾個方面：1、構(gòu)成犯罪的要件事實（即定罪要件）；2、作為罪行輕重各種量刑情節(jié)的事實（即量刑要件）；3、排除行為的違法性、可罰性和行為人刑事責任的事實（即排除違法要件、排除可罰要件、排除或減輕刑事責任要件）。

行政訴訟中的證明對象主要包括以下幾個方面：1、行政機關(guān)具有法定職權(quán)的事實；2、行政機關(guān)不履行職責的事實；3、行政機關(guān)采取具體行政行為的要件事實；4、行政機關(guān)的具體行政行為符合行政程序的事實（是否有：事實不清、違反法定程序）；5、規(guī)范性文件（即作出具體行政行為的法律依據(jù)）。

證明責任最早產(chǎn)生于古代羅馬法時代，到德國普通法時代盛行裁判宣誓制度，也叫“通常必要的宣誓”即補充宣誓和雪冤宣誓兩種。。1883年，德國學者古拉色率先提出了證明責任概念的分層理論。分為1、形式的或主觀的證明責任（又稱行為責任）；2、實質(zhì)的或客觀的證明責任（又稱結(jié)果責任）。

英美法上的證明責任分為兩個：一個叫證明負擔，另一個叫舉證負擔或提供證據(jù)的負擔。證明負擔又稱說服負擔，是指當事人提供證據(jù)加以證明的結(jié)果，能夠說服事實認定者，從而對該責任的負擔者作出有利的認定。舉證負擔又稱提供證據(jù)的負擔，是指雙方當事人在訴訟過程中，應(yīng)當根據(jù)訴訟進行的狀態(tài)，就其主張的事實或者反駁的事實提供證據(jù)加以證明。

我國證明責任采用“雙重含義說”即：行為意義上的證明責任和結(jié)果意義上的證明責任。行為意義上的責任是指公訴人或者當事人對自己提出的案件實體事實，有責任提出證據(jù)進行證明。而結(jié)果意義上的證明責任是指在案件審理終結(jié)時，案件實體事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，提出或主張該事實的公訴人或當事人所承擔的不利訴訟結(jié)果。

行為責任與結(jié)果責任的聯(lián)系：1、行為責任和結(jié)果責任都是證明責任概念內(nèi)涵的組成部分，它們在證明責任的外化過程中相繼呈現(xiàn)出來；2、在行為責任和結(jié)果責任相互之間，結(jié)果責任是根本的和本質(zhì)的責任；3、行為責任和結(jié)果責任相互之間可能影響各自內(nèi)容的設(shè)定。區(qū)別：1、二者賴以產(chǎn)生的法律根據(jù)不同。行為責任是訴訟法上的要求，而結(jié)果責任是實體法上的要求；2、在訴訟過程中，能否發(fā)生責任轉(zhuǎn)移的現(xiàn)象有所不同。結(jié)果責任從一開始就固定于一方當事人，不會發(fā)生轉(zhuǎn)移。而行為責任隨著訴訟的推進程度會發(fā)生舉證責任的轉(zhuǎn)移。3、兩種責任存在的時間有所不同。4、能否由律師和法院協(xié)助履行不同。結(jié)果責任是不能由律師和法院協(xié)助的，而行為責任則可以。

※★刑事訴訟中犯罪嫌疑人、被告人不負證明責任，由控訴方（公訴，即檢察機關(guān)）承擔證明責任。主要根據(jù)是：1、“無罪推定”原則的要求，承擔控訴職能的公訴人在提出被告人承擔罪刑的訴訟請求時，必須就肯定被告人罪刑的事實承擔證明責任。2、與犯罪嫌疑人、被告人相比，檢察機關(guān)具有更強的收集證據(jù)能力，而且還有偵查機關(guān)的協(xié)助，所以由公訴人承擔證明責任體現(xiàn)了公平。

公訴人承擔證明責任表現(xiàn)在：1、承擔提供證據(jù)的責任。2、承擔結(jié)果意義上的證明責任。

刑事公訴被告人承擔證明責任的法定例外是：《刑法》395條巨額財產(chǎn)來源不明罪的規(guī)定：“國家工作人員的財產(chǎn)或者支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責令說明來源。本人不能說明其來源合法的，差額部分以非法所得論……”

※★行政訴訟中的證明責任由被告承擔。其原因主要是：第一，行政訴訟所針對的訴訟標的是被訴具體行政行為的合法性，而該具體行政行為是由作為被告的行政機關(guān)作出來的。第二，被告相對原告而言，有更優(yōu)越、更現(xiàn)實、更充分的舉證條件，讓被告負責舉證不會與公正、公平原則相沖突。第三，讓被告負證明責任，還有立法政策上的理由和行政導(dǎo)向方面的意義。

※★民事訴訟中的證明責任一般情況是“誰主張，誰舉證”。

在古羅馬時代，證明責任有兩條分配原則：一是原告有舉證的義務(wù)。二是提出主張的人有證明義務(wù)，否定的人沒有證明義務(wù)。

近代以來有：1、待證事實分類說；2、法律要件分類說；3、法規(guī)分類說。

※★我國民事訴訟法采取與特別要件說相似的分配原則，即：1、凡主張權(quán)利或法律關(guān)系存在的當事人，必須對產(chǎn)生該權(quán)利或法律關(guān)系的法律事實負證明責任，不必對不存在阻礙權(quán)利或法律關(guān)系發(fā)生的事實負證明責任，存在阻礙該權(quán)利或法律關(guān)系發(fā)生的事實的證明責任由對方當事人負擔。

2、凡主張原來存在的權(quán)利或法律關(guān)系已經(jīng)或者應(yīng)當變更或消滅的當事人，只須就存在變更或消滅權(quán)利或法律關(guān)系的事實負證明責任，不必進一步對不存在阻礙變更或消滅權(quán)利或法律關(guān)系的事實負證明責任，而由對方當事人主張并負證明責任。

★舉證責任倒置是指本應(yīng)由此方當事人承擔的證明責任被免除，由彼方當事人對本來的證明責任對象從相反的方向承擔證明責任。其主要特點是：1、基本規(guī)范上的前置性。2、倒置對象上的局部性。（普通侵權(quán)案中原告要獲所賠須主張并證明四個要件事實，即①被告實施了侵權(quán)行為，②原告受到了損害，③侵權(quán)行為與損害結(jié)果之間有因果關(guān)系，④被告在主觀上存在過錯。而舉證責任倒置絕不是指原告毫無舉證責任可言，而僅僅是指免除原告的部分要件事實上的舉證責任。）3、待證事實上的相反性。4、承擔主體上的對換性。

《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第4條規(guī)定：“下列侵權(quán)訴訟，按照以下規(guī)定承擔舉證責任：（一）因新產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權(quán)訴訟，由制造同樣產(chǎn)品的單位或者個人對其產(chǎn)品制造方法不同于專利方法承擔舉證責任；（二）高度危險作業(yè)致人損害的侵權(quán)訴訟，由加害人就受害人故意造成損害的事實承擔舉證責任；（三）因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟，由加害人就法律規(guī)定的免責事由及其行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔舉證責任；（四）建筑物或者其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權(quán)訴訟，由所有人或者管理人對其無過錯承擔舉證責任；（五）飼養(yǎng)動物致人損害的侵權(quán)訴訟，由動物飼養(yǎng)人或者管理人就受害人有過錯或者第三人有過錯承擔舉證責任；（六）因缺陷產(chǎn)品致人損害的侵權(quán)訴訟，由產(chǎn)品的生產(chǎn)者就法律規(guī)定的免責事由承擔舉證責任；（七）因共同危險行為致人損害的侵權(quán)訴訟，由實施危險行為的人就其行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔舉證責任；（八）因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任?！?/p>

《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第9條規(guī)定的“當事人無需舉證證明”的幾種情形：“（一）眾所周知的事實；（二）自然規(guī)律及定理；（三）根據(jù)法律規(guī)定或者已知事實和日常生活經(jīng)驗法則能推定出的另一事實；（四）已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認的事實；（五）已為仲裁機構(gòu)的生效裁決所確認的事實；（六）已為有效公證文書所證明的事實。前款（一）（三）（四）（五）（六）項，當事人有相反證據(jù)足以推翻的除外?！?/p>

《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第5條規(guī)定：“在合同糾紛案件中，主張合同關(guān)系成立并生效的一方當事人對合同訂立和生效的事實承擔舉證責任；主張合同關(guān)系變更、解除、終止、撤銷的一方當事人對引起合同關(guān)系變動的事實承擔舉證責任。對合同是否履行發(fā)生爭議的，由負有履行義務(wù)的當事人承擔舉證責任。對代理權(quán)發(fā)生爭議的，由主張有代理權(quán)一方當事人承擔舉證責任?！?/p>

《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第6條規(guī)定：“在勞動爭議糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生勞動爭議的，由用人單位負舉證責任?！?/p>

實行舉證責任倒置的原因：1、證據(jù)距離。（證據(jù)距離是指在有可能負擔舉證責任的雙方當事人之間，哪一方距離證據(jù)的源泉更近一些。）2、舉證能力的強弱。（舉證能力主要是指收集證據(jù)、調(diào)查證據(jù)、利用證據(jù)的能力。）3、實體法上的特別立法政策考慮。4、蓋然性標準。蓋然性就是可能性的意思。5、舉證妨礙。舉證妨礙又稱證明受阻，是指負有舉證責任的一方當事人，在相對方因故意或過失行為將訴訟中存在的惟一證據(jù)滅失或者無法提出，以致處于證明不能狀態(tài)的一種特殊訴訟現(xiàn)象。

證明標準是指證明主體提供證據(jù)對案件事實加以證明所要達到的程度，同時也是法官確定案件事實是否真實的標準，昭示著當事人的證明責任能否解除。

我國司法的最高原則和最終理念是堅持“以事實為根據(jù)，以法律為準繩。”

證明責任回答的是，就特定的待證事實，應(yīng)當由誰提供證據(jù)加以證明的問題；證明標準回答的是，就特定的待證事實，當事人應(yīng)當提供多少證據(jù)加以證明的問題。

我國訴訟法所實行的證明標準有如下特點：第一，以客觀真實為訴訟審判的最終追求，任何案件的事實如果沒有達到客觀真實程度，法官均不得作出有利于主張者的認定。第二，個案中的最低證明標準和最高證明要求是競合的，客觀真實既是訴訟制度所著力追求的最高目標，也是法院解決任何具體案件的基本要求。第三，客觀真實是最高的證明標準。第四，實行一元化證明標準。

推定是指事實裁判者依據(jù)法律規(guī)定或經(jīng)驗法則，從已知事實推斷未知事實之存在，并允許當事人舉證推翻的證明規(guī)則。

主要特點是：1、在性質(zhì)上，推定本身并非證據(jù)，而是一種法律所規(guī)定或認可的事實認定方法。2、在適用上，推定表現(xiàn)為一個連續(xù)的動態(tài)過程。（這個過程可分為三個環(huán)節(jié)、兩個階段，三環(huán)節(jié)是：①一方當事人為適用推定而證明基礎(chǔ)事實；②法官運用推定對未知事實加以確認；③對方當事人如對推定事實認定有異議，可提出相反證據(jù)加以反駁。其中①②構(gòu)成確認推定事實成立的完整階段③為反證階段）。3、在結(jié)果上，運用推定所認定的事實是一種具有法律拘束力的事實。4、從功能上看，推定與證據(jù)不同，它不僅僅是一種認定事實的方法，而且還是舉證責任的調(diào)節(jié)器。（具體說，①法律上的推定可以改變舉證責任的事實對象，從而減輕舉證責任的負擔；②推定可以調(diào)整舉證責任的分擔。）

推定的意義：（一）推定是一種便捷的事實認定方法。（二）推定具有合理分配舉證責任的法律功能。1、對于主張適用推定的當事人而言，推定實質(zhì)意義上意味著減輕了他的舉證責任。2、對于對方當事人而言，推定意味著舉證責任的轉(zhuǎn)換。

推定的分類：可分為不可反駁的推定和可以反駁的推定。

不可反駁的推定又叫結(jié)局性推定，絕對推定，是指不允許當事人提出反證加以推翻的推定。主要包括：1、知悉法律的推定。2、預(yù)料行為當然結(jié)果的推定。

可以反駁的推定又名相對推定，是指允許當事人提出相反證據(jù)加以反駁、推翻的推定。如：1、無罪推定；2、婚姻推定。3、對行為方式的適當性或習慣性的推定；4、關(guān)于精神狀態(tài)推定，推定為精神正常。5、關(guān)于保持現(xiàn)狀的推定。6、關(guān)于所有權(quán)的推定。即擁有人為所有人。

又可分為無需基礎(chǔ)事實的推定和需要基礎(chǔ)事實的推定。

還可分為事實上的推定與法律上的推定。

推定的適用必須具備以下兩個條件：一、“基礎(chǔ)事實已經(jīng)得以確認”是適用推定的前提條件。二、“無反證推翻”是適用推定的必要條件。

司法認知是指法院在審理過程中直接確認特定事實的真實性，及時平息沒有合理根據(jù)的爭議，從而提高訴訟效率的一種事實認定方法。（注：我國法律沒有關(guān)于司法認知的具體規(guī)定）

首先，司法認知是一種事實認定方法。其次，司法認知是一種普遍存在的事實認定方法。（包括不會爭議和不能爭議的兩種事實）。第三，司法認知的目的是提高訴訟效率。

司法認知的特征有：（一）司法認知的主體限于法院；（二）司法認知的客體是特定的事實；（三）司法認知是一種簡便的事實認定方法；（四）司法認知減輕了一方當事人的證明責任。

司法認知的范圍是指法院應(yīng)當或可以采取司法認知的事實的范圍。標準主要有兩個：一是司法認知的事實必須是真實客觀的事實?！翱陀^”是指司法認知的事實是表現(xiàn)為人類社會特別是自然界的客觀法則或規(guī)律的事實“真實”是指司法認知的事實必須符合案件的真實情況，是真實的事實，不是虛假的、沒有經(jīng)過充分證明的事實。二是不存在合理的爭議。合理的爭議是指的證據(jù)支持的異議。

我國司法認知的范圍有六個方面：（一）眾所周知的事實；（二）自然科學定律；（三）國家機關(guān)公報的事實；（四）生效裁判、公證文書確認的事實和其他依法證明的事實；（五）當事人承認或自認的事實；（六）其他明顯的、當事人不能提出合理爭議的事實。

司法認知應(yīng)當遵循的程序規(guī)則是：（一）采取司法認知之前應(yīng)當進行必要的調(diào)查；（二）采取司法認知時應(yīng)當為不利一方當事人提供反駁的機會；（三）人民法院依職權(quán)或者應(yīng)申請采取司法認知；（四）司法認知應(yīng)當采取裁定的方式。

證據(jù)是證明案件真實情況的一切事實※★。證據(jù)材料是指當事人提供或法院收集到的欲用以證明案件真實情況的事實材料。※★證據(jù)方法是指認定案件事實的人或物等客觀對象。※★證據(jù)資料是指法院通過調(diào)查證據(jù)方法而獲得的有關(guān)案件事實的資料?！镒C據(jù)能力（又稱證據(jù)資格）是指作為法院認定事實或者作為判決根據(jù)的證據(jù)所須具備的資格或要件?！镒C據(jù)價值（證明力、證據(jù)力）是指證據(jù)資料對案件事實認定的影響力?！镒C據(jù)原因是指法院對于當事人主張的事實是否屬實形成心證的原因。

訴訟證據(jù)的基本屬性有三個：客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性。1、訴訟證據(jù)的客觀性（或真實性）是指證據(jù)必須是客觀存在的事實。2、訴訟證據(jù)的關(guān)聯(lián)性（或相關(guān)性）是指訴訟證據(jù)必須與待證的案件事實有內(nèi)在的聯(lián)系。①可以證實案件事實的一部或全部；②能證明案件事實的存在或不存在；③關(guān)聯(lián)性既包括事實材料與待證對象有直接聯(lián)系，也包括間接聯(lián)系。3、訴訟證據(jù)的合法性是指訴訟證據(jù)應(yīng)當依法定程序取得并符合法律要求。即訴訟證據(jù)取得合法和形式合法。

我國對訴訟證據(jù)客觀性的認識：第一，作為證明案件真實情況的事實材料，訴訟證據(jù)應(yīng)當是客觀存在的，這種客觀存在表現(xiàn)為訴訟證據(jù)以一定的客觀形式存在于世界上。第二，訴訟證據(jù)作為證明案件真實情況的事實材料，在訴訟中要實現(xiàn)證明的目的，就應(yīng)當是被人們在訴訟中所認識或掌握了的事實材料。第三，訴訟證據(jù)的客觀性并不意味著在訴訟實踐中為司法機關(guān)所采用的證據(jù)就一定是純客觀的。

證據(jù)的種類，是指法律根據(jù)證據(jù)資料的外在表現(xiàn)形式和對待證事實的證明作用方式而對證據(jù)所劃分的類別。

（一）物證，是指以自身的屬性、特征或者存在狀況等來證明案件事實的實物或痕跡等。（二）書證，是指以文字、符號、圖案等記載的內(nèi)容或者表達的思想來證明案件事實的書面材料或者其他材料。（三）視聽資料，是指以錄音或錄像資料儲存的音像信息證明案件事實的證據(jù)。（四）證人證言，是指當事人之外了解案件有關(guān)情況的人向司法機關(guān)就自己知道的案件事實所作的客觀陳述。(五）鑒定結(jié)論，是指鑒定人運用自己的專業(yè)知識對案件中的有關(guān)專門性問題進行鑒別、分析所作出的結(jié)論。（六）當事人陳述，包括民事訴訟、行政訴訟當事人陳述；被害人陳述；犯罪嫌疑人、被告人的供述和辯解。（七）筆錄，包括勘驗筆錄、檢查筆錄和現(xiàn)場筆錄等。

證據(jù)的分類：（一）按證據(jù)與當事人證明責任的關(guān)系可分為本證與反證；本證是指負有證明責任的當事人提出的用以證明自己主張事實的證據(jù)。反證是指否定負有證明責任一方當事人所主張的事實的證據(jù)。（二）按證據(jù)的來源可分為原始證據(jù)和派生證據(jù)；原始證據(jù)是指直接來源于案件事實的證據(jù)，即所謂第一手證據(jù)。派生證據(jù)是指從原始證據(jù)中派生出來的證據(jù)。（三）直接證據(jù)與間接證據(jù)。直接證據(jù)是指能夠單獨地、直接地證明主要待證事實的證據(jù)；間接證據(jù)是指單個證據(jù)無法直接證明主要待證事實，而得通過與其他證據(jù)聯(lián)合在一起，才能證明主要待證事實的證據(jù)。（四）言詞證據(jù)與實物證據(jù)。言詞證據(jù)是指以人的表述來證明待證事實的證據(jù)；實物證據(jù)是指以客觀存在的物品來證明待證事實的證據(jù)。

證明是指當事人所提出的證據(jù)方法，其所證明的案件的有關(guān)事實已達到法院完全確信的程度。釋明是指當事人提出證明方法，其所能證明的案件的有關(guān)事實僅達到法院相信大致是如此而沒有完全確信的程度。

證據(jù)規(guī)則是有關(guān)證據(jù)資格和證明力的法律規(guī)范的總稱。

證據(jù)資格是指什么樣的事實材料可以作為證據(jù)，又稱證據(jù)能力。

我國現(xiàn)行的證據(jù)資格規(guī)則主要有：1、有關(guān)證據(jù)形式或種類的證據(jù)規(guī)則。2、證據(jù)屬性的證據(jù)規(guī)則。

證明力是指可以用來認定案件事實的證據(jù)在證明案件事實方面能夠起多大的作用。（注：證據(jù)資格是證據(jù)的“質(zhì)”，是法定的門檻；而證明力是證據(jù)的“量”，是審判人員裁量的刻度表。）

證明力規(guī)則主要有：1、證明力有無規(guī)則；2、證明力大小規(guī)則；3、證明力優(yōu)先規(guī)則。

★證據(jù)排除規(guī)則主要有：非法證據(jù)排除規(guī)則、傳聞證據(jù)排除規(guī)則和其他證據(jù)排除規(guī)則。

非法證據(jù)排除規(guī)則是指除非法定例外，法官不得將非法證據(jù)作為定案根據(jù)，應(yīng)當予以排除。其中“非法”中的法是指一切現(xiàn)行有效的法律法規(guī)，包括公序良俗?！胺欠ā钡那樾斡校海?）不符合法定證據(jù)形式，即存在種類、簽名、登記、印章、順序、手續(xù)等瑕疵；（2）不符合法定來源；（3）公安司法機關(guān)取證違法；（4）個人取證違法。

傳聞證據(jù)是指出庭作證的證人以外的人在本案法庭之外作出的陳述，而在法庭之內(nèi)作為證據(jù)來證明該證據(jù)所涉及事實的真實性?！飩髀勛C據(jù)的例外主要有：（一）普通法規(guī)定的例外有：1、情況證據(jù)；2、死者生前所作的陳述；3、公共文件。（二）制定法規(guī)定的例外：1、視聽資料；2、學術(shù)論文。

我國對傳聞證據(jù)排除規(guī)則的主要表現(xiàn)有：1、定案證據(jù)必須經(jīng)法庭質(zhì)證的原則；2、證人出庭作證的原則。其他證據(jù)排除規(guī)則主要有：（一）意見證據(jù)排除規(guī)則。原因是1、證人的專業(yè)知識局限；2、證明職能的劃分。（我國有：證人應(yīng)當客觀陳述事實，不得使用猜測、推斷或者評論性的語言，禁止誘導(dǎo)性詢問。）例外有：1不可能以其他方式表達的例外，如車輛的速度、個人感情問題等等；2專家證言。（二）關(guān)聯(lián)性排除規(guī)則。即與本案無關(guān)的證據(jù)材料不得作為定案根據(jù)。應(yīng)當排除。（三）證據(jù)失效排除規(guī)則。違反證據(jù)失效排除規(guī)則的后果是：采納不應(yīng)當采納的證據(jù)的，構(gòu)成認定事實錯誤；沒有采納應(yīng)當采納的證據(jù)的，構(gòu)成主要證據(jù)不足。（四）連貫性排除規(guī)則。我國現(xiàn)行法律有關(guān)補強證據(jù)的規(guī)定主要有：1、口供的補強；2、證人證言的補強；3、視聽資料的補強；4、復(fù)制件、復(fù)制品證據(jù)的補強；5、經(jīng)過改動的證據(jù)材料的補強。

適用補強規(guī)則的條件是：1、被補強證據(jù)材料的合法性和關(guān)聯(lián)性已經(jīng)確定。2、被補強證據(jù)材料的真實性難以確定。3、法庭質(zhì)證。

我國關(guān)于證明力大小的規(guī)定主要有：（一）、證明力大小的具體情形：1、公文書的證明力一般大于其他書證；2、原始證據(jù)的證明力一般大于傳來證據(jù)；3、直接證據(jù)的證明力一般大于間接證據(jù)；4、沒有利害關(guān)系的證人證言的證明力一般大于有利害關(guān)系的證人證言；5、由法定主體按照法定程序制作的證據(jù)的證明力優(yōu)于其他同類證據(jù)；6、出庭作證的證人證言優(yōu)于不出庭作證的證人證言；7、多個種類不同、內(nèi)容一致的證據(jù)優(yōu)于孤證。（二）證明力大小的法律后果是：證明力大的證據(jù)在采信方面具有優(yōu)先性，即審判機關(guān)應(yīng)當優(yōu)先采信證明力大的證據(jù)。（三）不能確定證據(jù)證明力大小的后果是：根據(jù)舉證責任分配規(guī)則作出裁判。

證明力優(yōu)先原則：一是證明力大小優(yōu)先；二是同等證明力優(yōu)先。證明力優(yōu)先規(guī)則的典型就是：最佳證據(jù)規(guī)則；我國關(guān)于最佳證據(jù)規(guī)則的規(guī)定有：1、舉證方面；2、質(zhì)證方面；3、認證方面。（三方面均是原物大于復(fù)制原則）

調(diào)查收集證據(jù)是指證明主體及法院依法調(diào)取證據(jù)材料的活動。

（一）主體：可分兩類，一是公安司法機關(guān)，它們調(diào)取證據(jù)材料的活動一般稱為調(diào)查證據(jù)；二是當事人和律師，它們的取證活動稱為收集證據(jù)。二者的區(qū)別主要有四個方面，即性質(zhì)不同、方法不同、范圍不同、依據(jù)不同。（二）客體，是指證據(jù)材料，即用于證明案件事實的一切材料。（訴訟）證據(jù)與證據(jù)材料的區(qū)別是：1、是否經(jīng)過質(zhì)證和認證。只有經(jīng)過質(zhì)證和認證的證據(jù)材料才可能是（訴訟）證據(jù)；2、是否用于定案的根據(jù)。（訴訟）證據(jù)是可以用來定案的。

聯(lián)系是：1、證據(jù)材料是（訴訟）證據(jù)的來源，（訴訟）證據(jù)是從證據(jù)材料中提煉出來的精華；2、證據(jù)材料是（訴訟）證據(jù)的保障。（三）行為：包括證明主體及法院提供、制作、固定或者獲取證據(jù)材料的活動。

提供證據(jù)材料是指當事人或者案外人把自己所掌握的證據(jù)材料交給有關(guān)公安司法機關(guān)的活動。一是為履行舉證、行使舉證而提供、補充；二是配合公安司法機關(guān)而提供；三是案外人向公安司法機關(guān)提供。

制作證據(jù)材料是指公安司法人員、律師或者當事人在實施法律行為的過程中制作的用于證明或固定與法律行為有關(guān)的事實的材料。

證據(jù)的調(diào)查收集和審查判斷證據(jù)的區(qū)別：1、目的不同，調(diào)查收集的目的是獲取證據(jù)材料，而審查判斷的目的是甄別證據(jù)材料的證明資格與證明力；2、程序不同；3、效力不同。

人民法院依職權(quán)調(diào)查取證的范圍：1、涉及國家利益、公共利益或者他人合法權(quán)益的事實。2、涉及訴訟程序事項的事實。3、情況緊急，需要依職權(quán)進行證據(jù)保全的事項。

人民法院應(yīng)申請調(diào)查取證的范圍和程序：1、證據(jù)調(diào)查申請的告知。即人民法院告知與證據(jù)調(diào)查申請有關(guān)的事項。2、當事人提出申請的條件：當事人客觀上不能收集的證據(jù)材料，可申請人民法院調(diào)取。

☆造成“客觀上不能”的情形：①由國家機關(guān)保存而須由人民法院調(diào)取的檔案材料②涉及國家秘密、商業(yè)秘密或個人隱私的證據(jù)材料③當事人確因客觀原因不能自行收集的其他證據(jù)材料。3、當事人提出申請的期限和方式4、人民法院駁回申請的復(fù)議（3日內(nèi)提出復(fù)議，5日內(nèi)作出答復(fù)）

人民法院調(diào)查取證的程序有：①最佳證據(jù)規(guī)則。②制作筆錄

人民法院調(diào)查取證的方法有：1、委托鑒定，2、勘驗，3、向有關(guān)單位和個人調(diào)取，4、制作摘錄。

律師收集證據(jù)：取證權(quán)（一）.不宜賦予代理律師在偵查階段的取證權(quán)的原因：1、律師取證可能破壞證據(jù)材料的原始狀態(tài)；2、律師取證可能形成“雙線調(diào)查”甚至“以調(diào)查反偵查”的局面；3、如果律師調(diào)取到對犯罪嫌疑人不利的證據(jù)，很難處理。（二）.取證的方法：1、詢問；2、查閱和復(fù)制司法機關(guān)的案卷材料；3、調(diào)取實物證據(jù)；4、申請調(diào)查取證；5、制作視聽資料或電子數(shù)據(jù)資料；6、委托鑒定。

（三）.辯護律師取證的原則有：1、有利于被告人；2、保守職業(yè)秘密。（原則上保密，危害國家的除外）

律師區(qū)別對待調(diào)取不利于被告人的證據(jù)材料的情況的處理：1、如果有利證據(jù)單獨存在或者能夠與不利證據(jù)分開，只調(diào)取有利的證據(jù)；2、如果有利證據(jù)與不利證據(jù)不能分開，而公安司法機關(guān)只注意到不利證據(jù)的，可以將有利證據(jù)連同不利證據(jù)一并收集并向法庭提交；3、如果有利證據(jù)與不利證據(jù)不能分開，且公安司法機關(guān)均未收集，辯護律師不能自行提交。

一.調(diào)查收集證據(jù)的要求：指證明主體及法院在調(diào)取證據(jù)材料時應(yīng)當遵循的技術(shù)性規(guī)則

①迅速、及時；②客觀、全面；③深入、細致；④應(yīng)用科學技術(shù)設(shè)備；⑤相信和依靠群眾；

二.調(diào)查收集證據(jù)的步驟：①分析現(xiàn)有證據(jù)材料；②明確調(diào)查任務(wù)；③擬定調(diào)查提綱；④發(fā)現(xiàn)和提取證據(jù)材料；（常見的方法有：筆錄提取法、音像提取法、實物提取法、模型提取法、粘印提取法等五種）⑤妥善保管證據(jù)材料。

三.調(diào)查收集證據(jù)的方法詢問、訊問、辨認、勘驗、檢查搜查、鑒定、偵查實驗等8種。

1.“陷阱取證”：有兩種情況：

①是偵查機關(guān)實施的誘惑性偵察；（“誘惑性偵查”：作為打擊犯罪、調(diào)取證據(jù)的一種手段，可以采取誘惑性偵查，但必須掌握適當?shù)摹岸取?，即綜合考慮犯罪的性質(zhì)和熱點、打擊犯罪的難度等因素，必須是迫不得已的最后手段。）②是當事人為了保護自己的合法權(quán)益，隱瞞自己的真實身份或目的，在與侵害人進行一般的業(yè)務(wù)交往活動中收集證據(jù)材料。（是受害人自我保護、自力救濟的一種合理方法，因為，違法行為不受秘密權(quán)或隱私權(quán)的保護。違法行為也不受誠信原則的保護；在不損害他人合法權(quán)益的情況下，受害人有權(quán)采取一切可能的措施保護自己，包括受害人隱瞞自己的真實身份或目的。同時，打擊違法行為的必要性也使它具有合法性。）

四.證據(jù)保全：指在證據(jù)可能滅失或以后難以取得的情況下，法院等應(yīng)申請或依職權(quán)采取措施固定該證據(jù)。

1.主體——法院；公證是證據(jù)保全的一種有效方式，公正機構(gòu)是實施證據(jù)保全的主體之一，經(jīng)公證保全的證據(jù)具有證明力方面的優(yōu)先性。2.證據(jù)保全以證據(jù)可能滅失或以后難以取得為條件：（證據(jù)有滅失的可能；證據(jù)有難以取得的情況；證據(jù)保全可以依職權(quán)或申請采?。?.證據(jù)保全的種類：訴前證據(jù)保全（主要包括公證機構(gòu)采取的證據(jù)保全）和訴訟過程中的證據(jù)保全（包括刑事自訴中的證據(jù)保全、民事訴訟中的證據(jù)保全、行政訴訟中的證據(jù)保全）4.證據(jù)保全的申請：公證機構(gòu)采取的證據(jù)保全，以當事人的委托為前提。（申請書——48小時內(nèi)決定——復(fù)議一次）

5.證據(jù)保全措施：

證人證言——采取詢問、錄音、錄象等▲●★物

證——制作勘驗筆錄或拍照、錄象、提取原物

書

證——拍照、復(fù)制、制作節(jié)錄本

6.當事人申請證據(jù)保全錯誤的，應(yīng)當賠償損失；法院違法實施保全措施的，承擔國家賠償責任

第四章

質(zhì)證和證據(jù)的審查判斷

一.質(zhì)證的概念：指在審判人員主持下，公訴人、當事人及其代理人按照法定程序，針對證據(jù)材料的證據(jù)資格和證明力，進行展示、說服、質(zhì)疑和反駁的證明行為?！百|(zhì)”具有明顯的對抗性。

1.主體：包括公訴人、被害人、被告人、辯護人、自訴人及其代理人；當事人及其訴訟代理人。

2.客體：即質(zhì)證的對象是本案所有證據(jù)材料的證據(jù)資格和證明力。

（1）例外：①當事人在證據(jù)交換程序中認可的事項；②因舉證期限屆滿而被排除的證據(jù)材料；③禁止重復(fù)質(zhì)證。（2）實物證據(jù)的質(zhì)證；（3）新證據(jù)材料的質(zhì)證。所謂新材料是指在舉證期限屆滿之后，非因當事人的過錯而發(fā)現(xiàn)和提供的證據(jù)材料，主要是在二審程序中發(fā)現(xiàn)的。①沒有被依法準許延期舉證的證據(jù)材料；②執(zhí)法機關(guān)錯誤駁回證據(jù)調(diào)查申請而沒有調(diào)取的證據(jù)材料；③非因當事人過錯，在舉證期限屆滿之后發(fā)現(xiàn)的證據(jù)材料；④準許當事人補充提供的證據(jù)材料。（4）證據(jù)材料的證據(jù)資格和證明力。（具體包括合法性、關(guān)聯(lián)性和真實性，以及證明力有無、大小等。）

二.質(zhì)證的程序、方法和效果；1.法官的具體職能：①闡明、②安排、③控制；

2.質(zhì)證程序的一般原則：公開性、直接性、言詞性、對抗性、靈活性

3.質(zhì)證的步驟：刑訴中先控方后辯方、先刑事后民事；民訴中分不同訴訟請求由原告、被告、第三人依次進行；行訴中可先被告，再原告、第三人進行。

4.質(zhì)證的方法：一證一質(zhì)；分類質(zhì)證；綜合質(zhì)證

質(zhì)證的法律效果：1、質(zhì)證是法官認定證據(jù)的前置程序；2、當事人參與權(quán)的保障；3、違法的后果；未經(jīng)質(zhì)證或違反質(zhì)證程序規(guī)定采納證據(jù)的，構(gòu)成違反法定程序。

一.審查判斷證據(jù)：是指審判人員按照法定程序和方法，甄別證據(jù)材料的證據(jù)能力和證明力，認定案件事實的證明活動。1.主體——審判人員。2.行為——首先是審判人員的主觀思維過程。審查判斷證據(jù)效果的好壞，在很大程度上取決于審判人員的經(jīng)驗、專業(yè)知識水平和敬業(yè)精神。3.依據(jù)——審查判斷證據(jù)必須依法進行。

審查判斷證據(jù)中的違法行為包括：

①違反法定程序——違反法律有關(guān)訴訟證明的時間、順序、手續(xù)、方式等方面的程序性質(zhì)，可能影響案件事實的認定；②主要證據(jù)不全——審判人員不應(yīng)當采納的證據(jù)材料，遺漏或不采納應(yīng)采納的證據(jù)，構(gòu)成主要證據(jù)不足；③案件事實不清——遺漏案件事實或心證違法。

4.內(nèi)容：包括對單個證據(jù)材料和案件所有證據(jù)材料的審查判斷。

審判人員審查單個證據(jù)材料時需要考慮的一般因素：①動機；②當事人或證人本身的情況；③發(fā)現(xiàn)證據(jù)時的客觀環(huán)境；④調(diào)查收集證據(jù)的方法；⑤證據(jù)的特性；⑥證據(jù)能力；⑦證明力。

單個證據(jù)材料不能自我證明，必須綜合考察本案其他證據(jù)材料，對整個案件事實進行分析。綜合審查判斷證據(jù)是在個別證據(jù)審查的基礎(chǔ)上進一步確定證據(jù)之間的相互關(guān)系，認定其是否充分，對案件事實能否作出符合法定證明標準的結(jié)論。

二.審查判斷證據(jù)的步驟和方法1.審查判斷證據(jù)的步驟：①確定證明對象，即需要查明的案件事實；②確定證明標準，即查明案件事實應(yīng)當達到的程度；③審查現(xiàn)有證據(jù)材料，確定定案證據(jù)；④全案綜合審查判斷。

2.審查判斷證據(jù)的方法：1、甄別法，（對證據(jù)逐一進行個別審查的方法）；2、同一認定法（對兩個或兩個以上具有可比性的證據(jù)進行對比分析，發(fā)現(xiàn)或者尋找共同點和差異點，據(jù)此作出認定結(jié)論的方法）；3、比較印證法（是指將若干證據(jù)所反映的事實聯(lián)系起來進行考察，確定它們之間是否相互呼應(yīng)、協(xié)調(diào)一致的方法）；4、辨認法（審判人員組織安排有關(guān)人員對有關(guān)的物品、人身和場所進行識別的一種專門活動）；5、質(zhì)證法（指審判人員按照法定程序組織和指揮了解該事實的兩個或兩個以上的人，就特定案件事實或者證據(jù)事實進行互相詢問、反駁和辯論的方法）。

三.形式邏輯的運用

1.應(yīng)用形式邏輯的條件：①明確概念的內(nèi)涵和外延；②遵守形式邏輯的基本規(guī)律（同一律、矛盾律和排中律）；③充分了解有關(guān)案件事實。2.應(yīng)用形式邏輯的方法：①歸納和演繹；②分析和綜合；③反證和排除。

四.判斷認定證據(jù)的原則：①證據(jù)裁判原則；②全面、客觀、準確和公正的原則；③心證公開原則。

一.物證：指以自己的屬性、特征或存在狀況證明案件事實的實物或者痕跡等，對某個物證的拍照或制作模型，知識固定和保存物證的一種方法。

★★（簡答）物證的特征：（1）.物證是以實體物的屬性、特征或存在狀況證明案件事實（是物證和書證的主要區(qū)別）；（2）.物證具有較強的穩(wěn)定性和可靠性；（3）.物證往往只能對案件事實起間接證明作用。

1.物證的類型（多選）：實體物證、痕跡物證、微量物證、無體物證四種。

▲★簡答★▲物證的意義：（1）物證是查明案件事實的有效手段；（2）物證是檢驗、鑒別其他證據(jù)真實性的客觀依據(jù)；（3）物證是促使當事人如實陳述案情的有力根據(jù)；（4）物證是進行法制宣傳教育的重要工具。

物證的調(diào)查收集：是指公安司法人員或者當事人、律師等發(fā)現(xiàn)、提取和保全物證的專門活動。

1.調(diào)查收集證據(jù)的方法（多選）：勘驗、檢查、搜查、扣押、提供和調(diào)取。

物證審查判斷的內(nèi)容▲★簡答★▲：（1）審查判斷物證的來源和取得是否合法；即審查合法性（2）審查判斷物證是否真實可靠；即審查真實性（3）審查判斷物證與案件事實有無客觀聯(lián)系。即審查關(guān)聯(lián)性。

審查判斷物證的方法：將物證交由當事人、證人進行辨認的方法；鑒定、勘驗的方法；把物證和其他證據(jù)聯(lián)系起來進行對照分析。

書證：指以文字、符號、圖案等記載的內(nèi)容和表達的思想來證明案件事實的書面文件和其他物品。

作為書證所應(yīng)具備的兩個條件★★簡答★★：（1）書證必須是以文字、符號、圖案等記載或表達了人的一定思想的物品；（2）該項材料所記載的內(nèi)容或所表達的思想，必須與待證案件事實有關(guān)聯(lián)，能夠借以證明案件事實。

書證的特征★★★簡答★★★：（1）書證是以材料所記載的內(nèi)容來證明待證事實；（2）書證一般有明確的思想內(nèi)容，能夠被人所理解；（3）書證在形式上相對固定，穩(wěn)定性較強，一般不受時間的影響，易于長期保存。

書證與物證的區(qū)別★★★簡答★★★：（1）書證以客觀物質(zhì)材料作為必要載體，借助文字、符號、圖畫、圖案所表達的思想意識內(nèi)容來證明案件事實，而物證則以其外部特征、屬性以及存在狀況本身來證明案件事實情況；（2）書證在內(nèi)容上具有主觀屬性；而物證屬于主觀意識之外的客觀范疇；（3）書證所記載的內(nèi)容和形式一般能被人所理解；物證則會受到其客觀存在的特殊狀態(tài)所決定，有時需要借助專門的技術(shù)手段進行鑒定，才能揭示其與案件事實是否有聯(lián)系；（4）書證在許多情況下證明的案件事實情節(jié)一般比較完整；而物證往往只能證明案件事實的個別片段；（5）書證和物證的保存和固定的方法存在差別，書證通?？梢圆捎脧?fù)印等方式進行保存，而物證的保存和固定則不盡相同。

書證的意義★☆★簡答★☆★：（1）書證是在各種訴訟活動中使用最廣泛的證據(jù)之一；（2）書證所記載的內(nèi)容或表達的思想往往能直接證明有關(guān)案件事實；（3）書證是審查其他證據(jù)是否真實、可靠的重要依據(jù)。

書證的類別（選擇）1.依據(jù)書證是否依職權(quán)制作為劃分標準：公文書證和私文書證2.根據(jù)書證內(nèi)容性質(zhì)的不同劃分：處分性書證和報道性書證3.根據(jù)書證形成程序或要求不同劃分：一般書證和特殊書證4.根據(jù)表現(xiàn)書證內(nèi)容的方式在外形特征上的不同：文字書證、圖形書證、符號書證5.根據(jù)書證制作方法的不同：原本、正本、副本、節(jié)錄本、影印本、譯本

書證的審查判斷(★★★簡答★★★)1.審查書證與待證事實有無相互關(guān)聯(lián)；2.審查書證的制作人，確認該制作人是否有制作該種書證的資格；3.審查制作書證的手續(xù)是否完備；4.審查制作書證時的程序是否合法；5.審查書證有無被偽造、變造；6.審查書證的收集是否合法。

視聽資料是指以錄音或錄象資料儲存的印象信息證明案件事實的證據(jù)。分類有：1、錄音資料，2、錄象資料，3、電子數(shù)據(jù)。

視聽資料的特征：一是動態(tài)直觀性，二

是高度科技性，三是高度準確性。

視聽資料的收集是指公安機關(guān)、公訴機關(guān)、法院、當事人及其訴訟代理人在訴訟過程中依法向有關(guān)單位或個人收集的音像信息?！铩镆暵犢Y料的提供是指公訴機關(guān)和訴訟當事人及其訴訟代理人應(yīng)當在舉證期限內(nèi)向法院提供自己所收集或掌握的音像信息?！铩镆暵犢Y料的審查是指法官按照法定程序甄別視聽資料是否具有關(guān)聯(lián)性、真實性、合法性和證明力有無及大小?！铩镆暵犢Y料的判斷是指法官根據(jù)審查結(jié)果確認視聽資料是否具有關(guān)聯(lián)性、真實性、合法性和證明力有無及大小，以決定是否采用視聽資料來認定案件事實。

注意

：●★原則上審查視聽資料須以開庭審理、直接言詞的方式進行。

視聽資料審查判斷的內(nèi)容（★☆簡答?多選☆★）

（1）視聽資料的關(guān)聯(lián)性；（2）真實性：包括內(nèi)容本身的真實性和視聽資料保存過程的真實性兩方面。其中法官審查判斷視聽資料真實性的內(nèi)容

：①制作或儲存的原因；②制作或儲存的客觀環(huán)境；③是否為原件，復(fù)制件與原件是否相符；④視聽資料提供者與當事人是否具有利害關(guān)系；⑤影響真實性的其他因素。（3）合法性：含有“非法因素”的視聽資料是指

：①嚴重違反法定程序收集的視聽資料；②以偷拍、偷錄、竊聽等手段獲取侵害他人合法權(quán)益的視聽資料；③以利誘、欺詐、脅迫、暴力等不正當手段獲取的視聽資料。

（4）證明力：法官通過審查，確認視聽資料具有關(guān)聯(lián)性、真實性和合法性，即審查判斷視聽資料證明力的有無及大小。它由法官依據(jù)經(jīng)驗法則和邏輯規(guī)則進行自由判斷。

視聽資料證明力通常的認定是：①國家機關(guān)及其他職能部門依職權(quán)制作的視聽資料的證明力一般大于其他視聽資料；②經(jīng)合法公證的一般大于未公證的；③原始的大于復(fù)制的；④與當事人有親屬或其他密切關(guān)系的一般小于其他的。

視聽資料審查判斷的方法：①追根溯源法；②比較印證法；③背景考察法；④科學鑒定法。

電子證據(jù)是指以電子形式表現(xiàn)出來的能夠證明案件事實的證據(jù)，或是借助電子技術(shù)和電子設(shè)備而形成的能夠證明案件事實的證據(jù)。

（1）以電子形式存在的證據(jù)。（2）通過電子技術(shù)或數(shù)字技術(shù)和電腦等電子設(shè)備而形成的。

1.典型意義上的電子證據(jù)有：應(yīng)用計算機技術(shù)產(chǎn)生的證據(jù)、應(yīng)用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)產(chǎn)生的證據(jù)、應(yīng)用現(xiàn)代通訊技術(shù)產(chǎn)生的證據(jù)、應(yīng)用模擬電子技術(shù)產(chǎn)生的音像材料。

2.電子證據(jù)的特點：無紙、量大、傳遞快、易復(fù)制、易變造。注意：我國將電子證據(jù)納入視聽資料。

有關(guān)電子證據(jù)歸類的學術(shù)上觀點有：視聽資料說、書證說、物證說、混合證據(jù)說、獨立證據(jù)說。

作者比較贊同獨立證據(jù)說的原因：（1）內(nèi)容、形式、規(guī)則等是現(xiàn)行法律區(qū)分證據(jù)種類的根據(jù)。

（2）鑒于虛擬、快速、便捷、易消逝或易篡改等特點，電子證據(jù)在收集提供、質(zhì)證和審查判斷等方面具有不同于其他證據(jù)種類的規(guī)則，只有將其確立為獨立的證據(jù)種類，才能形成系統(tǒng)的電子證據(jù)規(guī)則，發(fā)揮電子證據(jù)作為一種特殊證明手段的作用。

三.電子證據(jù)對傳統(tǒng)證據(jù)規(guī)則的沖擊

1.根據(jù)反傳聞規(guī)則：英國?例外——“第一手”傳聞證據(jù)可采納★★

美國?例外——商務(wù)記錄例外

2.最佳證據(jù)規(guī)則例外——證明無從取得正本（原本）時可采用抄本

3.我國沒有反傳聞規(guī)則，計算機輸出的書面材料在我國可作為證據(jù)

電子證據(jù)的收集方法和措施：（1）對有關(guān)的電腦中的數(shù)據(jù)和資料進行備份，并在備份上進行數(shù)字簽名（2）收集有關(guān)電子設(shè)備和系統(tǒng)軟件的資料（3）搜查與

扣押電腦等電子設(shè)備（4）技術(shù)鑒定（5）現(xiàn)場勘驗：包括勘驗單機現(xiàn)場和勘驗網(wǎng)絡(luò)現(xiàn)場（6）電子證據(jù)公證保全：包括傳統(tǒng)公證保全和網(wǎng)絡(luò)公證保全

電子證據(jù)的審查判斷的審查內(nèi)容：有無關(guān)聯(lián)性、真實性與合法性及證明力

1.真實性審查是：（1）電子證據(jù)的技術(shù)形成過程；（2）內(nèi)容有無被刪改；（3）收集和保全。

2.合法性審查是：（1）生成、傳送、接受和儲存必須合法；（2）收集和保全必須合法。

證人證言是指證人在訴訟過程中向司法機關(guān)陳述的與案件情況有關(guān)的內(nèi)容。

證人證言的特征：★★★★（1）由知曉有關(guān)案件情況的自然人所作的陳述（我國最高法院：排除證人的意見性證據(jù)）；（2）是證人就案件有關(guān)情況向承辦案件的審判人員所做的陳述；（3）受主觀因素的影響比較大。

證人證言的意義：▲★★▲1.證人證言的內(nèi)容與案件事實的一部分或全部相聯(lián)系，它往往能證明案件事實的一部分或全部；2.可以與物證、書證等證據(jù)相互印證，有助于審判人員核實物證、書證的真?zhèn)渭白C明力的大??；3.證人證言可反映尚不為人知的有關(guān)證據(jù)的有關(guān)線索，有利于證明主體進一步調(diào)查收集證據(jù)。

證人是指知曉案件事實而向司法機關(guān)承辦案件的人員陳述案件事實的人。在我國：證人不包括當事人和鑒定人?！铩镒C人的資格又稱證人能力或證人資格，是指根據(jù)法律規(guī)定，具有可以成為訴訟中的證人的法律資格?！镒C人能力與證人證言的證明力的聯(lián)系和區(qū)別：聯(lián)系：證人具有證人資格是判斷證人證言證明力的前提，證人不具有證人資格，無需對其證言的證明力進行判斷。區(qū)別：證人具有作證資格并不表明其證言一定具有證明力或較強的證明力?！铩镒C人必須具備的條件：1、必須是自然人；2、能夠正確表達意志；3、了解案情。（一般來說，本案的審判人員、鑒定人、翻譯人等具有特殊身份的人不能同時充任本案的證人，如果需要其作證，則其不得再擔任審判人員、鑒定人、翻譯人。）

證人依法享有的權(quán)利：★☆★☆★1.有權(quán)要求司法機關(guān)或執(zhí)法機關(guān)提供人身安全保障；2.用本民族語言文字提供證言的權(quán)利；3.對司法人員侵犯其訴訟權(quán)利和侮辱其人格的行為，有權(quán)提出控告；4.經(jīng)濟上得到補償?shù)臋?quán)利；5.弱勢證人享有特殊保護的權(quán)利（措施有：①采取屏蔽②秘密作證③提供輔助設(shè)備）。

★證人的義務(wù)★有：★☆★☆★1.及時到場和出庭作證的義務(wù)；

2.如實作證的義務(wù)（相關(guān)制度有：一是證人豁免權(quán)：①有親屬關(guān)系可拒絕②有財產(chǎn)利益關(guān)系可拒絕③有可能因陳述內(nèi)容受到刑事追求或蒙受恥辱可拒絕④因職業(yè)或要求可拒絕。二是宣誓。我國在刑事訴訟實踐中存在證人保證書制度）

3.接受法院、當事人及其代理人與案件事實有關(guān)的詢問并如實回答的義務(wù)；

4.在出庭時遵守法庭秩序的義務(wù)。

對證人的詢問主要有：1.審前詢問：（1）依法通知證人接受詢問；（2）出示身份證明、合適證人身份并告知證人的權(quán)利義務(wù)；（3）詢問證人應(yīng)當個別進行；（4）詢問內(nèi)容應(yīng)當于案件有關(guān)；（5）制作詢問筆錄。

2.開庭詢問：（1）及時通知證人出庭；（2）告知證人的權(quán)利義務(wù)；（3）對證人進行詢問

。

注：詢問證人應(yīng)當遵守的規(guī)則：①發(fā)問內(nèi)容應(yīng)當與案件事實相關(guān)②不得以誘導(dǎo)方式提問③不得威脅證人④不得損害證人的人格尊嚴。

注意：證人不得旁聽法庭審理；詢問證人時其他證人不得在場

證人證言的審查判斷主要包括：★★★★★★★（簡答?內(nèi)容）

（1）證人是否與本案有利害關(guān)系；（2）證人感知案件事實時的客觀環(huán)境和條件；（3）證人的感知力、記憶力和表述力；（4）證人作證的場所、環(huán)境及其是否受到外界干擾；（5）證言的內(nèi)容；（6）是否與其他證據(jù)協(xié)調(diào)一致。

認定證人證言的證據(jù)能力應(yīng)遵循的規(guī)則：見教材317頁

司法鑒定是指在訴訟過程中，為了查明案件事實，鑒定人運用科學技術(shù)或?qū)ｉT知識對案件事實中的專門性問題進香檢查、鑒別和判斷并提供鑒定結(jié)論的活動。

司法鑒定的種類：包括法醫(yī)學鑒定、精神病學鑒定、司法化學鑒定、司法物理學鑒定等。

凡是為訴訟活動服務(wù)的鑒定都屬于司法鑒定

我國目前實踐中司法鑒定的種類有：法醫(yī)鑒定、司法精神病鑒定、痕跡鑒定、文件鑒定、毒素化驗鑒定、物品鑒定、司法會計鑒定、責任事故鑒定、物價鑒定。

鑒定結(jié)論又稱鑒定人意見，指司法機關(guān)為了了解案件事實中某些專門性問題，由具有這方面專門知識或技能的人，進行鑒定后作的書面結(jié)論。

鑒定結(jié)論是訴訟中一種特殊的獨立的訴訟證據(jù)。

鑒定結(jié)論的特點（簡答）：（1）鑒定結(jié)論是專家憑借專門知識、技能或現(xiàn)代科技手段得出的判斷性意見；（2）鑒定結(jié)論只是對鑒定對象的檢測、分析、鑒別的結(jié)論；（3）鑒定結(jié)論是以書面形式表現(xiàn)出來的。

我國目前司法鑒定可分為四大類：（1）面向社會服務(wù)的司法鑒定機構(gòu)；（2）法院設(shè)立獨立的司法鑒定機構(gòu)；（3）設(shè)置在公安部門和檢察機關(guān)的鑒定；（4）屬于國家行政職能部門下設(shè)機構(gòu)及附屬機構(gòu)涉及專業(yè)事項的鑒定部門（行使一種行政管理職能，如環(huán)保、技術(shù)監(jiān)督、藥監(jiān)、衛(wèi)生防疫、動植物檢疫）

對于我國目前的鑒定體制存在自審自鑒，有悖司法中立。應(yīng)當確立科學的鑒定管理體制，即除偵察機關(guān)為偵察犯罪而設(shè)立的鑒定機構(gòu)外，所有鑒定機構(gòu)都應(yīng)當是依照法定程序設(shè)立，依法被指定或接受聘任為司法機關(guān)和委托人提供鑒定服務(wù)，獨立享有權(quán)利承擔義務(wù)的社會中介組織。

我國鑒定程序啟動的特點：

（1）是否進行司法鑒定由當事人提出申請，由法院決定。（2）當事人申請鑒定應(yīng)當在舉證期限內(nèi)提出。（3）當事人在民事訴訟與行政訴訟中不申請鑒定應(yīng)當承擔一定的法律后果；（4）當事人可以選擇鑒定機構(gòu)和鑒定人。

可以提出“重新鑒定”的情形

：①鑒定機構(gòu)或鑒定人員不具備相關(guān)鑒定資格。②鑒定程序嚴重違法③鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足④經(jīng)過質(zhì)證認定不能作為證據(jù)使用的其他情形。

對缺陷的鑒定結(jié)論，可通過補充鑒定、重新質(zhì)證或補充質(zhì)證等方法解決，不予重新鑒定。

鑒定程序啟動后應(yīng)當委托鑒定機構(gòu)進行鑒定：人民法院司法鑒定機構(gòu)依據(jù)尊重當事人選擇和人民法院指定相結(jié)合的原則，組織訴訟雙方當事人進行司法鑒定的對外委托

司法鑒定機構(gòu)不予受理的情形：一是委托要求超出業(yè)務(wù)范圍、技術(shù)條件和鑒定能力；二是送鑒材料不具備鑒定條件，或與鑒定要求不符。

鑒定人是指運用自己的專業(yè)知識或技能，對案件事實中的專門問題進行鑒別和判斷，并提供鑒定意見的人。包括：法定鑒定部門的專職鑒定人；司法機關(guān)指定的鑒定部門的專職鑒定人員；民間鑒定人

證人與鑒定人的區(qū)別

P328

鑒定人的權(quán)利：（1）有權(quán)了解與鑒定有關(guān)的材料；（2）合法拒絕鑒定的權(quán)利；（3）鑒定人發(fā)表獨立見解的權(quán)利；（4）有獲得必要的勞務(wù)報酬和費用補償?shù)臋?quán)利；（5）有權(quán)申請司法保護；（6）法律、法規(guī)規(guī)定的其他權(quán)利。鑒定人的義務(wù)：1、在規(guī)定或約定期限內(nèi)客觀、科學、公正地做出鑒定結(jié)論；2、依法主動回避；3、按時出庭接受詢問；4、保守秘密；5、合理使用并妥善保管鑒定材料；6遵守職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀律。

鑒定結(jié)論的審查判斷：

一，審查方式：（1）辦案人員的自己審查；（2）通過向有關(guān)專家就專門問題進行咨詢；（3）通過法庭質(zhì)證和辯論核實鑒定結(jié)論；（4）由專家輔助人對鑒定人進行質(zhì)詢。

二.審查內(nèi)容：1.對鑒定主體進行審查。（1）審查鑒定主體是否具備法定資格；（2）對鑒定主體的鑒定能力進行審查；（3）對鑒定主體是否具備回避的情形進行審查；（4）審查鑒定人是否受到外界的影響。

2.對鑒定過程進行審查；3.審查鑒定書的內(nèi)容；4.對鑒定結(jié)論進行審查

5.判斷鑒定結(jié)論的證明力

。

專家輔助人是指在訴訟中，就案件中我專門性問題及其所涉及的原理，向當事人或法官予以闡釋和說明，以彌補當事人和法官專業(yè)知識的欠缺，幫助他們準確認定事實的專家。

專家輔助人的資格及其權(quán)利義務(wù)

1.專家輔助人資格：指專家輔助人就案件的在專門性問題進行闡釋和說明的能力。一般，某個領(lǐng)域的專家對涉及本專業(yè)領(lǐng)域的專門性問題，都可以作為專家輔助人，具有專家輔助人的資格。

2.專家輔助人可由當事人提出，法院批準或直接通知

3.專家輔助人的權(quán)利義務(wù)（了解）

第七章

當事人陳述

證據(jù)法意義上的當事人陳述指訴訟中的當事人就案件事實向法院所作出的陳述（本節(jié)僅指民訴和行訴中的當事人陳述）。

當事人陳述的特點：（1）當事人是在訴訟過程中形成的證據(jù)，因而在產(chǎn)生時間上具有事后性的特點（區(qū)別與書證、物證、視聽資料）；（2）當事人陳述是以當事人對案件事實的真切感知為內(nèi)容（區(qū)別于鑒定結(jié)論）；（3）當事人陳述是當事人就案件事實所作出的陳述；（4）當事人陳述與當事人的其他訴訟行為并非完全一致；（5）當事人陳述陳述全面性、真實性與片面性、虛假性并存。

當事人陳述的分類：

（1）根據(jù)當事人陳述的內(nèi)容劃分：有關(guān)案件事實的陳述和案件事實以外的陳述

（2）以當事人陳述的形式為標準：書面陳述和口頭陳述

（3）以當事人陳述的性質(zhì)為標準：確認性陳述、否定性陳述、承認性陳述

自認：包括當事人對事實主張的承認和對訴訟請求的承認。

對訴訟請求的承認稱作認諾；對事實的承認稱為自認。當事人對訴訟請求的承認，已不屬于證據(jù)法上當事人承認的范疇，而屬于訴訟過程中當事人對實體權(quán)利的處分行為。

自認的構(gòu)成要件（簡答）：（1）自認必須在訴訟中向本案審判人員做出；（2）自認的對象限于自認當事人不利的事實；（3）自認必須是自認人真實的意思表示；（4）自認的事實必須在當事人自由處分的范圍內(nèi)。

自認的分類：

（1）依自認的方式劃分：明示自認和默示自認

（2）以承認的要件事實的范圍或數(shù)量劃分：全部自認和部分自認

（3）依自認是否附加條件劃分：完全的自認和附條件的自認

（4）按自認的主體劃分：當事人自認與訴訟代理人自認

自認一旦有效作出，當事人便不得再就所承認的事實進行爭執(zhí)，也不得任意撤銷。

被害人陳述是指合法權(quán)益遭受犯罪行為直接侵害的人，就其遭受侵害的事實及案件的其他情況向公安司法機關(guān)所作的陳述。其