行政合同司法救濟(jì)模式的選擇

行政合同司法救濟(jì)模式的選擇

行政合同是國家行政機(jī)關(guān)或者其他行政機(jī)關(guān)為履行國家行政管理特定要求而簽署的明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。近年來,隨著我國行政管理領(lǐng)域的不斷擴(kuò)大,民主和法制的不斷進(jìn)步,市場經(jīng)濟(jì)的不斷深入,政府職能的不斷轉(zhuǎn)型,作為“權(quán)力因素和契約精神有效結(jié)合”的行政合同越來越受到青睞。但由于現(xiàn)代行政權(quán)的擴(kuò)張和民法與行政法的相互滲透,以及現(xiàn)實(shí)社會生活中民事、行政行為的交叉,合同行為與法律、政策、行政措施變化之間的碰撞,①使大量的行政合同爭議應(yīng)運(yùn)而生,②訴諸人民法院的糾紛案件逐年增長。但遺憾的是,我國至今沒有形成一套完備的司法救濟(jì)制度,尤其在訴訟模式上缺乏明確的規(guī)定,反映到人民法院立案工作中,就是行政合同案件到底屬于民事案件還是行政案件?這個問題解決不好,就會導(dǎo)致行政合同糾紛救濟(jì)不暢,而這種不暢反過來又制約了行政合同訴訟制度的發(fā)展,③最終使當(dāng)事人的合法權(quán)益難以得到全面的保護(hù)。本文從立案的視角,探索行政合同案件科學(xué)、合理的訴訟模式,以求對實(shí)踐有所裨益。一、關(guān)于行政合同的爭議和反思(一)爭議中的爭議1.訴訟救濟(jì)制度行政合同的司法救濟(jì)首先要解決的是管轄權(quán)分工問題,即是屬于民事審判范疇還是行政審判范疇的問題。理論界贊成民事訴訟的學(xué)者認(rèn)為,具體行政行為具有強(qiáng)制性、單方性和對外直接的法律效果,而行政合同不是具體行政行為,它的締結(jié)是建立在雙方當(dāng)事人意思表示一致的基礎(chǔ)上。④行政訴訟往往只限于形式審查,而無法通過實(shí)質(zhì)審查撤銷行政合同中出現(xiàn)的違約行為,從而保障合同相對方的合法權(quán)益。而且行政訴訟的被告又恒定為行政機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)的組織,行政主體沒有原告的資格,行政主體還要負(fù)舉證責(zé)任,這不利于作為合同一方的行政主體尋求救濟(jì),所以對于因行政合同引發(fā)的糾紛應(yīng)通過民事訴訟來解決。①贊成行政訴訟的學(xué)者則認(rèn)為,行政合同的行政性、公益性決定了采用行政訴訟有利于監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法履行職責(zé),杜絕行政職權(quán)的濫用,且行政訴訟有行政附帶民事訴訟制度,足以保證用行政訴訟程序統(tǒng)籌解決與權(quán)力因素有關(guān)聯(lián)的民事上的紛爭,符合訴訟經(jīng)濟(jì)原則。②而民事訴訟中否定行政行為的法律效力于法無據(jù),③且民事訴訟救濟(jì)方式往往無法兼顧公共利益與個體利益,會限制人民法院對案件的全面審查,因此建議此類案件應(yīng)由行政審判庭來審理。④有的學(xué)者還主張由單一的控權(quán)轉(zhuǎn)向行政主體與相對人之間某種程度的平衡,即應(yīng)當(dāng)在傳統(tǒng)的行政訴訟制度之外另行構(gòu)建解決行政契約糾紛的雙向性訴訟結(jié)構(gòu)。還有學(xué)者建議:如果只有違約責(zé)任,由當(dāng)事人自己選擇;若出現(xiàn)侵權(quán)責(zé)任,則要嚴(yán)格按公法規(guī)定承擔(dān)。⑤2.農(nóng)村土地承包合同為公共利益需要公權(quán)力干預(yù)或強(qiáng)制管轄,應(yīng)區(qū)分行政合同和民立法和實(shí)踐中對于行政合同案件訴訟模式的認(rèn)識和操作也不統(tǒng)一。1990年行政訴訟法實(shí)施以前,行政合同案件大都通過民事訴訟來解決。例如,1984年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于人民法院經(jīng)濟(jì)庭收案范圍的通知》中,明確規(guī)定農(nóng)村承包合同糾紛案件和經(jīng)濟(jì)行政案件由人民法院經(jīng)濟(jì)庭受理。但1999年頒布的行政復(fù)議法第六條第(六)項(xiàng)規(guī)定:認(rèn)為行政機(jī)關(guān)變更或者廢止農(nóng)業(yè)承包合同,侵犯其合法權(quán)益的,公民、法人或者其他組織可以依照本法提起行政復(fù)議。根據(jù)這條規(guī)定,農(nóng)村承包合同屬于行政合同,并傾向于將行政合同納入行政訴訟范圍。而2002年8月29頒布的農(nóng)村土地承包法第五十三條規(guī)定:任何組織和個人侵害承包方的土地承包經(jīng)營權(quán)的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。第五十六條規(guī)定:當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行義務(wù)不符合約定的,應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國合同法》的規(guī)定承擔(dān)違約責(zé)任。根據(jù)這些規(guī)定,農(nóng)村土地承包合同似又屬民事合同。而實(shí)際上,土地承包合同是屬于公法性質(zhì)的合同,在特定情況下,為公共利益需要,國家有權(quán)變更或解除合同,單純適用合同法規(guī)則審理土地承包合同案件,會面臨私法上解決不了的問題。雖然2004年1月16日最高人民法院印發(fā)《關(guān)于規(guī)范行政案件案由的通知》,行政合同又被確認(rèn)為行政訴訟的案由之一,但現(xiàn)實(shí)中有不少法院仍在按照民事案件來審理,這就使得很多類似的行政合同糾紛有時被當(dāng)作民事案件受理,有時被當(dāng)作行政案件受理,界限的不清導(dǎo)致了實(shí)踐中訴訟模式的混亂。(二)由于原因的考慮實(shí)踐證明,我國行政合同訴訟模式混亂是由多方面原因造成的。1.行政合同救濟(jì)制度的發(fā)展方向?qū)π姓贤恼J(rèn)識似乎由來已久,但更多的是從學(xué)理上對某些行政合同的分析和概括。作為一個學(xué)術(shù)名詞,理論界沒有對行政合同的概念、性質(zhì)、適用范圍、原則、價(jià)值和功能、權(quán)利義務(wù)配置形成一個完整的理論體系。對于依法行政與行政合同的關(guān)系,民事契約理論在行政合同中的運(yùn)用,以及對外國行政合同的理論和實(shí)踐的理解尚不夠深入。對于行政合同的效力、變更、解除與救濟(jì)等問題更缺乏深入的思考,這本身就限制了行政合同救濟(jì)制度的發(fā)展。我們甚至厘不清到底應(yīng)該把它放置在哪個框架下去研究更合適,尤其是行政合同糾紛的公私法屬性問題一直沒有形成統(tǒng)一的認(rèn)識,導(dǎo)致實(shí)踐中對行政合同糾紛采用不同的解決方式。公法學(xué)者似乎更推崇采用司法審查即行政訴訟的方式解決,而民法學(xué)者一直持有異議。⑥加之行政合同是介乎于公私法領(lǐng)域的特殊游離體,其行為自身的特殊性和復(fù)雜性導(dǎo)致目前的行政合同救濟(jì)制度十分不完善,也影響了行政合同司法救濟(jì)制度的統(tǒng)一,所以有人說,行政合同救濟(jì)理論之所以不發(fā)達(dá),很大程度都是因?yàn)閷π姓贤旧淼奶攸c(diǎn)認(rèn)識不夠、缺少有效救濟(jì)途徑與結(jié)構(gòu)的緣故。2.行政責(zé)任體系健全,缺乏有效救濟(jì)規(guī)則的混亂我國行政合同的問題首先是立法上的問題,目前我國還沒有統(tǒng)一的行政合同法,立法上對行政合同未予認(rèn)同,直到現(xiàn)在還沒有一部法律明確規(guī)定行政合同,甚至沒有任何法律出現(xiàn)過“行政合同”的字樣。1999年施行的合同法第二條也把行政合同排除在外,并明確合同法所指的合同并不包括行政合同。雖然我國自上世紀(jì)80年代以來,針對一些特定的行政合同,制定了一些單行法律規(guī)范,如《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》、《全民所有制工業(yè)企業(yè)承包責(zé)任制暫行條例》等,但是在這些單行法律規(guī)范中均未做出解決合同糾紛的詳細(xì)規(guī)定,而且相互間極不一致,沒有形成關(guān)于行政合同司法救濟(jì)制度的完整法律體系。唯一可循的就是散見于部門法、國務(wù)院各部委的規(guī)章、條例和最高人民法院的司法解釋、批復(fù),但這些規(guī)章、條例、解釋、批復(fù)往往從不同角度出發(fā),遵循不同的原則,缺乏有效的銜接,造成了行政合同救濟(jì)規(guī)則的混亂。①例如,土地出讓合同,1999年發(fā)布的最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》對行政合同的受理采取了默認(rèn)的態(tài)度,2004年的案由規(guī)定也把行政合同確認(rèn)為行政訴訟的案由,但2005年8月1日起施行的最高人民法院《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中明確規(guī)定此類案件作為民事案件來審理。這種司法解釋的不統(tǒng)一必然會造成司法救濟(jì)的不統(tǒng)一。3.規(guī)范行政合同的概念從我國行政法的發(fā)展歷程來看,行政合同的司法救濟(jì)受民商法的影響較大。②這主要體現(xiàn)在以下幾個方面:在立法層面,行政訴訟脫胎于民事訴訟,行政責(zé)任曾混同于民事責(zé)任,如民法通則第一百二十一條就是有關(guān)國家機(jī)關(guān)責(zé)任的規(guī)定。在1989年行政訴訟法頒布之前,行政案件的審理適用1982年頒布的民事訴訟法(試行)。另外,大多數(shù)涉及行政合同的立法,起草者多為民商法、經(jīng)濟(jì)法學(xué)者,這些學(xué)者在涉及合同問題時更多是以民事合同理論作為指導(dǎo)。在理論層面,一直以來沒有一個占主導(dǎo)地位的并為大多數(shù)人所接受和贊同的行政合同的界定,而民法理論界對行政合同是否具有獨(dú)立地位尚持否定的態(tài)度,普遍將行政合同視為民事合同的一種。③行政訴訟和復(fù)議救濟(jì)的范圍多限于單方行政行為,又使得人們更熱衷于從私法合同角度來構(gòu)筑行政合同理論,導(dǎo)致行政合同常常被納入民事救濟(jì)的理論體系。可見,行政合同的救濟(jì)從產(chǎn)生到發(fā)展都深深地打上了民法烙印,使得行政合同制度沒有形成自己特有的救濟(jì)規(guī)則,更沒有形成學(xué)科間的對話。二、國外行政合同的法律類型(一)美國的契約屬性在訴訟模式上,許多英美法系國家法律賦予相對人與行政主體平等的地位,因而當(dāng)行政合同發(fā)生爭議時,通常由普通法院依民事訴訟程序予以解決,在訴訟中雙方當(dāng)事人地位平等,權(quán)利義務(wù)也是對等的,“民”可以告“官”違反合同義務(wù),“官”也可告“民”不履行合同責(zé)任,這樣公益和私益都有了比較好的保護(hù),從而也避免了行政訴訟中只能“告官”的弊端,體現(xiàn)了行政合同的契約屬性。在美國,把行政合同引起的糾紛主要通過民事訴訟途徑解決,包括行政機(jī)關(guān)對相對人提起的索賠。另外,美國還把土地作為一種特殊商品進(jìn)行交易,將土地出讓、轉(zhuǎn)讓合同視為民事合同,并作為民事糾紛來處理,這在19世紀(jì)初就已經(jīng)成為他們的司法制度。在英國,政府合同糾紛統(tǒng)由普通法院按民事訴訟規(guī)則來審理,但法院在審理案件時,適用王權(quán)訴訟法,并根據(jù)行政機(jī)關(guān)簽訂合同時所執(zhí)行的任務(wù)是否涉及行政管理或公共利益的方式來確定是否進(jìn)行司法審查。(二)行政合同之訴很多大陸法系國家的行政合同制度以行政法律規(guī)范為本位,并采用混合規(guī)則模式。在行政主體遇到公共利益障礙時,一般的私法規(guī)則可以有限制地適用。在德國,公、私法混同的救濟(jì)模式堪稱各國行政合同救濟(jì)模式的集大成者,最值得我們借鑒。他們把行政合同界定為公法領(lǐng)域的法律關(guān)系,即基于行政合同產(chǎn)生的行政主體與相對人之間行政法上的債務(wù)關(guān)系(公法上的給付關(guān)系),由此引發(fā)的訴訟屬于行政合同之訴,與行政行為引發(fā)的訴訟有一定區(qū)別。④行政機(jī)關(guān)在法律上與私人業(yè)主沒有什么區(qū)別,均以私法規(guī)范為依據(jù),發(fā)生的爭議也都由普通法院(或者勞動法院)管轄。⑤在法國,將行政機(jī)關(guān)為履行公職務(wù)所行使的行政活動視為廣義的公共管理行為,為該管理行為所締結(jié)的契約被解釋為公法上的行政契約,由此產(chǎn)生的爭訟通過行政訴訟解決。⑥一些成文法律已經(jīng)明確規(guī)定了某些合同屬于行政合同,是由法國行政法院管轄,與行政主體賠償責(zé)任訴訟一起,構(gòu)成法國最典型的完全管轄權(quán)之訴。在日本,行政合同雖屬于行政訴訟受案范圍,但歸屬于當(dāng)事人訴訟,后者與通常的民事訴訟在基本構(gòu)造上沒有什么區(qū)別。①在訴訟形態(tài)方面,與民事訴訟相同,權(quán)利主體以對等的關(guān)系進(jìn)行有關(guān)權(quán)利關(guān)系的訴訟,原則上依民事訴訟法之規(guī)定予以處理,②行政合同訴訟的判決種類與民事訴訟相同。三、建立行政合同分類審查制度筆者認(rèn)為,行政合同不同于一般的民事合同,也不等同于傳統(tǒng)的具體行政行為,它可以成為一個獨(dú)立的、特殊的規(guī)則體系;行政機(jī)關(guān)在這套規(guī)則體系下享有的權(quán)限與民事合同中的權(quán)利不完全相同,與具體行政行為的權(quán)限也有所不同。因此,我國的行政合同訴訟模式依靠民法或行政法的單一救濟(jì)是行不通的,必須采取特殊的救濟(jì)模式。在這一點(diǎn)上,有學(xué)者也認(rèn)為,不能一概而論地將所有的行政合同案件納入到民事或行政訴訟的模式當(dāng)中去,要根據(jù)不同情形采取相應(yīng)的訴訟模式。還有學(xué)者主張,在那些民法體系和民事審判庭中已經(jīng)得到處理,而且處理效果也不錯的行政合同案件,沒有必要再重新調(diào)整管轄權(quán)。③只有那些采用民事規(guī)則解決存在障礙,必須適用公法規(guī)則的行政合同案件,可以通過明確管轄權(quán)的方式,劃歸到行政審判庭審理。對此筆者認(rèn)為,這種理念和做法很實(shí)際,但問題是很難說哪一種解決得好,哪一種解決得差,所以必須找到一個共同的規(guī)則去遵循,才能使訴訟模式混亂的問題得到解決。因此我們應(yīng)該借鑒國外先進(jìn)的理念和積極成果,結(jié)合我國行政合同實(shí)踐的發(fā)展?fàn)顩r和法制狀態(tài),區(qū)分不同類型的行政合同,尤其是區(qū)分訴訟內(nèi)容和訴求的不同,設(shè)計(jì)出不同的救濟(jì)方式去解決千差萬別的行政合同糾紛,而不應(yīng)將行政合同孤立地放置在某一個領(lǐng)域去束縛它的發(fā)展。因?yàn)楸M管每一類行政合同都有行政性和合意性的雙重屬性,但它們都有不同于其他類別的特征,人為地、機(jī)械地將所有行政合同案件的救濟(jì)方式都一攬子固定到某一個訴訟模式之中(民事或行政),很難取得理想的效果。這就要求我們?yōu)槊袷潞托姓讣牧阜至鲃澏?biāo)準(zhǔn),這也是筆者構(gòu)建分類審查法的基本思路。行政合同案件類型化可借鑒有學(xué)者先前提出的二分法:一是看糾紛是否涉及公權(quán)力的行使與處分;二是用排除法,即民商法不能解決的,就放到行政訴訟里面,反之亦然的操作模式。具體地講,就是對于行政合同案件的審查分流要根據(jù)雙方當(dāng)事人訴爭內(nèi)容和訴求是否要求對公權(quán)力進(jìn)行評價(jià),即公法上的法律關(guān)系作為界分標(biāo)準(zhǔn)④來確定采用民事還是行政的審查模式,展開來說:(一)以公權(quán)力因素為節(jié)點(diǎn),如果糾紛是因行政主體行使公權(quán)力而引發(fā),且訴求是基于對公權(quán)力的合理合法性評價(jià)而產(chǎn)生,則適用行政訴訟模式去解決,相應(yīng)的賠償問題也適用國家賠償法。(二)如果糾紛并非因公權(quán)力的行使而引發(fā),或者說當(dāng)事人的訴求也不要求對公權(quán)力進(jìn)行評價(jià),而僅是因類似平等主體之間的私益之爭或純粹民事類的訴求,如要求給付報(bào)酬等,則可采用民事訴訟的方式加以救濟(jì)。(三)如果爭議既涉及公權(quán)力合法性評價(jià),又涉及類似平等主體間的民事爭議,如當(dāng)事人既請求確認(rèn)行政機(jī)關(guān)公權(quán)行為違法,又要求被告(行政機(jī)關(guān))繼續(xù)履行合同或賠償違約損失,可參照行政附帶民事訴訟的方式進(jìn)行附帶審查,即在審查行政合同合法性的同時,解決與之有著內(nèi)在關(guān)系的行政合同糾紛。(四)如果當(dāng)事人先行提起民事訴訟,但需要對案件中涉及的公權(quán)力行為作出評價(jià)的,法院可中止民事訴訟,等待行政訴訟對該公權(quán)力行為作出評價(jià)后,恢復(fù)民事訴訟,并參