當(dāng)代中國年的法治觀念

一、問題的引出――對統(tǒng)治階級意志論的反思我講的法治觀念，實(shí)際上涉及到統(tǒng)治階級意志論的問題，之所以講這個(gè)問題，跟我們當(dāng)代的法治建設(shè)特點(diǎn)有關(guān)系。從上個(gè)世紀(jì)90年代中期轟轟烈烈地開展和推動(dòng)以來，中國的法治建設(shè)有以下幾個(gè)特點(diǎn)。一個(gè)是政府推進(jìn)型法治；一個(gè)是政治體制改革滯后型法治；第三是法律觀念缺失型法治。在政府推進(jìn)型法治中，推進(jìn)者本身掌握權(quán)力，其很難受約束；第二種也和法治特點(diǎn)有關(guān)，法治本身有個(gè)統(tǒng)治中權(quán)力自身受約束的問題，其中有一個(gè)就是權(quán)力自身受制約，而在我們的政治體制改革中，權(quán)力制約問題機(jī)制發(fā)展還很不完善，這對我們的法治也是個(gè)阻礙；第三個(gè)特點(diǎn)比較特殊，我們的東部沿海，從硬件來講，和西方發(fā)達(dá)國家沒有什么差距，科技的差別也很小，制度建設(shè)差別也不大（西方有些國家如德國，也是從二戰(zhàn)以后，尤其是70年代后期開始改革的）。而從法治觀念來說，我認(rèn)為是差了300年，人家300年前講的東西，我們還當(dāng)做很新鮮的事物，“人民主權(quán)、權(quán)力制約、法律至上”這一系列法治基本原則被我們當(dāng)做新鮮的觀念。這說明我們的法治觀念和我們的法治建設(shè)是不同步的，現(xiàn)實(shí)中法治觀念很大程度上建立在傳統(tǒng)的封建統(tǒng)治基礎(chǔ)上，以致于這么多年來反復(fù)強(qiáng)調(diào)統(tǒng)治階級意志論。當(dāng)說到社會(huì)主義法治的時(shí)候，通常會(huì)說，社會(huì)主義法是“人民（社會(huì)主義國家的統(tǒng)治階級）意志的體現(xiàn)”?？傊?，統(tǒng)治階級意志論是放不下的，而這個(gè)觀念和我們的法治建設(shè)基本的原則要求是嚴(yán)格對立的，它根本推不出來法治。我們講到法治建設(shè)的時(shí)候我想從三面來解釋：從學(xué)術(shù)、思想上來解釋，統(tǒng)治階級意志論在我看來是一個(gè)需要認(rèn)真對待并加以清理的觀念。從我們教科書的表述來看，往往說“資本主義社會(huì)法律體現(xiàn)統(tǒng)治階級意志，社會(huì)主義以后體現(xiàn)人民的意志，人民后面打個(gè)括弧――社會(huì)主義國家的統(tǒng)治階級”。這個(gè)表述有兩點(diǎn)解釋：一個(gè)就是覺得階級意志論放到我們當(dāng)前社會(huì)主義來理解法是有問題的，要換成“人民”的提法，但是又要保持與統(tǒng)治階級的收入最少，工人和農(nóng)民成了被統(tǒng)治階級，這和我們的實(shí)際是完全不相符的。這樣我們講統(tǒng)治階級時(shí)，被統(tǒng)治階級缺失，同樣地，如果缺乏被統(tǒng)治階級，那么統(tǒng)治階級也就不好找了。我們說工人農(nóng)民是統(tǒng)治階級，工人農(nóng)民們就有異議了，我們都下崗了還統(tǒng)治誰去啊，農(nóng)民說我們在城市里打工都不能得到合理待遇，還統(tǒng)治階級呢？在他們的理念里，干部才是統(tǒng)治階級，統(tǒng)治是和權(quán)力連在一起的，不掌握權(quán)力何談統(tǒng)治？所以我們硬是要說統(tǒng)治階級和被統(tǒng)治階級的劃分的話，人民群眾心目當(dāng)中顯然是要把黨和人民、干部和人民劃出一道鴻溝來，這不利于我們社會(huì)的統(tǒng)一與和諧，不利于法治建設(shè)和既有秩序的維持。這就是現(xiàn)實(shí)中統(tǒng)治階級意志論存在的最大問題，我們黨和國家的各項(xiàng)文件中明確指出，工人、農(nóng)民、知識(shí)分子和一切擁護(hù)社會(huì)主義和祖國統(tǒng)一的公民都是人民，那么誰不是人民呢？所以統(tǒng)治階級和被統(tǒng)治階級的劃分實(shí)際上不符合我國的現(xiàn)實(shí)社會(huì)狀況。二、學(xué)者堅(jiān)持統(tǒng)治階級意志論的原因既然統(tǒng)治階級意志論和現(xiàn)實(shí)存在著如此尖銳的沖突，為什么學(xué)者們還要堅(jiān)持它呢？我認(rèn)為學(xué)者堅(jiān)持統(tǒng)治階級意志論的理由有二：一是我國從建國以來到改革開放以后都反復(fù)強(qiáng)調(diào)要堅(jiān)持馬克思主義、列寧主義和毛澤東思想的指導(dǎo)，大家一般認(rèn)為這個(gè)判斷體現(xiàn)馬克思主義法學(xué)的基本觀點(diǎn)。首先就這個(gè)原因來看，實(shí)際上是站不住腳的。法是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)不是馬克思對法的定義，馬克思或者恩格斯從來沒直接這么說過，這種說法是來自于以維辛斯基為代表的前蘇聯(lián)學(xué)者的定義，而他們這一法的定義的依據(jù)是馬克思恩格斯在共產(chǎn)黨宣言中和資產(chǎn)階級學(xué)者論戰(zhàn)時(shí)，反駁他們對共產(chǎn)黨人主張廢除私有制的看法的時(shí)候提出的，他的原話是：“既然你們用資產(chǎn)階級的教育、所有權(quán)、法等觀念來反駁我們的關(guān)于廢除資產(chǎn)階級私有制的主張，那就請你們不要和我們辯論了，因?yàn)槟銈兊挠^念正是你們那個(gè)階級的產(chǎn)物，正如你們那個(gè)階級的法不過是被奉為法律的階級意志的體現(xiàn)，而你們的意志是由物質(zhì)生產(chǎn)方式所決定的。”這個(gè)原話里關(guān)于法體現(xiàn)階級意志不過是其反駁理由的一個(gè)從句，由此前蘇聯(lián)學(xué)者就得出以下推論：資產(chǎn)階級社會(huì)的法體現(xiàn)資產(chǎn)階級意志，封建社會(huì)的法體現(xiàn)封建主階級的意志，奴隸制社會(huì)的法體現(xiàn)奴隸主階級的意志，由此推論法體現(xiàn)統(tǒng)治階級意志，這似乎非常符合邏輯，但是存在問題。首先，它是推論出來的，不是馬克思對法的直接定義，第二，它同馬恩強(qiáng)調(diào)的歷史唯物主義觀點(diǎn)是不一致的，這個(gè)觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)得是實(shí)證法，而馬恩歷史唯物主義原理強(qiáng)調(diào)，法作為一種上層建筑是由經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定的，而經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)是一切社會(huì)生產(chǎn)關(guān)系的總和，其中生產(chǎn)關(guān)系是主要成分。那么這個(gè)社會(huì)關(guān)系總和怎么決定法呢？首先是生產(chǎn)關(guān)系形成人們的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，這個(gè)關(guān)系是在法律之外首先形成的，而且馬克思認(rèn)為這個(gè)是自發(fā)形成的，隱含著參加生產(chǎn)關(guān)系的各方自愿形成的意思，當(dāng)然自愿不等于是完全平等。在一定歷史條件下雙方的地位不平等的情況下，形成的權(quán)利義務(wù)不完全是平等的，但是自發(fā)的。這個(gè)自發(fā)不是強(qiáng)制，在很大程度上帶有協(xié)商性質(zhì)。那么這種關(guān)系說明什么問題呢？馬克思講生產(chǎn)關(guān)系決定法律就是說，首先社會(huì)在形成規(guī)則，這個(gè)規(guī)則是決定法律的，同時(shí)這個(gè)規(guī)則是不由國家意志所決定的。馬克思多次指出，即使像君主那樣擁有至上權(quán)力的人，也不能隨便對經(jīng)濟(jì)生活發(fā)號施令。歷史唯物主義的觀點(diǎn)實(shí)際上強(qiáng)調(diào)規(guī)則在社會(huì)中自發(fā)形成。就這個(gè)意義上，我認(rèn)為現(xiàn)在強(qiáng)調(diào)統(tǒng)治階級意志不符合歷史唯物主義，當(dāng)然統(tǒng)治階級意志也不是毫無用處，比如說在政治領(lǐng)域、刑事審判領(lǐng)域、追究責(zé)任等領(lǐng)域，統(tǒng)治階級意志的作用是非常大的，只要這個(gè)社會(huì)統(tǒng)治階級和被統(tǒng)治階級要共存，必須是雙方共同制定規(guī)則，被統(tǒng)治階級可以容忍部分規(guī)則不公正，但不能容忍所有規(guī)則都不公正。所以在法律中，統(tǒng)治階級意志是有限的，而且從人類文明發(fā)展過程中，越是向現(xiàn)代文明發(fā)展，統(tǒng)治階級的意志的作用就越有限，法律就越多地體現(xiàn)人們共同的利益。學(xué)者堅(jiān)持統(tǒng)治階級意志論的另外一個(gè)原因是，我們看到它有問題，上個(gè)世紀(jì)80年代就有學(xué)者對統(tǒng)治階級意志論發(fā)難，主張要用法的\o"社會(huì)"社會(huì)性來代替階級性概念，這個(gè)爭論后來沒有結(jié)果，也有更多的學(xué)者對統(tǒng)治階級意志論提出質(zhì)疑，但是這樣取代不了它，為什么呢？因?yàn)槟鞘墙鈽?gòu)性的，而，沒有提出建構(gòu)性的東西，當(dāng)代學(xué)者還沒有人提出系統(tǒng)的完整的取代統(tǒng)治階級意志論的理論，這就是我們直到現(xiàn)在也不能把統(tǒng)治階級意志論徹底撇開的原因。不管統(tǒng)治階級意志論有多少問題，畢竟在它的基礎(chǔ)之上建立起了當(dāng)代法理學(xué)的整個(gè)體系，有人企圖建構(gòu)，但做得很不成功。

三、新的建構(gòu)――以契約論取代統(tǒng)治階級意志論我主張用契約論取代意志論，關(guān)于法的契約論，大家都很熟悉，但是契約論在西方發(fā)展的產(chǎn)生、源流以及其真正起什么作用，可能我們并沒有一個(gè)清醒的認(rèn)識(shí)。我的看法是：當(dāng)代法治的一切原則都只能從契約論中推導(dǎo)出來，沒有契約論其他一切的法治原則都談不上。在西方法學(xué)中，契約論是隸屬于自然法的一個(gè)觀點(diǎn)，通常說得\o"契約"契約論和自然法是分不開的，實(shí)際上，這是兩碼事。從西方法學(xué)源頭上來看，古希臘、羅馬時(shí)代，一開始討論法的正義問題時(shí)，由色拉敘馬庫斯提出“正義就是體現(xiàn)強(qiáng)者的利益?！彼唧w解釋說，各國所謂的正義就是行為依照法律，而\o"法律"法律是由強(qiáng)者制定的，或者因?yàn)樨?cái)富而強(qiáng)，或者因?yàn)槲淞Χ鴱?qiáng)，總之是強(qiáng)者利益的體現(xiàn)。這個(gè)解釋幾乎和我們當(dāng)代統(tǒng)治階級\o"意志"意志論的解釋理由是一樣的，法律體現(xiàn)強(qiáng)者的利益，但是色拉敘馬庫斯這個(gè)解釋在西方法理學(xué)歷史上被認(rèn)為是個(gè)臭名昭著的解釋，但卻在相當(dāng)長的時(shí)間被我們國家學(xué)者奉為至尊的論點(diǎn)。由于不滿對上述的解釋，古希臘時(shí)就有另外兩個(gè)對正義的解釋，一個(gè)說法律來自自然法，體現(xiàn)人類的共同理性，以斯多葛學(xué)派為代表；另外一派則認(rèn)為法律來自于人們之間的契約，以伊壁鳩魯學(xué)派為代表。這兩種觀點(diǎn)在古希臘是互不相容的，這種觀點(diǎn)突出地體現(xiàn)在古羅馬的西塞羅身上，他提出，如果說法律來自于契約論，那一群強(qiáng)盜們開會(huì)決定的事情也能算是法律嗎？能體現(xiàn)正義嗎？這是對契約論最致命的攻擊，這個(gè)爭論在古羅馬沒有延續(xù)下去，而在中世紀(jì)進(jìn)一步展開，在中世紀(jì)，圍繞著國王權(quán)力和教會(huì)權(quán)力的來源問題，圍繞著兩院論的問題，為了論證權(quán)力的來源和法律的源泉，重新拾起了契約論和自然法的爭論，這個(gè)爭論到17世紀(jì)的時(shí)候，在霍布斯那里把它們統(tǒng)一起來了?；舨妓菇y(tǒng)一的方法非常巧妙，他說在自然狀態(tài)時(shí)，人們處于戰(zhàn)爭狀態(tài)，出于對安全的向往，在理性的支配下人們之間互定契約，形成了國家和法律。這是思想史上第一次把自然法和契約論合為一體，后來隨著思想的發(fā)展，又使得自然法和契約論相分離，盡管18世紀(jì)幾乎所有學(xué)者都主張自然法，以致于被稱為“自然法學(xué)昌盛的時(shí)代”，即使反對民主、反對憲政的?；庶h也主張自然法，空想社會(huì)主義者同樣主張自然法，并且基本上延續(xù)了霍布斯的主張。但是也有少數(shù)的思想家覺得契約論解說和自然法觀點(diǎn)都存在問題，比較典型的是盧梭對社會(huì)契約論的解釋，他雖然也提社會(huì)契約論，但他把契約論當(dāng)做一種推論，在假設(shè)的基礎(chǔ)上提契約論。契約論和自然法在19世紀(jì)時(shí)普遍受到攻擊，有從自然法角度，有從契約論角度，也有從理性角度和自然法規(guī)則角度去抨擊的。對自然法的攻擊大體上有如下說法：自然法不明確，格老秀斯說自然法有五條規(guī)則，霍布斯說有十四條規(guī)則，洛克說自然法只有一條規(guī)則。歷史法學(xué)派比較集中地攻擊契約論，說法律不是來自于契約而是來自于民族精神和習(xí)慣，人類什么時(shí)候開會(huì)制定規(guī)則來著，這也是對自然法的極大攻擊，很難解釋何時(shí)制定的自然法。二戰(zhàn)以后自然法重新復(fù)興，復(fù)興自然法又表現(xiàn)出它的一些新的特點(diǎn)：一個(gè)是，多數(shù)主張自然法的學(xué)者不再強(qiáng)調(diào)自然法的實(shí)體性規(guī)則，多講人權(quán)，這在很大程度上是人們能夠共同接受的，人權(quán)本來是自然法學(xué)的一個(gè)概念，現(xiàn)在卻大有支流取代主流之勢。第二個(gè)特點(diǎn)是，戰(zhàn)后自然法很大程度上也不再講契約論，用人權(quán)概念取代自然法具體規(guī)則，那么契約論哪兒去了呢？盡管富勒講程序自然法和實(shí)體自然法，德沃金講權(quán)利，但也不是契約論。羅爾斯講幾個(gè)現(xiàn)成的正義原則，讓大家來選擇，但至于這些原則是從哪兒來得，他不解釋，而讓人們?nèi)ミx擇，這和契約論還是有很大區(qū)別的。契約論是在還沒有原則的時(shí)候，大家根據(jù)契約形成原則，而羅爾斯的理論是在原則先定的情況下讓人們?nèi)ミx擇。這樣看來，戰(zhàn)后對契約論的研究也不像17、18世紀(jì)那么多，但是要我來做評價(jià)的話，我認(rèn)為自然法學(xué)給我們留下的重要遺產(chǎn)，應(yīng)該是自然法觀念，而不至于它的具體規(guī)則，\o"自然"自然法學(xué)更有價(jià)值的是它的契約論。實(shí)際上，我們現(xiàn)在講契約論的時(shí)候，要為當(dāng)代法學(xué)確定一個(gè)基點(diǎn)的話，我們講得契約論不能回到17、18世紀(jì)的契約論去，因?yàn)樗呀?jīng)在19世紀(jì)被批評了很多，我們要看到它理論的合理成分，但對其又要重新思考、重新解釋。我的基本看法就是我們的法治建設(shè)中，法律的基本觀念可以用契約論來概括，但是對契約論要重新解釋。我對契約論的重新解釋就是三人社會(huì)基礎(chǔ)上對法律規(guī)則產(chǎn)生的源頭的認(rèn)識(shí)。我認(rèn)為法律規(guī)則不能從國家意志，而應(yīng)該從社會(huì)中去找尋。社會(huì)上產(chǎn)生的各種各樣的道德規(guī)則應(yīng)當(dāng)是法律規(guī)則的源頭，但凡闡述法律規(guī)則的來源時(shí)，必須說清楚道德規(guī)則的來源，當(dāng)闡述道德規(guī)則來源時(shí)，就可以把國家撇道一邊去。關(guān)于規(guī)則的來源，還有幾個(gè)前提條件：1、對社會(huì)基本模式的認(rèn)識(shí)，即社會(huì)到底是兩人（兩方）組成的還是由三人（三方）組成的。回顧我們法學(xué)史上所有對法律規(guī)則來源的解釋，神源論、圣賢論、征服者論、統(tǒng)治者意志論，其背后都潛含著對社會(huì)基本模式的認(rèn)識(shí)，即社會(huì)是由兩方組成的?；蛘咭环绞巧?，一方是人，神給人立法；或者一方是圣賢，一方是愚民，圣賢給愚民立法；或者是征服者和被征服者以及統(tǒng)治者和被統(tǒng)治者。只要把社會(huì)看成是兩人社會(huì)，就很難說清楚法律體現(xiàn)正義，永遠(yuǎn)不會(huì)承認(rèn)法律代表正義。當(dāng)兩方組成一個(gè)社會(huì)的時(shí)候，永遠(yuǎn)是強(qiáng)者給弱者立法，法律的背后永遠(yuǎn)是武力。但對于我們所講的三人社會(huì)模式，即人類社會(huì)任何時(shí)候都至少是由三人以上組成的。三人社會(huì)中，任何一方的行為影響到另外一方時(shí)，總有一個(gè)第三方對這一行為加以觀察、評價(jià)，而通常第三方總是占多數(shù)的，這個(gè)觀察有可能是超越時(shí)空的觀察，這個(gè)評價(jià)甚至可以是隔絕地域的評價(jià)，只要信息是暢通的。這就是三人社會(huì)模式。第二，規(guī)則產(chǎn)生的背景條件，人類有大體相似的思維評價(jià)機(jī)制，簡單地說包括兩大部分，即感性部分和理性部分。其中感性部分就是人對行為加以驅(qū)動(dòng)和對外在行為加以評價(jià)的時(shí)候是出于一種直覺的感覺和本性的要求，這種感性的要求包括欲望、需要、要求等等，又分為自利和利他兩部分。任何人的感性思維評價(jià)機(jī)制中有自利的成分，并且在多數(shù)情況下占主導(dǎo)地位，但同時(shí)也有利他部分。感性的意思就是不考慮后果的，看到杯子里有水，渴了就要喝，卻不管這杯子是不是自己的；另外利他的部分也有感性的，看到小孩落水，奮不顧身地跳下去救人，下水之后才發(fā)現(xiàn)自己不會(huì)游泳。但理性和感性不一樣，它是考慮后果，它不僅看到感性的欲望和要求，而且會(huì)注意行為的回應(yīng)和后果，經(jīng)過權(quán)衡利弊做出行為取舍。理性有著一系列思考過程，這個(gè)思考過程實(shí)際上是以自己的利益為支撐的，它通過回憶、比較、權(quán)衡、選擇等一系列過程，其行為比感性行為要可靠的多。所以人們有大體一致的思維評價(jià)機(jī)制，這是規(guī)則產(chǎn)生的前提。第三個(gè)前提是思維評價(jià)對象主要是涉他行為。人類社會(huì)行為大體上兩大類：涉己行為和涉他行為，與規(guī)則相關(guān)的行為一般都是涉他行為，尤其是法律領(lǐng)域的規(guī)則，主要是涉他行為。涉他行為大體包括七類，包括：損他利己行為，不損他利己行為，損他損己行為，不損他自利行為，利己也利他行為，利他不利己行為和利他損己行為。我們講規(guī)則有可能在這個(gè)基礎(chǔ)上形成，只要我們站在第三方立場上，對別人的行為用統(tǒng)一相似的思維機(jī)制進(jìn)行評價(jià)，就可能形成人類最初的一些看法。比如無故殺人，站在第三方立場上評價(jià)覺得這個(gè)是不應(yīng)當(dāng)?shù)?，在公共汽車上看到小偷偷錢，可能你不會(huì)去制止，但是你心里不會(huì)去贊同，這種認(rèn)識(shí)是共同的。當(dāng)事人不是這個(gè)看法，但是下次遇到同樣的事情，這個(gè)當(dāng)事人對類似事情做出的評價(jià)也是一樣的。所以第三方對于社會(huì)損他行為的評價(jià)，這種評價(jià)作為對后來行為的警示，就變成了不應(yīng)當(dāng)做損他行為的規(guī)則。損他行為是多種多樣的，這一系列對損他行為的排