夫妻協(xié)議的法學釋解

第第頁夫妻協(xié)議的法學釋解筆者認為,在不違反法律和公序良俗的情況下,身份權利義務是可以自由約定的,夫妻忠誠協(xié)議是對婚姻法規(guī)定的法定身份關系條款的補充和細化,理由如下:1.婚姻關系從本質上講是一種特殊的契約關系將婚姻視為契約的觀點在西方國家早已根深蒂固,但在我國,很多人反對把婚姻關系認定為契約關系,理由主要有兩點:契約主要涉及財產(chǎn)關系,而婚姻是一種人身關系,不受契約調整,《合同法》也明確排除了收養(yǎng)等有關身份關系的協(xié)議的適用,如《合同法》第2條第2款規(guī)定:“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關身份關系的協(xié)議,適用其他法律的規(guī)定?！逼跫s主要以交換為內容,而在婚姻關系中很難說夫妻雙方在交換什么,他們不是在交換身體、財產(chǎn)或情感,所以婚姻關系不是契約關系。筆者認為婚姻關系是一種特殊的契約關系,以上兩點理由不足以否認婚姻的契約性質。第一,契約主要涉及財產(chǎn)關系但也并不排除人身關系,收養(yǎng)關系就是一種典型的身份契約;《合同法》只是規(guī)定收養(yǎng)協(xié)議等不適用該法,但并未否認收養(yǎng)協(xié)議的契約性質,實際上從語義上分析,《合同法》第2條已經(jīng)表明“婚姻、收養(yǎng)等協(xié)議也是契約,但它們是有關身份關系的契約,不由本法調整,本法只調整財產(chǎn)契約”。第二,認為婚姻不是交換因而不是契約的觀點,實際上是沒有認清契約的本質。契約的本質不是交換,而是“意思表示一致”,即“合意”,以交換為內容的契約只是契約之一種,否則又何以解釋贈與協(xié)議也是契約?婚姻不是交換,但婚姻無疑是雙方合意的結果,是一種契約?；橐鍪且环N契約,但它是一種有關身份的特殊的契約,具有極強的倫理性,因此與一般財產(chǎn)契約相比,具有更強的國家干預性。法律對婚姻締結、婚后的權利義務、婚姻解除,都有著明文規(guī)定,就是婚姻的國家干預性的體現(xiàn)。但國家干預并不能完全排除意思自治的適用,國家只能控制婚姻關系中最基本的內容:首先它確信具備一定年齡和心智的人才能承擔家庭的責任,因此規(guī)定了結婚的主體資格;其次它要保護基本人權,因此規(guī)定夫妻地位平等,禁止家庭暴力和虐待、遺棄;最后它要保障婚姻破裂后各成員尤其是未成年人的利益,因此規(guī)定了離婚后的財產(chǎn)分割和子女撫養(yǎng)規(guī)則。但是對婚姻中的具體權利義務,法律不可能規(guī)定得特別詳盡具體,而要留給婚姻當事人一定的自由安排自己婚姻生活的空間,這既是基于婚姻生活的私密性復雜性,也體現(xiàn)了國家公權力對個人生活自主權的尊重。2.夫妻忠誠協(xié)議是婚姻契約的意定條款,是對法定條款的細化和補充如上所述,婚姻關系是一種特殊的契約關系,既要體現(xiàn)國家干預,又要尊重當事人意思自治。法律只是規(guī)定了婚姻關系的最基本內容,還有很多內容留待當事人自主決定。在這個意義上,可以將法律規(guī)定的內容視為婚姻契約的法定條款,而當事人約定的內容是婚姻契約的意定條款。夫妻忠誠協(xié)議就是這樣一種意定條款,是對法定的夫妻忠誠義務的細化和補充。首先,夫妻忠誠協(xié)議細化了夫妻忠誠義務?；橐鰬斒且詯矍闉榛A的男女兩性結合,夫妻互相忠誠,是愛情的專一性排他性的要求,是婚姻存續(xù)和家庭幸福的必備條件,是婚姻契約最重要最基本的條款。婚姻法雖然規(guī)定了“夫妻應當互相忠實”,肯定了夫妻互相忠誠是一種法定義務,①但并未明確規(guī)定違反夫妻忠誠義務的情形,而在離婚損害賠償?shù)膸追N情形中,僅有前兩種“重婚的”“有配偶者與他人同居的”,屬于違反忠誠義務的情形,實屬過于狹窄。重婚包括法律重婚和事實重婚兩種情況,法律重婚是指前婚尚未終止又與他人登記結婚,事實重婚是指前婚未終止又與他人以夫妻名義持續(xù)穩(wěn)定地共同生活。按照最高人民法院的司法解釋,“有配偶者與他人同居”的情形,是指有配偶者與婚外異性,不以夫妻名義,持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住。而按一般社會觀念,違反夫妻忠誠義務的情形顯然要寬泛得多,即使不構成重婚和同居,只是偶然的一次通奸行為也是對配偶的莫大傷害,此外尚有很多違反忠誠義務的情形,如隱瞞已婚事實發(fā)布征婚廣告等等。夫妻忠誠協(xié)議可以明確約定違反忠誠義務的行為的范圍,將抽象的忠誠義務具體化,有利于夫妻雙方更好地履行義務,維護婚姻的和諧穩(wěn)定。其次,夫妻忠誠協(xié)議補充了離婚損害賠償制度。按我國《婚姻法》的規(guī)定,離婚時無過錯方只能在對方出現(xiàn)以下四種情形時才能請求損害賠償,即離婚、婚外同居、家庭暴力、遺棄或虐待家庭成員。夫妻忠誠協(xié)議可以約定離婚損害賠償?shù)姆秶?將通奸等其他違反忠誠義務的行為約定為承擔賠償責任的理由,有利于對無過錯方的保護;夫妻忠誠協(xié)議還可以約定損害賠償?shù)臄?shù)額和計算方法,給法院提供具體可操作的標準,避免實踐中因法律未規(guī)定賠償數(shù)額而導致賠償數(shù)額主觀色彩濃厚的缺陷,使無過錯方相對順利地獲得既定數(shù)額的賠償;另外,民事責任以補救性責任為主,經(jīng)濟賠償只是補救性責任的一種,如果當事人約定了其他的責任方式,如賠禮道歉,是否應當?shù)玫街С帜?筆者認為離婚損害賠償制度是為了維護婚姻無過錯方的利益,而利益包括物質利益和精神利益,所以除了經(jīng)濟賠償之外,要求賠禮道歉等維護精神利益的請求也應該得到支持。

夫妻忠誠協(xié)議的有效要件主體要件:協(xié)議雙方應具有或日后取得合法的婚姻關系;協(xié)議雙方都具有完全民事行為能力。既為“夫妻”忠誠協(xié)議,不言而喻,協(xié)議雙方應為合法夫妻,重婚、非法同居關系當事人簽訂的“忠誠協(xié)議”當屬無效。但問題是,是否在簽訂協(xié)議時必須具有婚姻關系?未婚夫妻簽訂協(xié)議后結婚的,協(xié)議是否有效?筆者認為,未婚夫妻簽訂的忠誠協(xié)議,也可以有效,只是并不立即生效,而是至二人結婚后才生效。如果二人最終并未結婚,協(xié)議自然不能生效。所以未婚夫妻簽訂的忠誠協(xié)議類似于一種以結婚為生效條件的附條件合同,只是所附條件不由當事人約定而是基于法律規(guī)定。意思要件:協(xié)議雙方意思表示真實。協(xié)議應出于當事人自愿,不存在欺詐、脅迫、乘人之危的情形。對于脅迫的認定,筆者認為應當謹慎,防止擴大化解釋。比如無過錯方在發(fā)現(xiàn)有過錯方出軌后,以離婚為“要挾”要求簽訂夫妻忠誠協(xié)議,是否屬于有過錯方“受脅迫”?“脅迫行為……是指脅迫人以現(xiàn)實危害的強迫或預告將要實施的危害的威脅使對方當事人陷于恐懼的違法行為。實施危害的內容包括危害受害人的生命、健康、榮譽、名譽、肖像、財產(chǎn)等人身和財產(chǎn)權益?！盵2]而婚姻一方出軌無疑會給另一方帶來極大的精神痛苦,嚴重傷害夫妻感情,無過錯方提出離婚是完全正當合法的,談不上對出軌方的人身財產(chǎn)權益的危害。出軌方出于對婚姻的珍惜而安撫配偶,簽訂夫妻忠誠協(xié)議,不屬于“受脅迫”。當然,如果無過錯方以人身傷害相威脅,則屬于脅迫,因此而簽訂的協(xié)議屬于無效協(xié)議。內容要件:協(xié)議內容不違反法律和社會公共利益。對于夫妻忠誠協(xié)議的效力,學術界存在有效說和無效說兩種觀點。無效說認為它違反法律,主要理由有二:與忠誠義務相對應的配偶權是一種身份權,身份權由法律規(guī)定,不允許自由設定;違反忠誠義務是侵犯了配偶權,侵權責任適用損害填補原則,只能由法律規(guī)定,不能由當事人約定。筆者認為這兩點理由都是不成立的。配偶權的確是一種身份權,但所謂“身份權由法律規(guī)定”只是說身份關系的成立、解除由法律規(guī)定,并不意味著身份關系的具體內容全部由法律規(guī)定。法律規(guī)定了婚姻的締結、解除都要符合相關的法定條件和程序,但并未禁止當事人就婚姻關系的具體內容進行約定。法無明文規(guī)定即自由,夫妻雙方當然有權對婚姻關系的具體內容進行約定。何況前文已經(jīng)分析了婚姻的性質,婚姻是一種契約,除了國家強制的法定條款,應該準許當事人約定的意定條款存在。至于侵權責任不能由當事人約定,筆者同意。只是夫妻雙方在協(xié)議中約定了夫妻忠誠義務,那么違反夫妻忠誠義務就不僅是違反了法律,還違反了雙方的協(xié)議,此時既產(chǎn)生了侵權責任,又產(chǎn)生了違約責任,發(fā)生了侵權責任和違約責任的競合。無過錯方有權請求對方承擔侵權責任或違約責任,可擇一行使。夫妻忠誠協(xié)議并不必然違法,但也并不必然合法,是否合法要根據(jù)協(xié)議的具體內容確定。限制人身自由、侵犯人格尊嚴的條款(如夜晚必須在家不得出門),違反法律強行性規(guī)定和法律精神,當然無效,違反公序良俗的條款,如一方出軌后,對另一方的出軌行為不得干涉,[3]也應該無效。不違反法律規(guī)定,也并未違反公序良俗的條款,即使和法律規(guī)定不完全一致,也應該認為是合法的。比如約定“出軌方要向對方賠禮道歉”,雖然《婚姻法》并未規(guī)定有過錯方要承擔此種責任,但是,《民法通則》規(guī)定了這種責任形式,約定也完全符合人們的法律感情,應該認定為合法。

夫妻忠誠協(xié)議自簽訂之日起生效,至婚姻關系結束時失效。但夫妻另行約定協(xié)議失效日期的,約定日期早于婚姻關系結束日期的,從其約定;約定日期晚于婚姻關系結束日期的,協(xié)議至婚姻關系結束時失效。未婚夫妻簽訂“夫妻忠誠協(xié)議”的,協(xié)議從二人結婚時生效,或從二人約定的結婚后的某日生效。夫妻忠誠協(xié)議應該在婚姻存續(xù)期間生效,那么可否在婚姻存續(xù)期間就其中的責任條款單獨起訴呢?筆者認為賠禮道歉等無關財產(chǎn)的請求可以,有關財產(chǎn)的損害賠償請求不可以。我國大多數(shù)夫妻都是采用共同財產(chǎn)制,婚后所得財產(chǎn)本來就是夫妻共同所有,在婚姻存續(xù)期間進行損害賠償沒有任何意義。對于擁有婚前財產(chǎn)的夫妻和實行分別財產(chǎn)制的夫妻,如果一方因為對方的過錯而要求損害賠償,也說明夫妻感情已經(jīng)破裂,進行損害賠償無異于用金錢換取不忠誠的