物業(yè)管理物業(yè)服務合同的法律性質(zhì)及效力分析

物業(yè)管理物業(yè)服務合同的法律性質(zhì)及效力分析

根據(jù)這一事件，青島市某社區(qū)的300名居民于2006年2月16日晚上收到了該區(qū)域委員會的公告。告示列舉了管理該小區(qū)的物業(yè)公司“不請自來”、“管理混亂”、“胡亂收費”等幾大罪狀,并且要求居民以后將物業(yè)管理費交給居委會。而該小區(qū)的居民則認為物業(yè)公司的到來改善了小區(qū)的環(huán)境,他們都不愿意趕走物業(yè)公司。在這樣的情況下,物業(yè)公司到底是該走還是該留呢,引發(fā)了居民廣泛的爭論。物業(yè)管理企業(yè)的到來與對小區(qū)進行物業(yè)管理都是以簽訂物業(yè)服務合同為前提條件的,物業(yè)服務合同是物業(yè)公司開展工作的基礎和依據(jù),同時也是其權(quán)利的保障。上述案例的焦點在于物業(yè)服務合同解除的條件和法律后果是什么,而這一問題由于物業(yè)服務合同的性質(zhì)息息相關。為此,本文對物業(yè)服務合同的法律性質(zhì)以及解除合同的效力加以分析。一、物業(yè)服務合同只是有償、要式合同由于《合同法》規(guī)定的有名合同中并無物業(yè)合同,因此,對于這一合同的性質(zhì)理論界存在爭議。由于物業(yè)服務特殊的服務內(nèi)容和服務方式,物業(yè)服務合同雖然和其他類型合同具備很多相似的特征,但是在性質(zhì)上又絕不同于《合同法》所規(guī)定的有名合同。(一)物業(yè)服務合同與委托合同的區(qū)別主流學說一般認為,物業(yè)服務合同是一種委托合同,認為物業(yè)服務合同完全符合委托合同的特征,是委托合同的一種,并據(jù)此認為《合同法》所規(guī)定的委托合同的一般規(guī)則均適用于物業(yè)管理合同。筆者認為,物業(yè)服務合同與委托合同特別是有償委托合同確實有許多相似之處,但二者在本質(zhì)上有著明顯的區(qū)別,表現(xiàn)在以下幾個方面。1.兩種合同目的不同。委托合同是由受托人處理委托人事務的合同,委托人委托的事務要與第三方發(fā)生一定關系。委托合同的目的就在于讓受托人代理委托人從事與第三方發(fā)生一定后果的行為。而在物業(yè)服務合同中,業(yè)主或者業(yè)主大會訂立物業(yè)服務合同,邀請物業(yè)管理企業(yè)提供物業(yè)服務,不一定具有與第三方發(fā)生關系的目的。雖然物業(yè)管理企業(yè)聘請專業(yè)性服務進行清潔、綠化、維護等業(yè)務時,要與第三方發(fā)生關系,但這并非物業(yè)服務合同的必然性要求,因為物業(yè)管理企業(yè)自己也可以提供這些服務。2.兩種合同的形式不同。委托合同可以是有償?shù)?也可以是無償?shù)?并且可以是要式的,也可以是不要式的;而物業(yè)服務合同只能是有償、要式合同;物業(yè)服務合同必須采用書面形式,而且需要統(tǒng)一格式,還需要將合同報所在區(qū)、縣房地產(chǎn)管理部門備案,并且部分物業(yè)服務合同的訂立需要采用招投標方式。3.兩種合同履行的法律后果歸屬不同。在委托合同中,受托人是以委托人的名義為委托人處理事務的,其后果直接歸屬于委托人;而在物業(yè)服務合同中,物業(yè)管理企業(yè)是以自己的名義處理事務,物業(yè)管理企業(yè)為物業(yè)管理行為的后果通常由自己承擔。4.兩種合同中的受托人處理事務的自主權(quán)不同?！逗贤ā返?99條規(guī)定:“受托人應當按照委托人的指示處理委托事務?！边@表明了受托人的忠實義務,這一義務決定了受托人處理委托事務的自主權(quán)受到委托人的約束,缺乏自主性;而物業(yè)服務合同中約定的物業(yè)管理服務并不是完全按照業(yè)主、業(yè)主委員會的指示處理的,物業(yè)管理企業(yè)可以依據(jù)合同約定的范圍,獨立自主地開展物業(yè)管理服務。業(yè)主、業(yè)主委員會對物業(yè)管理企業(yè)開展的物業(yè)管理服務活動,只有監(jiān)督權(quán),而沒有干涉、指揮權(quán)。物業(yè)管理企業(yè)沒有服從業(yè)主、業(yè)主委員會指示的忠實義務。5.兩種合同是否適用間接代理制度不同?！逗贤ā芬?guī)定,委托合同中的受托人以自己的名義,在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立合同,第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關系的,該合同直接約束委托人和第三人。該規(guī)定借鑒了英美法上的代理制度,打破了我國民事立法上只承認直接代理的傳統(tǒng),確立了間接代理制度。而在物業(yè)服務合同中并不適用間接代理,物業(yè)管理企業(yè)與專業(yè)性服務企業(yè)簽訂的專業(yè)服務合同并不約束業(yè)主一方。6.兩種合同在是否享有任意解除權(quán)上不同。《合同法》第410條規(guī)定:“委托人或者受托人可以隨時解除委托合同。”這說明委任即以信賴關系為前提,則與當事人之人格發(fā)生客觀上不能信賴之情況者,委任關系原則上亦應終止。而《物業(yè)管理條例》第11、12條對物業(yè)服務合同中業(yè)主大會的單方解除權(quán)有嚴格限制。7.兩種合同對支付報酬的方式要求不同。委托合同將處理事務的費用與給委托人的報酬是分別規(guī)定的,處理事務的費用,委托人應當預付,對于報酬則在完成委托事務后按合同約定支付。而現(xiàn)行物業(yè)管理收費方式一般采用酬金制,由業(yè)主或住戶根據(jù)物業(yè)管理服務合同的規(guī)定按月交納固定金額的物業(yè)管理服務費,物業(yè)管理企業(yè)按一定比例提取報酬。8.兩種合同責任的歸責原則不同。有償委托合同的受托人處理事務時,因過錯給委托人造成損失的,受托人應當承擔賠償責任;但如果委托合同是無償?shù)?只有因受托人存在故意或重大過失時,委托人才可以要求賠償。而從《物業(yè)管理條例》第36條的規(guī)定來看,物業(yè)服務合同采無過錯責任原則,即物業(yè)管理企業(yè)無論是否存在過錯,只要其提供的物業(yè)服務不符合合同所要求的質(zhì)量或標準,就應當承擔法律責任。(二)物業(yè)服務合同與雇傭合同的區(qū)別首先,雇傭合同的受雇人是自然人,其提供的勞務是自然人通過自己的技能和經(jīng)驗完成雇主所要求的任務;而物業(yè)服務合同的受雇人即物業(yè)管理企業(yè),則是依法設立的專業(yè)企業(yè),它依靠自身的資金實力、專業(yè)人員的配備以及綜合性的管理服務能力提供物業(yè)管理專業(yè)服務。其次,雇傭合同的受雇人在完成工作的過程中通常要聽從雇用人的安排和指揮;而物業(yè)管理合同的受托人在完成管理服務過程中具有更強的獨立性,只需遵從法律與合同即可,在具體事務上不必聽命于業(yè)主的支配。再次,雇傭合同包括勞動合同和提供勞務的合同,前者注重勞動的過程,后者注重勞動的結(jié)果;而物業(yè)服務合同則既有對過程的關注,也有對結(jié)果的追求。最后,雇傭合同受到勞動法等法律、法規(guī)的調(diào)整,對雇主和受雇人之間的權(quán)利義務及雇主所承擔的責任(如受雇人的工傷等)有一些特別的規(guī)定。而物業(yè)服務合同中雙方當事人的權(quán)利義務完全是依據(jù)合同來調(diào)整的。(三)物業(yè)服務合同與承攬合同的區(qū)別1.合同的標的不同。物業(yè)服務合同的標的是提供一定的勞務,即對小區(qū)物業(yè)的管理服務,其目的是使小區(qū)的環(huán)境清潔、物業(yè)保值增值、社會秩序良好。物業(yè)服務合同不是制造出一種新物,而是使原有的物保持良好的狀態(tài),物業(yè)管理企業(yè)的勞動成果是一種無形的東西。而在承攬合同中,承攬方提供的勞務表現(xiàn)為一定的物化勞動,其勞動成果為定作物,是一種有形的東西。2.合同質(zhì)量的檢驗標準不同。在承攬合同中,只要承攬人交付的產(chǎn)品達到了合同的要求,那么該方就全面履行了合同義務,因此定作人往往不去關注合同履行的具體過程,而只是關注合同履行的結(jié)果,即定作人對承攬人的檢查只是一種結(jié)果檢查,只在最后一個環(huán)節(jié)檢查承攬人是否全面正確地履行了合同。而在物業(yè)服務合同中,物業(yè)管理企業(yè)履行義務的結(jié)果,具體體現(xiàn)在小區(qū)的環(huán)境清潔,社會秩序良好等,不是表現(xiàn)為特定的產(chǎn)品。因此,合同對方對物業(yè)管理企業(yè)履行義務的狀況的檢查是一種實時地過程監(jiān)督、隨時檢查,而不是對合同履行的最后成果的檢查。綜上分析,物業(yè)合同因其在主體、客體、內(nèi)容等方面與傳統(tǒng)契約區(qū)別明顯,且個性強烈,在現(xiàn)行《合同法》有名合同中很難進行類推適用?？v觀各國立法,典型契約與非典型契約的區(qū)分并非一成不變,由于各國的社會經(jīng)濟條件和法律習慣不同以及法律處于不斷修改完善的動態(tài)中,在甲國的無名契約,在其他國家未必法律無名;在此時為無名契約,未必永遠藉藉無名。例如我國臺灣地區(qū)于2005年修訂“民法”債編,將旅游、合會及人事保證等無名合同納入,而將其有名化。正如黃立先生所言:“法律不是憑空創(chuàng)設契約的類型,而是就已存在的生活事實,斟酌當事人的利益狀態(tài)及各種沖突的可能性,加以規(guī)范。”物業(yè)服務合同作為一種新型的獨立的服務合同,隨著我國房地產(chǎn)業(yè)的蓬勃發(fā)展而與居民的生活息息相關,逐漸成為實踐中使用最廣泛的合同之一。所以,物業(yè)服務合同作為一種新型的獨立的服務合同,若要解決其法律適用的難題,立法應當考慮在將來制訂民法典或修訂《合同法》時將其有名化,以順應司法理性化的需求,提高司法機關辦案效率和辦案品質(zhì)。二、業(yè)主委員會不得強制履行合同(一)物業(yè)服務合同解除的特定條件物業(yè)服務合同的解除,是指物業(yè)服務合同的當事人在具有法律效力的合同未全部履行之前,終止該合同的效力。依據(jù)《合同法》總則規(guī)定,合同的解除可有約定解除和法定解除兩種情形。約定解除物業(yè)服務合同有兩種情況,一是在物業(yè)服務合同中有解除條款約定的,當解除物業(yè)服務合同的條件成熟時,解除權(quán)人就可以解除物業(yè)服務合同;二是在物業(yè)服務合同中雖沒有約定解除條款,但在物業(yè)服務合同履行過程中經(jīng)合同當事人協(xié)商一致時,也可以解除物業(yè)服務合同。法定解除通常是指在不可抗力、對方預期違約不履行主要合同義務、遲延履行主要合同義務、根本違約不能實現(xiàn)合同目的等情形下,當事人可以解除合同。《合同法》總則的這些關于合同的一般法定解除的規(guī)定同樣適用于物業(yè)服務合同。但實踐中還存在一些特殊的問題,值得探討。比如,有關前期物業(yè)服務合同的解除。前期物業(yè)服務合同是房地產(chǎn)建設單位與物業(yè)管理企業(yè)訂立的,一般附有期限,但往往合同期限未到,房地產(chǎn)建設單位就已將物業(yè)全部或部分售出,與小區(qū)的物業(yè)管理不再有直接利益關系,此時賦予同物業(yè)管理利益直接相關的業(yè)主有權(quán)解除前期物業(yè)服務合同比較合理?！段飿I(yè)管理條例》第26條規(guī)定:“前期物業(yè)服務合同可以約定期限;但是,期限未滿、業(yè)主委員會與物業(yè)管理企業(yè)簽訂的物業(yè)服務合同生效的,前期物業(yè)服務合同終止。”可見,業(yè)主委員會是可以通過締結(jié)新的物業(yè)服務合同來解除前期物業(yè)服務合同的,應將此視為前期物業(yè)服務合同的一種法定解除情形。與前期物業(yè)服務合同相比,普通物業(yè)服務合同的解除涉及到一個頗有爭議的問題,即業(yè)主或者業(yè)主委員會是否有任意解除合同的權(quán)利。有觀點認為物業(yè)管理人不得任意解除合同,但業(yè)主委員會可以隨時解除合同。筆者認為,這種觀點值得商榷。首先,學理上,作為一種新類型民事合同,體現(xiàn)雙方當事人的自由意志的結(jié)合,不可僅有一方之行為而對該合同進行變更。實踐中,賦予業(yè)主或業(yè)主大會一方可以隨時解除物業(yè)服務合同的權(quán)利,對物業(yè)管理企業(yè)的發(fā)展是十分不利的,特別是目前我國物業(yè)管理企業(yè)尚剛剛步入市場化階段,而且物業(yè)管理本身需要相對的持續(xù)性和穩(wěn)定性。因此普通物業(yè)服務合同雙方當事人都不應享有任意解除權(quán),而應嚴格遵照《合同法》總則關于合同解除之規(guī)定處理。雖然《物業(yè)管理條例》第12條第3款規(guī)定,業(yè)主大會經(jīng)物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)專有部分占建筑物總面積過半數(shù)的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)過半數(shù)的業(yè)主同意,即可解聘物業(yè)管理企業(yè)。對于該條款當結(jié)合上文分析來理解,業(yè)主大會是小區(qū)業(yè)主成立的自治團體,是權(quán)力機構(gòu)。業(yè)主大會的決定僅對該業(yè)主大會及大會內(nèi)部機構(gòu)如業(yè)主委員會和業(yè)主方產(chǎn)生約束力,并不能直接約束物業(yè)管理企業(yè)。業(yè)主大會的決議僅具內(nèi)部效力,即其獲得授權(quán)并以此來和物業(yè)管理企業(yè)協(xié)商解除物業(yè)服務合同。因而,該條并未賦予業(yè)主大會單方面解除物業(yè)服務合同的權(quán)利。其次,物業(yè)管理企業(yè)在物業(yè)管理中所提供的服務具有系統(tǒng)性、專業(yè)性、長期性的特點,管理方式和程序也具有特殊性,如果物業(yè)服務合同的單個或部分業(yè)主隨意解除合同,不僅不利于物業(yè)管理企業(yè)對物業(yè)的有效管理,也不利于對物業(yè)管理設施的長期維護與保養(yǎng),從而不利于物業(yè)服務合同基本目的的實現(xiàn)。再次,物業(yè)管理企業(yè)根據(jù)物業(yè)服務合同所進行的管理和服務,包括對共有物業(yè)設施的維護保養(yǎng),對居住環(huán)境的安全維護。這涉及到全體業(yè)主的公共利益,業(yè)主基于其對建筑物的區(qū)分所有權(quán),已經(jīng)成為公共管理中的一員。在此情況下,單個業(yè)主或部分業(yè)主行使對公共物業(yè)管理的權(quán)利必然影響到其他業(yè)主的權(quán)益。因此在物業(yè)服務合同中,業(yè)主解除物業(yè)服務合同的自由與其他一般合同當事人相比要受到一定程度的限制。(二)物業(yè)服務合同解除的法律后果1.物業(yè)服務合同解除的溯及力。理解物業(yè)服務合同的解除是否具有溯及力,應當先理清物業(yè)服務合同的特征。物業(yè)服務合同是一種繼續(xù)性合同。對于繼續(xù)性合同而言,在基于合同而產(chǎn)生的債務的關系存續(xù)中,須由債務人繼續(xù)履行債務,始能實現(xiàn)債之本旨,而債務人繼續(xù)履行債務的形態(tài),或為實施繼續(xù)性行為,或反復為個別給付行為。當提前消滅繼續(xù)性合同的效力時,若使其具有溯及力,則使已履行部分歸于無效。這顯然是不符合實際的。依據(jù)物業(yè)服務合同,物業(yè)管理企業(yè)已經(jīng)為業(yè)主提供了物業(yè)共用部位、共用設備設施的使用管理、維修和更新、保潔、保安等服務,這些服務是不能恢復原狀的。若承認合同解除具有溯及力則使當事人須相互返還所得利益,因難以操作,而增加法律適用之成本。因此,物業(yè)服務合同的解除原則上不應有溯及力,其解除只使物業(yè)服務合同的效力向?qū)硐麥纭?.物業(yè)服務合同解除的后合同義務?，F(xiàn)代民法認為,合同關系消滅后,當事人依誠實信用原則應負有某種義務,以維護給付效果或協(xié)助對方處理合同終了善后事務,此即后合同義務。由于物業(yè)服務合同的解除大部分情形是物業(yè)管理企業(yè)的更換,而物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)物業(yè)管理將由新的物業(yè)管理企業(yè)來提供管理服務,因而對于合同解除后,原物業(yè)管理企業(yè)當負有一定的后合同義務,以保證物業(yè)管理的繼續(xù)和順暢銜接。物業(yè)服務合同中的后合同義務主要如下。(1)物業(yè)管理事務繼續(xù)處理的義務。由于物業(yè)服務合同涉及特定多數(shù)人的利益,還涉及到部分社會