非法經(jīng)營罪探討論文

第第頁非法經(jīng)營罪探討論文【內容提要】堵截構成要件是刑事立法制定的具有堵塞攔截犯罪人逃漏法網(wǎng)功能的構成要件。非法經(jīng)營罪之“堵截構成要件”表現(xiàn)為“或者其他型”。單行刑法和刑法修正案對非法經(jīng)營罪做出修改，司法解釋進一步明確個罪構成。限定“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”成立犯罪之范圍的同時，有必要對司法解釋與單行刑法明確的非法出版行為、非法買賣外匯行為和擾亂電信市場秩……

非法經(jīng)營罪是指違反國家規(guī)定，從事非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序情節(jié)嚴重的行為。非法經(jīng)營罪是1997年刑法在分解投機倒把罪的基礎上形成的新增罪名。1997年刑法采納學者建議，(注：參見趙秉志主編：《刑法修改研究綜述》，中國人民公安大學出版社，1990，263、264頁；周道鸞等主編：《刑法的修改與適用》，人民法院出版社，1997，485頁。)分解投機倒把罪、增設非法經(jīng)營罪。單行刑法與刑法修正案相繼對非法經(jīng)營進一步做出現(xiàn)定，司法解釋不斷豐富非法經(jīng)營罪的“其他”行為方式的內容，形成非法經(jīng)營罪構成的繁復局面，導致非法經(jīng)營罪認定的諸多困難。本文正基于此，根據(jù)相關立法規(guī)定與司法解釋對非法經(jīng)營罪作進一步闡述，以求廓清非法經(jīng)營罪的構成，并在司法實務中準確認定非法經(jīng)營罪。

一、非法經(jīng)營罪之“堵截構成要件”

堵截構成要件，是大陸法系立法技術角度的要件分類形式，它指刑事立法制定的具有堵塞攔截犯罪人逃漏法網(wǎng)功能的構成要件，表現(xiàn)形式包括“或者其他型”、“持有型”、“最低要求型。(注：參見儲槐植著：《刑事一體化與關系刑法論》，北京大學出版社，1996，358、359頁。)作為嚴密型法分則條文的立法方法，堵截構成要件對完善我國刑事立法較具實證意義。非法經(jīng)營罪采取列舉式與概括式并舉的方法借以表現(xiàn)客觀要件內涵，存在基本構成與加重構成兩個量刑幅度。換言之，在非法經(jīng)營罪的客觀要件上，成功運用了堵截構成要件的立法方式，表現(xiàn)為“或者其他型”。1997年刑法典采取的是先列舉非法經(jīng)營行為的兩種明確方式之后，次以“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”概括羅列未盡的非法經(jīng)營行為方式。1999年刑法修正案進一步增加“非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務情節(jié)嚴重的”作為第三種行為方式。

1997年刑法典第225條第1、2項規(guī)定非法經(jīng)營兩種行為的方式：未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品；買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準文件。但司法實踐中非法經(jīng)營方式情狀各異，難以以列舉式予以明確概括。因而，刑法第225條第4項設定了“堵截構成要件”，即其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。這一概括性規(guī)定是為彌補上述兩項對非法經(jīng)營行為的列舉而設。刑法之所以作這一概括性的規(guī)定，是為了重點打擊前二類非法經(jīng)營行為的同時，不使其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為人逃脫法網(wǎng)。(注：參見黃京平主編：《擾亂市場秩序罪》，中國人民公安大學出版社，1999，172～173頁。)為適應經(jīng)濟生活發(fā)展變化，以立法技術采取列舉與概括規(guī)定相結合的辦法，便于有力打擊非法經(jīng)營犯罪。

堵截構成要件具備堵塞攔截犯罪人逃漏法網(wǎng)功能，但司法運用中存在被濫用的危險。(注：參見儲槐植著：《刑事一體化與關系刑法論》，北京大學出版社，1996，358、359頁。儲教授認為，堵截構成要件運用必須遵循兩條規(guī)則：一是不到不得已時不用；二是法條本身應能明示或暗示“其他”的內涵和外延。)因此有必要對“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”做一限定。理論上，構成非法經(jīng)營罪的非法經(jīng)營行為需要具備兩個基本特征：第一，具有行政違法性，即違反國家法律、行政法規(guī)的禁止性或者限制性規(guī)定，行政違法是構成犯罪的必前提。第二，嚴重擾亂市場秩序(包括市場準入秩序、市場競爭秩序和市場交易秩序)且達到犯罪程度的社會危害性。嚴重與否需要從情節(jié)和危害后果上加以限定。具體外延上，不同學者對非法經(jīng)營罪對象做出了不同限定。(注：參見劉家琛主編：《新刑法新問題新罪名通釋》，人民法院出版社，1997，621、622頁；周道鸞、單長宗、張泗漢主編：《刑法的修改與適用》，人民法院出版社，1997，489頁；但偉：“論非法經(jīng)營罪”，載《法商研究》1999(2)。)我們認為，沒有必要也可能人為地以羅列方式窮盡“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”的行為對象。非法經(jīng)營作為一個取消投機倒把罪后的新罪，涵蓋面廣泛，援引頻率高，尤其是第225條第4項。作為對刑法沒有明文規(guī)定的具備較大社會危害性的非法經(jīng)營行為定罪的法律依據(jù)，它不被認為是口袋罪但是司法實踐中發(fā)揮著口袋的作用。因此，如何理解和適用“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”的規(guī)定，防止非法經(jīng)營任意膨脹成為新的“口袋罪”，從而動搖罪刑法定的根基。這是立法者、司法者和學者們應當共同關注的課題。(注：參見陳澤憲：“非法經(jīng)營罪若干問題研究”，載《新刑法研究與適用(刑法學研究會1999年年會論文集)》，中國檢察出版社，2000，519～522頁。)我們認為，認定非法經(jīng)營罪應以行為時法律法規(guī)為衡平，把握非法經(jīng)營罪的罪質與構成要件，對現(xiàn)實經(jīng)濟生活中的行為進行具體的認定。

二、非法出版行為的認定

非法出版行為是指違反國家出版管理規(guī)定，從事出版、發(fā)行、復制發(fā)行等出版行業(yè)的活動，包括出版物內容違法與出版物程序違法。一般而言，出版內容違法出版物的行為采取不履行正常出版手續(xù)，即出版程序違法的問題。

(一)非法經(jīng)營罪之非法出版行為的認定

關于非法出版行為是否構成非法經(jīng)營罪的認定問題，最高人民法院《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》明確了兩種涉及非法出版的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”：一是出版、發(fā)行、復制發(fā)行具有反動性政動性政治內容出版物、侵權復制品、淫穢物品等以外的嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物的行為；二是非法從事出版物的出版、印刷、復制、發(fā)行業(yè)務，嚴重擾亂市場秩序、情節(jié)特別嚴重的行為。前者為出版內容違法出版物，后者為出版程序違法出版物。司法解釋頒行前，有學者認為對盜版以外的所有情節(jié)嚴重的程序違法的非法出版行為，均宜按非法經(jīng)營罪論處。(注：參見侯鳳梅、張金龍：“非法出版行為的罪與罰”，載《新刑法施行疑難問題研究與適用(刑法學研究會1998年年會論文集)》，中國檢察出版社，1999，518頁。)這種觀點是較為中肯的。但解釋嚴格規(guī)定，對于出版程序違法出版物需情節(jié)特別嚴重方構成犯罪。因此，對于第二種情形即出版程序違法出版構成非法經(jīng)營罪是否存在加重構成，值得思考。我們傾向于這種行為只存在基本構成。針對出版單純追求經(jīng)濟效益而與他人事前通謀出售、出租或非法轉讓該出版單位的名稱、書號、刊號、版號的，解釋規(guī)定此類行為構成非法經(jīng)營罪的共犯。

司法解釋對非法出版內容違法出版物行為構成非法經(jīng)營罪做出了明確規(guī)定：(1)單位犯罪與自然人犯罪定罪條件的相異標準。單位非法出版行為規(guī)模大、危害嚴重，解釋規(guī)定單位較自然人非法出版行為構成非法經(jīng)營罪的更高數(shù)額標準。(2)定罪條件中數(shù)額與情節(jié)并重。非法經(jīng)營罪屬于情節(jié)犯，以數(shù)額為定時因素的重要標準但并非唯一標準，因此數(shù)額、數(shù)量接近起點但存在特定情形的構成非法經(jīng)營罪。(3)定罪數(shù)額適應犯罪情型的多元化?？紤]到實踐中可能存在非法經(jīng)營仍未能贏利甚至虧本、破產(chǎn)者，數(shù)額標準上采違法所得數(shù)額與經(jīng)營數(shù)額擇一方式。只要兩種數(shù)額之一達到定罪條件即構成犯罪。(4)計量方法多元化和富操作性。鑒于一些案件中無法計量經(jīng)營數(shù)額或違法所得數(shù)額，解釋規(guī)定了其他計量辦法(如報紙按份、期刊按本、圖書按冊、音像出版物按張)。(5)定罪條件的原則性與靈活性結合。解釋既規(guī)定一定的數(shù)額幅度，又規(guī)定各省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院可以根據(jù)本地的情況和社會治安狀況，在法定數(shù)額、數(shù)量標準的幅度內，確定本地執(zhí)行的具體標準，并報最高人民法院備案。這些數(shù)額和數(shù)量的規(guī)定為認定出版內容違法出版物構成非法經(jīng)營罪擬訂了準確的標準。(注：應當注意的是這些定量因素僅就出版內容違法出版物而言，出版程序不合法出版物不適用上述規(guī)定。孫軍工：“《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》釋解”，載《刑事審判參考》1999(1)。)對于出版程序違法出版物，司法解釋未規(guī)定“情節(jié)特別嚴重”的標準，實踐中應當根據(jù)案件的具體情況認定，從嚴把握。

(二)司法解釋存在的問題及解決

從最高人民法院頒布的司法解釋看來，主要存在兩個問題：一是出版程序違法出版物行為的定罪標準。司法解釋未對“情節(jié)特別嚴重”的標準做出規(guī)定，司法實踐中如何把握。我以為應按照數(shù)額與情節(jié)相結合、以數(shù)額為主的定罪標準把握“情節(jié)特別嚴重”，可以參照出版、發(fā)行、復制發(fā)行具有反動性政治內容出版物、侵權復制品、淫穢物品等以外的嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物的行為構成非法經(jīng)營罪的加重構成的標準從嚴把握。二是出版、發(fā)行、復制發(fā)行具有反動性政治內容出版物、侵權復制品、淫穢物品等行為的罪數(shù)問題。嚴格依照司法解釋的規(guī)定，出版、發(fā)行、復制發(fā)行具有反動性政治內容出版物、侵權復制品、淫穢物品等行為不能構成非法經(jīng)營罪。問題是：實施出版、發(fā)行、復制發(fā)行具有反動性政治內容出版物、侵權復制品、淫穢物品等行為構成相應犯罪，卻可能同樣擾亂市場秩序且情節(jié)嚴重而構成非法經(jīng)營罪。這種情形當為想象競合犯。司法解釋舍繁就簡，回避了本應在罪數(shù)形態(tài)中研究的問題，(注：參見侯鳳梅、張金龍：“非法出版行為的罪與罰”，載《新刑法施行疑難問題研究與適用(刑法學研究會1998年年會論文集)》，中國檢察出版社，1999，516～519頁。)將問題過于簡單化。而且，這樣可能會導致法律漏洞，即實施出版、發(fā)行、復制發(fā)行具有反動性政治內容出版物、侵權復制品、淫穢物品等行為不能構成相應犯罪，卻可能同樣擾亂市場秩序且情節(jié)嚴重而構成非法經(jīng)營的情形無法處理。對于這種狀況，在現(xiàn)行司法解釋下無法得到解決，只能嚴格按照解釋的規(guī)定辦理。

三、非法買賣外匯行為的認定

非法買賣外匯行為是指違反外匯管理法規(guī)，進行外匯買賣的行為。一般意義上，我們討論的非法買賣外匯行為指在國家規(guī)定的外匯交易場所外進行外匯買賣外匯的行為。

(一)非法經(jīng)營罪之非法買賣外匯行為

根據(jù)《商業(yè)銀行法》第3條、第11條的規(guī)定，商業(yè)銀行的業(yè)務范圍包括買賣、代理買賣外匯；未經(jīng)中國人民銀行批準，任何單位、個人不得從事吸收公眾存款等商業(yè)銀行業(yè)務?！蛾P于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》第4條規(guī)定：在國家規(guī)定的交易場所以外非法買賣外匯，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，根據(jù)刑法第225條的規(guī)定罪處罰。對于單位實施上述非法買賣外匯行為，構成犯罪的，根據(jù)刑法第231條的規(guī)定處罰。有學者認為這一立法內容無疑是把非法買賣外匯行為規(guī)定為非法經(jīng)營罪的第四種行為方式。(注：參見黃京平主編：《破壞市場經(jīng)濟秩序罪研究》，中國人民大學出版社，1999，671頁。)我們認為，無論是將其列為第四種行為方式還是將其作為“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，均不影響對該種行為的定罪量刑。考慮到單行刑法與刑法的銜接，且僅僅作為一種解釋性規(guī)定，(注：參見黃太云：“《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》的理解和適用”，載《刑事審判參考》1999(1)。)非法買賣外匯行為構成非法經(jīng)營罪在司法解釋和單行刑法中并無實質性變化。認為成立第四種行為方式似嫌牽強。我們傾向于將其納入“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”。至于非法買賣外匯行為“情節(jié)嚴重”與“情節(jié)特別嚴重”，單行刑法未作明確規(guī)定。司法實踐中，可以參照《關于審理騙購外匯、非法買賣外匯刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的有關規(guī)定。

(二)非法買賣外匯行為之立法沿革與溯及力問題

立法上對非法買賣外匯行為構成非法經(jīng)營罪存在一個立法演變的過程。最高人民法院《關于審理騙購外匯、非法買賣外匯刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》和第九屆全國人大常委會《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》先后對之做出不同規(guī)定。于此，產(chǎn)生了法之溯及力問題。

司法解釋第3條、第4條規(guī)定，實施下述非法買賣外匯行為以非法經(jīng)營罪論處：在外匯指定銀行和中國外匯交易中心及其分中心以外買賣外匯，擾亂金融市場秩序，且非法買賣外匯20萬美元以上或違法所得5萬元人民幣以上的；公司、企業(yè)或者其他單位，違反有關外貿代理業(yè)務的規(guī)定，采用非法手段、或者明知是偽造、變造的憑證、商業(yè)單據(jù)，為他人向外匯指定銀行騙購外匯，數(shù)額在500萬美元以上或者違法所得50萬元人民幣以上的；居間介紹騙購外匯一百萬美元以上或者違法所得十萬元人民幣以上的。單行刑法第4條、司法解釋第3條均規(guī)定，對在國家規(guī)定的交易所外非法買賣外匯，擾亂市場秩序構成犯罪者以非法經(jīng)營罪論處。因而，對于刑法實施后單行刑法頒行前發(fā)生的非法買賣外匯案件應當根據(jù)刑法第225條和司法解釋第3條予以定罪。對單行刑法頒行后發(fā)生的非法買賣外匯案件應依刑法第225條和單行刑法第4條予以定罪。

四、擾亂電信市場秩序行為的認定

最高人民法院《關于審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應用法律若干問題的解釋》規(guī)定：“違反國家規(guī)定，擅自經(jīng)營國際電信業(yè)務者涉港澳臺電信業(yè)務進行營利活動，擾亂電信市場管理秩序，情節(jié)嚴重的”，構成非法經(jīng)營罪，依照刑法第225條第4項規(guī)定定罪量刑。這一解釋肇端于大量私營網(wǎng)絡電話案的出現(xiàn)。

(一)司法解釋的肇端

以福建省陳氏兄弟私營電話網(wǎng)絡案為例，我們可以探求司法解釋的源頭。對于福建省福州市陳氏兄弟私營網(wǎng)絡電話案，相關媒體曾作過系列報道。(注：《中國青年報》1998年12月10日和1999年1月29日。報道認為，私營網(wǎng)絡電話顯露法律空白，應予彌補。是否法律空白，當可作進一步深入探討。)該案由福建省福州市馬尾區(qū)公安局受理偵查，以涉嫌“非法經(jīng)營罪”傳訊犯罪嫌疑人陳氏兄弟，并沒收用于經(jīng)營網(wǎng)絡電話的電話機、彩色顯示器等工具。隨后，陳氏兄弟交納5萬元取保候審，同時向馬尾區(qū)法院提起行政訴訟。原被告就經(jīng)營IP電話是否非法經(jīng)營展開了爭辯。陳氏兄弟提出“IP電信不屬電信專營”，請求法院確認公安局“濫用職權”。馬尾區(qū)公安局抗辯認為陳氏兄弟非法利用因特網(wǎng)經(jīng)營網(wǎng)絡電話，具備刑法第225條“未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品”、“嚴重擾亂市場秩序”等特征，應追究刑事責任。一審駁回起訴，二審裁定“IP電信不屬電信專營”。但是否陳氏兄弟經(jīng)營行為屬于“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”?福州市中級人民法院實際上以二審判決否認了這一行為“違法國家規(guī)定，擾亂市場秩序”的性質。理論界亦認為民間經(jīng)