(7)-2020-3 公司設立 （揭開面紗與公司章程）

3揭開面紗與公司章程內(nèi)容一、有限責任及其否定二、揭開公司面紗三、公司章程一、有限責任及其否定有限責任的優(yōu)點(1) 有限責任被認為是公司的一個重要特征。[1]有限責任的優(yōu)點主要有：促進股東投資，因為一旦股東將其認購的資金部分繳足，他對投資失敗最大的風險是可以預測的，即最多喪失其投資；分散風險，如果只有少數(shù)股東投資公司，個人分擔經(jīng)營風險的系數(shù)要高得多，而如果增加投資者，則可以把集中的風險轉(zhuǎn)移給其他人；將所有權與經(jīng)營權分離，股東變成消極投資者，他們的義務主要是出資，然后委托管理層進行管理，股東會允許管理層采取風險更大的經(jīng)營，因為一旦經(jīng)營失敗，是債權人而不是股東將承擔損失，但是如果經(jīng)營成功，股東卻能分享利潤；

[1]Easterbrook,FHandFischel,DR,TheEconomicStructureofCorporateLaw,HUR,1991,ch2. 有限責任的優(yōu)點(2)

減少成本，如果是無限責任，債權人在貸款給公司前必定需要調(diào)查每一個股東的資信情況，顯然成本很高，而如果是有限責任，他們只要調(diào)查公司本身的資信就可以了，大大節(jié)約時間和成本；促進股份流通，如果是無限責任，股份的受讓者在取得股份之前需要考慮的重要因素是其他股東是否有足夠的償債能力，但如果是有限責任，受讓者無需考慮此類問題，股份流通的速度更快；規(guī)避后果嚴重的侵權責任，尤其在集團訴訟的情況下，被侵權人的索賠數(shù)額往往很高，股東個人難以承受，有限責任制度很好地為股東逃避責任提供了法律上的保護。[2]

[2]Ferran,Eilis,CompanyLawandCorporateFinance,Oxford,1999,pp16-25.

*公司與股東之間財產(chǎn)利益的實質(zhì)轉(zhuǎn)移

股東公司股東向公司贈送、低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，母公司向子公司提供直接或低成本的財務資助等公司過度分配，股東出資瑕疵，股東利用關聯(lián)交易轉(zhuǎn)移利潤，公司為股東提供財務資助等股東公司

*有限責任的否定欺詐性轉(zhuǎn)讓（fraudulenttransfer）揭開公司面紗（piercecorporateveil）控股股東債權請求權延遲（equitablesubordination）破產(chǎn)中的合并計算（consolidationofrelatedbankruptcies）公司分配限制（restrictionondistribution）有限責任的否定

-欺詐性轉(zhuǎn)讓：合理相當?shù)膬r值

一種情況適用于現(xiàn)行和將來的債權人。債務人的欺詐性轉(zhuǎn)讓分為純粹欺詐（事實欺詐）和推定欺詐。前者是指債務人轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)或者招致義務時具有以阻礙、延誤、欺詐債權人的實際意圖（actualintent）。后者則不考慮債務人主觀上有無欺詐的故意，在以下兩種情況下：（1）債務人從事或?qū)氖乱豁棙I(yè)務或交易，其剩余資產(chǎn)將由此（與該業(yè)務或交易相關地）而變得不合理得少；（2）債務人意圖招致，或者相信或應當合理地相信債務人將招致超出債務人（當債務到期時）償付能力的債務，只要債務人沒有為轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)或者招致義務而獲得合理相當?shù)膬r值（reasonablyequivalentvalue）的，都推定為欺詐性轉(zhuǎn)讓。

《合同法》74：因債務人放棄其到期債權或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。債務人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為。

撤銷權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使撤銷權的必要費用，由債務人負擔。

75：撤銷權自債權人知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)行使。自債務人的行為發(fā)生之日起五年內(nèi)沒有行使撤銷權的，該撤銷權消滅。 《企業(yè)破產(chǎn)法》31：人民法院受理破產(chǎn)申請前一年內(nèi)，涉及債務人財產(chǎn)的下列行為，管理人有權請求人民法院予以撤銷：

（一）無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的；

（二）以明顯不合理的價格進行交易的；

（三）對沒有財產(chǎn)擔保的債務提供財產(chǎn)擔保的；

（四）對未到期的債務提前清償?shù)模?/p>

（五）放棄債權的。

32：人民法院受理破產(chǎn)申請前六個月內(nèi)，債務人有本法第二條第一款規(guī)定的情形，仍對個別債權人進行清償?shù)?，管理人有權請求人民法院予以撤銷。但是，個別清償使債務人財產(chǎn)受益的除外。

33：涉及債務人財產(chǎn)的下列行為無效：

（一）為逃避債務而隱匿、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的；

（二）虛構債務或者承認不真實的債務的。

-控股股東債權請求權延遲（深石原則）

含義：控股股東對公司的債權請求權，次后于非控股股東和外部債權人?？毓晒蓶|公司非控股股東外部債權人

-破產(chǎn)中的合并計算

含義：如果母子公司同時破產(chǎn)，并且經(jīng)債權人證明，兩個公司的日常經(jīng)營之間不存在獨立性，債權人可以請求兩家公司的破產(chǎn)財產(chǎn)合并計算。母公司子公司債權人A債權人B二、揭開公司面紗 1、基本含義

揭開公司面紗（piercingcorporateveil），是指為阻止公司獨立人格的濫用和保護債權人利益以及社會公共利益，就具體法律關系中的特定事實，否認公司與其背后的股東各自獨立的人格及股東的有限責任，責令公司的股東對公司債權人或公共利益直接承擔責任，以實現(xiàn)公平、正義之要求而設立的一種法律措施。

*揭開公司面紗的目的 -制止欺詐行為 -制止非法行為 -制止虛假陳述 -實現(xiàn)公平正義

2、英美法的實踐

*

英國法：

（a）公司變成了股東的工具（instrumentality）；

（b）公司成為股東的傀儡或外殼（alterego/shell）； （c）股東借用公司的形式從事非法行為； （d）基于社會安全的需要；

（e）不遵守公司程式；

（f）關聯(lián)交易不公正，等等。

*

美國法：DewittTruckBrokersvWRayFlemmingFruitCo(1976) （a）資本不足；

（b）不遵守公司的形式； （c）不支付股息； （d）在特定的時候解散公司； （e）主要股東調(diào)走公司資金； （f）除了被告外，沒有其他公司高級人員發(fā)揮作用； （g）公司記錄不全； （h）除了被告外，其他股東不參與公司事務，等等。

*

美國法院一般會考慮以下情形：

（a）控制或主導（controlordomination）

-三要素：

-股東和公司之間是否存在控制

-被告利用這種控制從事欺詐或不當行為

-因果關系上，這種欺詐或錯誤行為“最近地”（proximate）導致了對原告的傷害

-兩要素：

-必須存在著“利益或者所有權的統(tǒng)一，公司和個人的分離人格不再獨立存在”

-此時，遵守公司的外殼，將會鼓勵欺詐行為或者促進不公正

（b）忽視公司形式（disregardofcorporateformalities）

-未能發(fā)行股份

-不能召開股東會來選舉董事，或者沒有召開董事會，或者沒有為這些會議預留時間

-不能采取正式程序，對公司和股東之間的交易進行批準或者謹慎管理交易文件

（d）被告錯誤對待公司資產(chǎn)：控股股東與公司之間存在利益轉(zhuǎn)移的不當交易，或者個人財產(chǎn)和公司財產(chǎn)混雜不清等等

（e）資本不足（undercapitalization） ？如何判斷資本是充足的。

（f）被告錯誤對待債權人：被告的陳述或者行動，錯誤地引導了債權人與公司之間的交易行為 -涉及公司財務狀況的錯誤表示

-發(fā)現(xiàn)被告陳述中存在著承諾公司未來表現(xiàn)的欺詐

-如果被告導致原告相信會有其他人揭開面紗來尋求債務，因而原告在合同中沒有考慮揭開面紗的設計，也構成錯誤表示

3、中國法的實踐

(1)《關于企業(yè)開辦的其他企業(yè)被撤銷或歇業(yè)后民事責任承擔問題的批復》（法復[1994]4號）

(2)《關于審理與企業(yè)改制相關的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》（2002/12/3）第35條

(3)《公司法》第20條

《關于企業(yè)開辦的其他企業(yè)被撤銷或歇業(yè)后民事責任承擔問題的批復》（法復[1994]4號）

1．企業(yè)開辦的其他企業(yè)領取了企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照并在實際上具備企業(yè)法人條件的，不否認其人格。

2．企業(yè)開辦的其他企業(yè)已經(jīng)領取了企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，其實際投入的自有資金雖與注冊資金不符，但達到了法定最低限額，并且具備了企業(yè)法人其他條件的，不否認其人格。對于債權人，開辦企業(yè)在該企業(yè)實際投入的自有資金與注冊資金差額范圍內(nèi)承擔民事責任。

3．企業(yè)開辦的其他企業(yè)雖然領取了企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，但實際沒有投入自有資金，或者投入的自有資金達不到法定最低限額，或者不具備企業(yè)法人其他條件的，應當認定其不具備法人資格，其民事責任由開辦該企業(yè)的企業(yè)法人承擔。

《關于審理與企業(yè)改制相關的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》（2002/12/3） 35：以收購方式實現(xiàn)對企業(yè)控股的，被控股企業(yè)的債務，仍由其自行承擔。但因控股企業(yè)抽逃資金、逃避債務，致被控股企業(yè)無力償還債務的，被控股企業(yè)的債務則由控股企業(yè)承擔。 《公司法》20：公司股東應當遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，依法行使股東權利，不得濫用股東權利損害公司或者其他股東的利益；不得濫用公司法人獨立地位和股東有限責任損害公司債權人的利益。

公司股東濫用股東權利給公司或者其他股東造成損失的，應當依法承擔賠償責任。

公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權人利益的，應當對公司債務承擔連帶責任。

思考：《公司法司法解釋（三）》5（發(fā)起人對第三人的責任），如果受害人請求公司承擔侵權賠償責任的數(shù)額超過了該公司的財產(chǎn)數(shù)額，有過錯的發(fā)起人能否享受有限責任的保護？

*原告的范圍：債權人債權人民事關系契約之債的債權人侵權行為之債的債權人無因管理的債權人不當?shù)美畟膫鶛嗳藙趧诱邍叶愂諅鶛嗟葎趧雨P系行政關系債權人合同債權人侵權債權人固定債權人貿(mào)易債權人

*被告的范圍：股東股東自然人股東法人股東消極股東積極股東

*舉證責任：必須證實- (1)股東實施了濫用公司法人獨立地位和股東有限責任的行為，并且構成了逃避債務的行為

(2)債權人利益受到嚴重損害，而非一般損害

(3)股東的濫用行為與債權人的損害之間存在合理的因果關系

*舉證責任倒置：一人有限責任公司 《公司法》63：一人有限責任公司的股東不能證明公司財產(chǎn)獨立于股東自己的財產(chǎn)的，應當對公司債務承擔連帶責任。

*“濫用”的認定

-公司資本顯著不足（undercapitalization）；

-濫用公司獨立人格，規(guī)避法律或合同義務，或者利用公司實施欺詐行為；

-公司與股東人格混同：財產(chǎn)混同、業(yè)務混同、組織機構混同。

？最低資本制度與揭開面紗理論之間的關系和沖突。

？控股股東可否為了自己的利益而主張揭開子公司的面紗。

-反向揭開公司面紗（reversepiercetheveil）：拒絕股東請求；或者支持股東請求；或者基于衡平和公共政策進行分析和判斷

？公司可否自我否認法人人格。案例分析股東日本月亮人會社因公司欠付買賣合同貨款訴南通日出公司給付貨款公司要求否定法人人格由全體股東作共同被告案**江蘇省南通市中級人民法院2003年11月14日作出民事判決。H公司（中方）G公司日本Y公司（原告）日本S公司R公司（被告）出資50萬元（現(xiàn)金），驗資后抽回248萬日元（設備）245萬日元（設備）00年3月31日注冊登記，注冊資本10萬美元；00年4月29日安裝Y送交的服裝設備，確認總價款為740萬日元；00年5月16日，驗資情況說明，明確該款為設備有償轉(zhuǎn)讓；R一直未向Y支付該設備款判決

原告因被告生產(chǎn)經(jīng)營需要而向被告轉(zhuǎn)讓設備，并在設備進口過程中，依法辦理了海關報關手續(xù)，雙方由此形成的國際貨物買賣關系符合法律規(guī)定，應確認有效。由于原告在向被告轉(zhuǎn)讓設備時，雙方未在轉(zhuǎn)讓清單上約定貨款的給付期限，因此，原告有權隨時要求被告履行給付義務。又由于被告因其中方董事涉嫌犯罪而導致公司停業(yè)，嚴重影響了原告?zhèn)鶛嗟膶崿F(xiàn)，原告選擇司法救濟途徑請求被告付款并無不當，被告應向原告支付所欠的貨款740萬日元。 對被告提出的要求法院確認其不具備法人資格，并請求追加三位出資人為共同被告參加訴訟的主張，由于被告的三個出資人中，包括原告在內(nèi)的兩位外方投資人已依法出資到位，被告請求法院宣告被告不具備法人資格，并由被告的三方股東承擔責任的目的是為了逃避債務，轉(zhuǎn)移風險，其自我否認法人人格的主張違反了誠實信用原則和公平原則，因此法院不予支持。三、公司章程 1、發(fā)起人協(xié)議與公司章程 發(fā)起人協(xié)議，是指在公司設立過程中，由發(fā)起人訂立的關于公司設立事項的協(xié)議。 ？發(fā)起人協(xié)議與公司章程之間的關系。

？什么是“章程”。ArticlesofAssociationMemorandumConstitution

章程（articlesofassociation,articlesofincorporation,constitution)，是指由公司股東或發(fā)起人共同制定并對公司、股東、公司經(jīng)營管理人員具有約束力的調(diào)整公司內(nèi)部關系和經(jīng)營行為的自治規(guī)則，是以書面形式固定下來的反映全體股東共同意思表示的基本法律文件。

*特征：

（i）法定性：《公司法》11：制定、內(nèi)容、效力、修改權限和程序、登記等 （ii）公開性：《公司法》33、96、97：登記、股東的查閱權、披露 （iii）自治性：章程各自不同

*章程的性質(zhì)： -自治規(guī)則說 -契約說

(i)章程的制定和修改屬于共同行為；

(ii)章程體現(xiàn)了全體股東共同的意思表示；

(iii)章程是一種體現(xiàn)私法自治的特殊協(xié)議；

(iv)章程非法律，不構成公司法的淵源。

*章程與合同的區(qū)別。

2、公司章程的效力

（1）時間效力

時間效力生效時間失效時間公司終止之時股東簽章之時？公司成立之時？生效時間調(diào)整發(fā)起人之間關系的內(nèi)容調(diào)整尚未發(fā)生的內(nèi)容股東簽章之時公司成立之時

（2）對人效力

《公司法》11：設立公司必須依法制定公司章程。公司章程對公司、股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員具有約束力。

參考英國法的規(guī)定予以分析。根據(jù)普通法的判例，具體地說，章程設立了幾個方面的法律關系：

A、章程在股東和股東之間設立了一個合同。法官曾指出，“章程僅僅只是一個股東和股東之間就他們作為股東的權利而達成的合同。（章程）是股東承諾的合伙契約?！盵1]如果一個股東違反了章程的規(guī)定，那么其他股東可以根據(jù)章程創(chuàng)設的合同來起訴另一個股東。

[1]ReTavaroneMiningCo,Pritchard’sCase(1873)LR8ChApp956,p960,perMellishLJ. B、章程在股東和公司之間設立了一個合同。章程被登記以后，對公司產(chǎn)生約束力。如果公司違反了章程的內(nèi)容，那么股東可以對公司提起訴訟。 C、章程沒有在股東或公司與第三人之間設立合同。章程登記以后，對公司和股東都具有約束力，就好象每個股東在上面簽字蓋章，但是股東之間或股東和公司之間的這種合同關系不對第三人（例如董事等）產(chǎn)生影響。下面這個案例說明章程沒有在公司和其聘用律師之間設立合同： 公司章程包含了這樣一個條款，原告應當是公司的律師，應當處理所有的公司事務，并且有權收取正常的費用，除非有過錯，否則不得被罷免。公司的7個股東在章程上簽了字并登記，公司依據(jù)1862年公司法成立了。原告擔任了一段時間的公司律師，但是最后被公司解雇了，公司改聘其他律師。原告提起訴訟，聲稱公司違反合同，沒有按照章程的規(guī)定雇傭他處理公司事務。 判決：公司章程是約束股東之間或者股東與董事之間關系的文件，并沒有在原告和公司之間設立任何合同。[1]

[1]EleyvPositiveGovernmentSecurityLifeAssuranceCoLtd(1876)1ExD88.

D、依據(jù)章程而設立的合同。章程會大量地涉及董事。有些時候，章程中的某些條款可能包含了要約，而董事的行為可能構成承諾。請看下面這個案例： 如果一個人接受了董事職務并且開始以董事身份行事，那么應當推斷出他和公司之間有個協(xié)議，他將以董事的身份為公司服務，并從公司獲得章程所定的薪金和利益。公司章程規(guī)定，董事資格取得的前提是，自被任命為董事之后的一個月內(nèi)，持有公司1000英鎊（10英鎊1股、共100股）的股份，否則他“應當被視為同意從公司購買這些股份，而同樣的股份也應當向他發(fā)行”。I先生在備忘錄和章程上都簽了字，認購1股。他被任命為第一批董事，然后以董事身份工作了1年多；但是他從來沒有申請認購股份，也沒有向他發(fā)行過股份。他從未被登記為公司的股東。公司成立后的18個月，進入清算程序，清算人要求他承擔認購100股股份的付款義務： 判決：根據(jù)事實，I先生曾經(jīng)對公司承諾購買、公司也曾經(jīng)答應向他發(fā)行構成他董事資格的股份。因此，他對那些股份承擔付款責任。[1]

[1]ReAnglo-AustrianPrintingandPublishingUnion,Isaacs’Case(1892)2Ch158.

？如何認定公司章程的效力。章程與《公司法》條款不一致時，如何適用法律。 公司章程是公司內(nèi)部契約，是股東就公司重大事項的預想，并根據(jù)實際情況通過多輪反復協(xié)商達成的，其應當?shù)玫匠浞值淖鹬?。章程具有自治性和法定性的雙重特性。 章程如果違反了《公司法》的強制性規(guī)定，應為無效；如果僅僅變通了《公司法》的任意性規(guī)定，則不應否定其效力。案例分析 北京三替城市管理有限公司與北京市門頭溝區(qū)永定鎮(zhèn)臥龍崗村村民委員會經(jīng)營合同糾紛案**北京市門頭溝區(qū)人民法院（2007）門民初字第59號。S公司W(wǎng)村委會2004年8月18日，S公司與W村委會簽訂合作協(xié)議。（1）雙方共同成立Z公司，由S負責辦理建筑渣土特許經(jīng)營權，由W村負責提供場地（400畝沙石坑一個）并向主管部門申請報批；（2）Z公司股權中，S公司占51%，W村占49%，前提投入、注冊資金及利潤分配均按此比例；（3）合作期限以沙石坑填滿為止；（4）合作期內(nèi)，雙方不得以任何理由提出終止合作，如單方堅持解除合同，提出方需向另一方給付該方投資額的200%的賠償。S公司W(wǎng)村委會2004年9月8日，S公司與W村委會簽訂《Z公司章程》，約定公司注冊資本為20萬元，其中S公司出資10.2萬元，W村出資9.8萬元，其余條款均為成立有限責任公司的格式條款。

2004年9月27日，Z公司正式成立。2005年12月27日，Z公司承包給兩個個人經(jīng)營。此后不久，S公司提起訴訟，認為W村委會收回場地的行為，違反了合作協(xié)議，給其造成重大損失，要求法院判令解除雙方之間的協(xié)議，并向其支付違約金20.4萬元。

*如果出現(xiàn)發(fā)起人協(xié)議與公司章程的內(nèi)容不一致，如何判斷兩份文件效力的有限性？

-應主要看當事人發(fā)生沖突的事項產(chǎn)生于哪個階段以及糾紛當事人的范圍。 3、股東協(xié)議

（1）概念：股東協(xié)議，通常是指私人公司（封閉性公司、有限責任公司）的股東之間或者股東與公司之間，就公司內(nèi)部權力的分配和行使，公司事務的管理方式、股東之間的關系等事項所訂立的協(xié)議。

我國《公司法》未作明確規(guī)定，但體現(xiàn)在34、41條等。 《公司法》34：股東按照實繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時，股東有權優(yōu)先按照實繳的出資比例認繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認繳出資的除外。

41：召開股東會會議，應當于會議召開十五日前通知全體股東；但是，公司章程另有規(guī)定