行政法紅燈和綠燈模式

行政法紅燈和綠燈模式之比較下二、傳統(tǒng)模式的拓展被狄驥批判的國(guó)家主權(quán)的絕對(duì)性是傳送帶模式的潛在危險(xiǎn)，它使行政權(quán)在個(gè)人法定權(quán)利之外的專橫性質(zhì)與人民主權(quán)的政治預(yù)設(shè)存在著嚴(yán)重沖突。個(gè)人主義把政府視為“不得已的惡”，正是建立在行政專橫的認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)上，從這種傳統(tǒng)觀念出發(fā)，行政合法性的最高理想，是行政職能根本不存在，即使不得不存在，也必須有議會(huì)法律的嚴(yán)格授權(quán)，并由法院確保這一授權(quán)不被超越。這就是行政法的紅燈理論，它的最典型樣板當(dāng)屬英國(guó)行政法由來已久的越權(quán)無效理論，它明顯具有洛克林所說的規(guī)范主義“風(fēng)格”，非常重視法律以及普通法院的作用。綠燈理論對(duì)待政府職能的態(tài)度在根本上是樂觀主義的。紅燈理論把行政合法性建立在政府職能的最小化甚至虛無化的基礎(chǔ)上，綠燈理論則寄希望于政府職能的有效發(fā)揮，政府能夠提供越多越好的公共服務(wù)，行政合法性就得到越好的實(shí)現(xiàn)。綠燈理論不太重視法律的作用，甚至認(rèn)為法律只是達(dá)到行政目標(biāo)的工具，只要行政過程最終能夠作出讓人民滿意的成就，例如經(jīng)濟(jì)的增長(zhǎng)、國(guó)力的提高、公共服務(wù)的改善，那么就比迂腐的規(guī)則更能體現(xiàn)合法性。功能主義的政府觀是綠燈理論能夠保持樂觀態(tài)度的根源，它在民法之外找到了駕御官僚政府的“秘密武器”。民法僅僅考慮權(quán)利范圍的劃分，對(duì)于在當(dāng)事人權(quán)利范圍之內(nèi)的實(shí)質(zhì)性問題，比如什么樣的飲食更有利于健康，怎樣裝飾房間，怎么說話更討人喜歡這類的問題，民法學(xué)從來沒有思考過。裝飾藝術(shù)、營(yíng)養(yǎng)學(xué)、社交禮儀，卻是政府的專長(zhǎng)，中國(guó)古代政府除了國(guó)防和治安之外，最重要的任務(wù)就是推行所謂的封建禮教，日本政府也借助于牛奶計(jì)劃，使日本年青一代的平均身高幾乎增加了十公分左右。由于這一類的學(xué)問不屬于經(jīng)典的“法律問題”，也不屬于通常意義的規(guī)范，所以綠燈理論被洛克林稱之為“功能主義”，和紅燈理論的“規(guī)范主義”形成鮮明的對(duì)比。然而功能主義和規(guī)范主義并不象洛克林所描述的那樣完全是對(duì)立物，它們其實(shí)都是傳送帶模式的拓展形態(tài)，其合法性基礎(chǔ)仍然是社會(huì)契約論，只是兩者的發(fā)展方向不同而已。（一）傳送帶模式的法律拓展規(guī)范主義是對(duì)傳送帶模式的法律拓展。作為一種行政法的學(xué)說而非民法之于政府事務(wù)的運(yùn)用，紅燈理論必須處理行政法的核心問題，即自由裁量權(quán)。傳送帶模式的軟肋，是法定授權(quán)范圍之內(nèi)的行政活動(dòng)沒有任何限制，隨著行政職能日益廣泛，而國(guó)會(huì)立法相比較卻顯得捉襟見肘，這時(shí)候司法控制就不能僅僅滿足于行政活動(dòng)不超出管轄權(quán)范圍，還必須追問權(quán)限范圍之內(nèi)的合理性。斯圖爾特對(duì)傳送帶模式的歸納，是在這種古老的模式已接近崩潰時(shí)的理論回顧，對(duì)它的系統(tǒng)闡述并不是由行政法學(xué)者完成的，因?yàn)檎嬲男姓ū仨毻ㄟ^對(duì)它的突破才能發(fā)展起來。戴雪和哈耶克是傳統(tǒng)模式的兩個(gè)代表人物，他們都是行政法的反對(duì)者，從這兩位前輩身上，我們可以清楚地看到對(duì)公共事務(wù)進(jìn)行個(gè)人主義的解讀會(huì)造成什么樣的悲劇。戴雪認(rèn)為王室及其官吏的地位源于私法，英國(guó)沒有也不應(yīng)該有對(duì)政府機(jī)關(guān)適用特殊規(guī)則的行政法，哈耶克繼承這一英國(guó)傳統(tǒng)，將一切不具有切分蛋糕性質(zhì)的法律排除在真正的法律之外。在哈耶克看來，真正的法律“乃是那些在每時(shí)每刻都能夠?qū)γ總€(gè)人確受保障的領(lǐng)域之邊界加以確定并因此能夠?qū)Α愕摹汀业摹龀鼋绶值囊?guī)則”，“任何普遍行為規(guī)則意義上的法律，都是通過制定那些使每個(gè)人都能夠確知其自由活動(dòng)范圍的規(guī)則來界定自由領(lǐng)域的邊界的”。作為正當(dāng)行為規(guī)則，這種法律“在根本上是否定性的，因?yàn)樗鼈兊哪康闹辉谟诜乐狗钦x”，也就是說，正當(dāng)行為規(guī)則只負(fù)責(zé)劃分各人權(quán)利的邊界，這種意義的法律其實(shí)就是指民法。哈耶克運(yùn)用規(guī)范性方法建構(gòu)出來的“自生自發(fā)秩序”，與戴雪運(yùn)用實(shí)證主義方法所描述的法治原則如出一轍。行政法的孕育不是基于對(duì)這種法治秩序的否定，而是對(duì)它的拓展;從法治的角度拓展傳送帶模式，基本的方法是不斷地延伸“管轄權(quán)”的含義。公民的行為如果侵入到他人的權(quán)利范圍，毫無疑問就是違法的，但行政法的要求不止于此，行政權(quán)力還必須要正確行使。通過管轄權(quán)含義的不斷擴(kuò)張，將權(quán)力濫用等同于超出管轄范圍，“公法的‘私法’模式”拓展成為所謂的控權(quán)法，“行政法定義的第一個(gè)含義就是它是關(guān)于控制政府權(quán)力的法……行政法的最初目的就是要保證政府權(quán)力在法律的范圍內(nèi)行使，防止政府濫用權(quán)力，以保護(hù)公民?！狈ㄖ问怯?guó)憲法的基礎(chǔ)，“它的基本含義是，任何事件都必須依法而行。將此原則適用于政府時(shí)，它要求每個(gè)政府當(dāng)局必須能夠證實(shí)自己所做事情是有法律授權(quán)的，幾乎在一切場(chǎng)合這都意味著有議會(huì)法律的授權(quán)”，“法律的第二層含義是，政府必須根據(jù)公認(rèn)的、限制自由裁量權(quán)的一整套規(guī)則和原則辦事”，法治的第三個(gè)含義是從第一個(gè)含義中推演而來的，“對(duì)政府行為是否合法的爭(zhēng)議應(yīng)當(dāng)由完全獨(dú)立于行政之外的法官裁決”，“法治所需要的是，政府不應(yīng)當(dāng)在普通法律上享有不必要的特權(quán)和豁免權(quán)。”總而言之，“法治的實(shí)質(zhì)是防止濫用自由裁量權(quán)的一整套規(guī)則。”韋德從法治的角度將紅燈模式概括為“防止濫用自由裁量權(quán)的一整套規(guī)則”，說明自由裁量權(quán)問題是行政法從民法模式中獨(dú)立出來的關(guān)鍵。韋德幾乎全面繼承了戴雪的觀點(diǎn)，但在對(duì)待自由裁量權(quán)的態(tài)度上，兩者有根本區(qū)別，戴雪否認(rèn)政府與公民的不平等，把自由裁量權(quán)與“違憲的”、“專橫的”權(quán)力混為一談，因此，戴雪只承認(rèn)“公法的'私法’模式”，韋德則代表行政法的控權(quán)模式。紅燈模式嚴(yán)格奉行法治和三權(quán)分立的原則，法律應(yīng)當(dāng)由議會(huì)制定，并由司法性的普通法院執(zhí)行，在此前提下，行政法的核心就是越權(quán)原則?！霸綑?quán)”的含義不但遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出最初的管轄權(quán)，觸及各種行政實(shí)體規(guī)則，而且法院“通過指出議會(huì)法默示的限制的方式，可以把越權(quán)原則解釋成任何一種它所期望的含義”。作為司法審查準(zhǔn)據(jù)的規(guī)則主要來自于議會(huì)立法，法院和法學(xué)理論的任務(wù)在于發(fā)展出一套方法和原則以闡釋議會(huì)“默示的限制”，這是行政法控權(quán)理論最有魅力的部分。在公法的“私法”模式中，管轄權(quán)主要在字面意義上使用，它是指行政機(jī)關(guān)的管轄事務(wù)范圍，對(duì)法定裁判所來說，其管轄權(quán)至今仍是這種含義。戴雪說法院和議會(huì)的行動(dòng)使私法原則得以延伸從而決定王室及其官吏的地位，在社會(huì)立法廣泛流行以后就與事實(shí)不符了，因?yàn)樽h會(huì)立法的內(nèi)容不再局限于私法，而是公共政策的法律化。因此，英國(guó)行政法中的管轄權(quán)一詞含義非?；靵y，在一般情況下它和權(quán)力是同義語，從法理學(xué)來分析，大概包含三個(gè)層次，一是管轄范圍，二是各種約束行政權(quán)力的實(shí)體和程序規(guī)則，三是指議會(huì)和普通法對(duì)行政權(quán)力的隱含限制。在議會(huì)和法院的共同努力下，管轄權(quán)的第一層含義擴(kuò)張到第二和第三層，行政法的傳統(tǒng)模式也得以拓展為今天的紅燈模式。馬丁?洛克林對(duì)傳統(tǒng)模式和紅燈模式不作嚴(yán)格區(qū)分，將其都?xì)w入規(guī)范主義“風(fēng)格”，并且把戴雪和哈耶克也作為行政法的規(guī)范主義者看待，這是不準(zhǔn)確的。以國(guó)會(huì)意志的機(jī)械傳送為特征的傳統(tǒng)模式在本質(zhì)上并不是真正的行政法，戴雪和哈耶克也根本不承認(rèn)行政法是法律。最重要的理由在于，在傳統(tǒng)模式中，雖然政府的權(quán)力范圍很小，但這與行政法的“控權(quán)”沒有絲毫關(guān)系，純粹是由于行政職能尚未發(fā)達(dá)的緣故，而且通過各種形式的主權(quán)豁免理論，行政權(quán)力實(shí)際上基本不受法律限制，只要它們不侵犯憲法保護(hù)的范圍極其有限的個(gè)人基本權(quán)利。對(duì)于法律界人士來說，以法律為準(zhǔn)繩、以個(gè)人權(quán)利為外部界限、以司法審查為實(shí)現(xiàn)手段的規(guī)范主義路徑很容易理解，綠燈理論則有些匪夷所思。（二）傳送帶模式的行政拓展傳送帶模式的拓展可以沿著兩個(gè)方向進(jìn)行：一是由法院發(fā)展新型的法律原則使之能夠控制行政自由裁量權(quán)的行使，這種模式認(rèn)為民意只能通過普遍的法律規(guī)則進(jìn)行表達(dá)，并且必須由法院傳送;二是在司法性的法律之外尋找傳送民意的途徑，其中主要是調(diào)整行政活動(dòng)的行為模式，以及加強(qiáng)政府對(duì)執(zhí)行部門的監(jiān)督等方法。前者屬于“法律模式”；后者則屬于“政府模式”，《法律與行政》歸納了這種模式的特點(diǎn)，“正如維爾所暗示的，當(dāng)行政人員獲得了制定法規(guī)和就影響國(guó)民的事項(xiàng)進(jìn)行裁判的權(quán)力時(shí)，國(guó)家的發(fā)展主導(dǎo)了'政府理論’”。行政立法和行政裁判制度的發(fā)展是綠燈模式的主要路徑，此外，綠燈模式還有可能借助審計(jì)、監(jiān)察專員、行政契約以及各種發(fā)揮技術(shù)專家作用的途徑來實(shí)現(xiàn)，其基本思路，是著眼于行政過程，通過政策實(shí)施方式的不斷改進(jìn)，疏通民意傳送的行政通道。理解了這一點(diǎn)，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)戴雪和哈耶克完全是行政法的門外漢，他們對(duì)行政法的批評(píng)，也不過是個(gè)人主義者的偏見罷了。究其實(shí)質(zhì)，紅燈模式并不能真正傳送民意，它所借重的法律，僅是一種外部監(jiān)督法院作為行政過程的局外人，其公正性掩蓋不了外行的無能。如果單純從監(jiān)督的角度來看，綠燈模式似乎把希望寄托于政府自己監(jiān)督自己，不足以信賴;但假如我們把行政過程視為公共服務(wù)的提供，就可以發(fā)現(xiàn)，綠燈模式的貢獻(xiàn)在于打通民意傳送的渠道，使民意有可能真正落到實(shí)處。打個(gè)比方，紅燈模式的功能是圍籬笆，而綠燈模式的功能在于植草：有籬笆沒有草，沒辦法放牧牛羊;有草沒有籬笆，雖然缺乏安全感，但牛羊仍然有希望成長(zhǎng)。相比較而言，綠燈模式更符合天賦人權(quán)與人民主權(quán)的預(yù)設(shè)，因?yàn)榧t燈模式的要求只是不違反民意，而綠燈模式的要求是積極地實(shí)現(xiàn)民意。從總體上來看，作為行政法的制度和理論，紅燈模式是站在行政之外看行政，而綠燈模式則深入到行政過程內(nèi)部，因此，只有綠燈理論才能確立起真正的行政法理念。粗糙的自由主義思想總是把綠燈模式視為專制主義的產(chǎn)物，這種基于法學(xué)的偏見，不但造成了西方優(yōu)越的假象，也使個(gè)人主義的政治幻覺長(zhǎng)期無法消退。無論大陸法系還是英美法系，作為一種法律文化，從根本上來看都屬于民法文化圈，對(duì)真正的行政法缺乏深層理解，因?yàn)槲鞣降男姓贫戎钡劫Y本主義確立以后才開始得到真正的發(fā)展，因此其法律文化中缺乏公法的傳統(tǒng)也是在所難免。法律文化的過分早熟和行政文化的過分晚熟，使紅燈模式理論大于實(shí)踐，也就是理論叫得響，但并不吻合事實(shí);綠燈模式正相反，制度很發(fā)達(dá)，理論卻一直顯得羞羞答答。因此，對(duì)紅燈模式的研究應(yīng)以理論為主，對(duì)綠燈模式的研究則應(yīng)以制度為主，這樣才能避免誤將西方的理論混同于現(xiàn)實(shí)的偏向。如維爾所述，綠燈模式源于行政立法和行政裁判對(duì)傳統(tǒng)三權(quán)分立原則的突破。按照孟德斯鳩的分權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，今天的西方國(guó)家明顯屬于專制社會(huì)，因?yàn)榻^大部分立法權(quán)和相當(dāng)一部分裁判權(quán)已經(jīng)集中到行政機(jī)關(guān)手中。受規(guī)范主義思維定式的影響，行政立法除了效力低于國(guó)會(huì)立法之外，大部分被當(dāng)作法律看待，在我國(guó)也是這樣，法律、法規(guī)和規(guī)章都屬于法的淵源。根據(jù)人民主權(quán)原則，除了國(guó)會(huì)立法以外，其他規(guī)則本不應(yīng)作為法的淵源，然而紅燈理論不知道如何給行政立法定位，只好稱之為“準(zhǔn)法律”。根據(jù)著名綠燈理論家法國(guó)行政法學(xué)者奧里烏的分析，行政機(jī)關(guān)制定的“條例”不能決定公民的法律地位，它們僅僅是行政性的。但如何理解“條例”的行政性質(zhì)，必須花費(fèi)大量筆墨進(jìn)行專門討論，此處只需指出它與法律的區(qū)別即可，美國(guó)的司法審查判例可供我們參考?！耙?guī)則制定活動(dòng)的爆炸，構(gòu)成現(xiàn)代官僚制社會(huì)無法避免的基本特征”，“規(guī)則起到行政機(jī)構(gòu)內(nèi)部溝通的作用”。面對(duì)行政立法的現(xiàn)實(shí)，有兩種截然不同的態(tài)度：保守主義者認(rèn)為法律必須由政治上負(fù)責(zé)的機(jī)構(gòu)制定，因此主張恢復(fù)禁止授予立法權(quán)原則;針鋒相對(duì)的觀點(diǎn)則認(rèn)為行政機(jī)關(guān)行使裁量權(quán)時(shí)必須制定規(guī)則，“只有依據(jù)事先已經(jīng)知曉的規(guī)則并不偏不倚地適用，政府才被允許干預(yù)重大的私人利益?！钡诙N看法雖然是基于紅燈理論的形式正義觀念，但通過“塑造自由裁量權(quán)行使的合理結(jié)構(gòu)”，客觀上起到了疏通傳送帶的行政通道的作用，因而更符合綠燈模式。紅燈理論家通常會(huì)認(rèn)為，行政立法與法律的效力只有層級(jí)差異，只要沒有違法或違憲的情況，對(duì)于法院而言都是裁判的依據(jù)，這個(gè)看法是粗糙的。美國(guó)最高法院在1944年的斯基德莫爾案中指出，行政機(jī)關(guān)對(duì)法律的解釋（包括規(guī)章），其分量“取決于行政判斷所表現(xiàn)的徹底性、推理的有效性、與先前和后來的聲明的一致性，及所有可獲得說服力的因素”。按照這一審查標(biāo)準(zhǔn)，法院對(duì)行政機(jī)關(guān)的看法以不同程度的“尊重”或“考慮”，尊重的程度取決于行政判斷的“說服力”。1984年的謝弗朗案判例則確立了迥然不同的強(qiáng)尊重標(biāo)準(zhǔn)，它將法院對(duì)法律問題的審查分為兩步：第一步，考察國(guó)會(huì)立法是否清楚，如果清楚，案件到此為止;第二步，如果國(guó)會(huì)立法不夠清楚，就追問行政機(jī)關(guān)對(duì)法律的解釋是否是“可允許的”、“合理的”。謝弗朗案確立的原則是“在法律沒有規(guī)定時(shí)應(yīng)一直尊重行政機(jī)關(guān)”。2000年的可里斯坦森案和2001年的米德案將斯基德莫爾和謝弗朗案的標(biāo)準(zhǔn)予以合并，“斯基德莫爾尊重標(biāo)準(zhǔn)適用于非立法性規(guī)則，即解釋性規(guī)則和一般陳述，和建議書及其他非正式裁決的規(guī)則”，“只有在行政機(jī)關(guān)行使了國(guó)會(huì)授予它的立法權(quán)，通過規(guī)定的立法程序發(fā)布解釋，才有資格獲得謝弗朗式尊重，這意味著只有立法性規(guī)則才有獲得謝弗朗式尊重的資格”。這幾個(gè)判例蘊(yùn)涵著一個(gè)共同原則：國(guó)會(huì)立法由法院負(fù)責(zé)解釋;但在行政立法的制定及適用中，行政機(jī)關(guān)享有自主權(quán)，其中立法性規(guī)則的自主性更高，只有極不合理的行為才會(huì)引起法院的干預(yù)。如果將法律界定為應(yīng)由法院負(fù)責(zé)解釋及執(zhí)行的規(guī)則，那么行政立法不是法律，之所以稱為“立法”，主要是紅燈思維定式的影響。在以民法為參照系的法理學(xué)觀念中，主權(quán)者與臣民、法律與調(diào)整對(duì)象的二元對(duì)立根深蒂固，行政規(guī)則有自己的調(diào)整對(duì)象，因而不屬于臣民和調(diào)整對(duì)象的范疇，除了稱其為立法以外，實(shí)在沒有別的辦法。這種二元對(duì)立也是“私法化的公法”被稱為傳送帶模式的原因，在民法世界里，主權(quán)者直接面對(duì)臣民，法院作為法律的化身，直接將主權(quán)者的意志傳送給當(dāng)事人;對(duì)于公法而言，民意的實(shí)現(xiàn)途徑卻要復(fù)雜得多。行政法學(xué)者一方面大談對(duì)抽象行政行為（包括行政法規(guī)和規(guī)章）的司法審查，一方面又將法規(guī)和規(guī)章稱為“立法”，全沒意識(shí)到二者之間的邏輯矛盾。學(xué)者們根據(jù)上下文的需要，有時(shí)候?qū)⑿姓ㄒ?guī)和規(guī)章說成是“法”，有時(shí)候又說成是“行政行為”，有時(shí)候是法院的審判依據(jù)，有時(shí)候又是司法審查的對(duì)象。這是用紅燈理論闡釋綠燈制度所造成的典型悲劇。在公法領(lǐng)域，主權(quán)者與臣民并沒有機(jī)會(huì)直接“照面兒”，民意要落實(shí)到具體當(dāng)事人身上，必須通過行政機(jī)關(guān)的中介，中國(guó)有一句古話，“天高皇帝遠(yuǎn)”，即是此意。行政機(jī)關(guān)的法律地位，既不是立法者，也不是法律的當(dāng)事人，它的本性超出了紅燈理論和傳統(tǒng)法理學(xué)的理解范圍。對(duì)于法院而言，只有民意代表機(jī)關(guān)的立法才是嚴(yán)格意義的法律，行政機(jī)關(guān)制定的“立法性規(guī)則”沒有當(dāng)然的司法適用力。我國(guó)行政訴訟法規(guī)定，規(guī)章在司法審查中只具有“參照”的效力，換言之，規(guī)章只是法院用來判斷具體行政行為是否合理的一個(gè)參照物，用訴訟法的術(shù)語來說，不過是證據(jù)，與證明事實(shí)狀況的證據(jù)不同，規(guī)章屬于“規(guī)范性證據(jù)”。法院的任務(wù)只限于保證行政行為符合法律，“合規(guī)章性”不過是“合法律性”一個(gè)要件而已;至于規(guī)章本身的實(shí)施如何保障，乃上級(jí)政府而非法院的職責(zé)。由于合規(guī)章性只是合法律性的一個(gè)要件，因此規(guī)章在司法程序中并非裁判的法律準(zhǔn)繩，它只是行政語境的“法”，在司法語境，它屬于（規(guī)范性的）證據(jù)范疇。此外，所謂的“行政司法”也與真正的司法有本質(zhì)區(qū)別，因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)的根本任務(wù)是執(zhí)行政策，裁判案件不是過是執(zhí)行政策的手段而已，行政裁判是“司政策”而不是“司法”。概言之，行政語境的規(guī)范因素和事實(shí)因素與司法語境迥然不同，因此所謂行政司法也是一個(gè)誤導(dǎo)性的概念。無論立法還是司法，都是行政的手段，本質(zhì)上仍然是行政，與嚴(yán)格意義上的立法和司法有根本區(qū)別。在英國(guó)和美國(guó)，專門行政機(jī)關(guān)處理的裁判案件數(shù)量已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過法院，在法國(guó)，行政案件自始至終都是由行政機(jī)關(guān)審理的，德國(guó)行政法院雖然在制度上屬于司法系統(tǒng)，但其職能具有很強(qiáng)的行政因素，和英美純司法性的法院組織不同。行政裁判雖然在形式上和司法相同，實(shí)則并非如此，司法裁判的內(nèi)容是權(quán)利和義務(wù)，行政裁判卻不是這樣。假如畢業(yè)生與校方在學(xué)位論文是否合格的問題上發(fā)生爭(zhēng)議，可以成立一個(gè)能公平代表雙方立場(chǎng)的專家委員會(huì)，對(duì)論文的質(zhì)量進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查，并作出最終的裁決，但法院卻沒有審查學(xué)位論文的能力和權(quán)力。因此，法院對(duì)行政權(quán)的監(jiān)督往往是形式性的，用羅賓遜博士的話來說，司法審查是“一顆無核的葡萄”，但行政裁判卻具有司法審查無法取代的功能。裁決學(xué)位糾紛并不分配權(quán)利義務(wù)，紅燈理論將其定性為“準(zhǔn)司法”是極具誤導(dǎo)性的作法，“行政立法”和“行政司法”都是用紅燈理論解釋綠燈制度的結(jié)果。斯圖爾特歸納了解決自由裁量權(quán)的四種“可替代方案”，其中“回歸市場(chǎng)”和“禁止授予立法權(quán)原理的復(fù)活”是典型的紅燈模式，“塑造自由裁量權(quán)行使的合理結(jié)構(gòu)”和構(gòu)建“行政自由裁量權(quán)的實(shí)體規(guī)則”屬于綠燈模式。行政立法和行政裁判制度的廣泛采用，就是為了“塑造自由裁量權(quán)行使的合理結(jié)構(gòu)”并構(gòu)建“行政自由裁量權(quán)的實(shí)體規(guī)則”，它使阻隔在主權(quán)者與臣民之間的行政管道變得更接近司法管道，從而更便利于民意的傳送。此外，自由裁量權(quán)的實(shí)體規(guī)則還包括經(jīng)濟(jì)核算，雖與通常理解的法律問題似乎沒有關(guān)聯(lián)，但它仍然不失為一種有效的綠燈路徑，斯圖爾特也稱其為“專家模式”，它從羅斯福新時(shí)期開始盛行。在審計(jì)、學(xué)位發(fā)放、資格考試、各種專業(yè)鑒定（如醫(yī)療和交通事故）、規(guī)制等領(lǐng)域，專家的作用遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于法律的作用，甚至有些時(shí)候，法律在實(shí)體問題上是完全缺席的?！皩＜夷Ｊ健本哂懈鼭夂竦木G燈色彩，同時(shí)也似乎更少具有法學(xué)價(jià)值，然而行政法的深層理論，恰恰要從此處突破，未來中國(guó)法律文化對(duì)西方法學(xué)的挑戰(zhàn)，也要從這種模式入手。結(jié)構(gòu)塑造和實(shí)體規(guī)則的表現(xiàn)形式是無限多樣的，不象紅燈理論那樣簡(jiǎn)單明瞭。但上面這些介紹，對(duì)于讀者們理解什么是綠燈模式已經(jīng)足夠，剩下的任務(wù)，是從理論方面對(duì)兩種模式進(jìn)行比較。（三）紅燈和綠燈模式的差異首先，在基礎(chǔ)概念方面，“紅燈理論認(rèn)為法律的基本功能是裁判和控制，紅燈理論明顯不首先，在基礎(chǔ)概念方面，愿意直接觸及政策和是非曲直問題”，行政法是控制政府權(quán)力的法，對(duì)于政府來說，法律是外生變量。在綠燈理論家看來，行政法是指“有關(guān)行政的法”，它通常是由政府制定的、借以達(dá)到政策目標(biāo)的工具，法律與行政互為一體。其次，法律觀念的差異還體現(xiàn)在程序方面。紅燈模式簡(jiǎn)單地把行政與司法進(jìn)行類比，認(rèn)為行政過程在本質(zhì)上與司法相同，都是將普遍性規(guī)則適用于具體案件事實(shí)的過程，即所謂執(zhí)法。司法程序的特征是兩造對(duì)抗、法律適用和事實(shí)認(rèn)定，將這些特征移植到行政程序會(huì)造成許多誤解。行政程序的當(dāng)事人表面上是行政主體和行政相對(duì)人，實(shí)際是不特定的利害相關(guān)人，以夫妻在家看黃碟案為例，紅燈理論認(rèn)為本案的當(dāng)事人是警察機(jī)關(guān)（行政主體）與診所夫妻（行政相對(duì)人），綠燈理論則認(rèn)為是觀看黃碟的夫妻（特定的個(gè)體）和反對(duì)看黃碟的鄰居（不特定的群體）。紅燈理論認(rèn)為行政程序的實(shí)體目標(biāo)是適用法律，綠燈理論認(rèn)為行政行為具有自主性，并不必然以適用法律為目的。紅燈理論認(rèn)為適用法律的前提，是發(fā)現(xiàn)已經(jīng)存在的案件事實(shí)，非常遺憾，行政行為卻是面向未來的，“現(xiàn)如今，行政自由裁量權(quán)的行使無法避免地被認(rèn)為在本質(zhì)上是一個(gè)立法過程：對(duì)受行政政策影響的各種私人利益之間相互沖突的主張進(jìn)行調(diào)節(jié)的過程?！贝_實(shí)有一些行政行為如行政處罰是將普遍性的法律規(guī)則適用于已經(jīng)發(fā)生的事實(shí)，但本質(zhì)上行政機(jī)關(guān)的職責(zé)是政策，而政策的實(shí)質(zhì)是確立并實(shí)施某種（將來）目標(biāo)。通過這些技術(shù)性分析可以看到，紅燈理論是一種“外行”的行政法理論，它對(duì)行政法的基本問題缺乏理解，總是試圖將行政法套在民法的思維定式中去;只有綠燈理論才是真正屬于行政法的專門知識(shí)。第三，紅燈理論借助于法院實(shí)施控制，綠燈理論則寄希望于政治程序。這里需要交待一下，綠燈理論所重視的“政治”程序和紅燈理論所理解的內(nèi)閣責(zé)任制并非同類的概念，它是指行政法層面的政治，而不是憲法層面的政治，準(zhǔn)確地講，綠燈理論倚重的是“行政”程序，如議會(huì)監(jiān)察專員、層級(jí)監(jiān)督、行政復(fù)議、審計(jì)、政績(jī)考核，等等。第四，兩種模式的方法論也是針鋒相對(duì)的?！凹t燈理論與實(shí)證主義和形式主義有關(guān)聯(lián)，而我們發(fā)現(xiàn)許多綠燈理論家支持‘現(xiàn)實(shí)主義’與‘功能主義’法學(xué)”。實(shí)證主義和形式主義法學(xué)起源于民法思維，現(xiàn)實(shí)主義和功能主義則屬于公法思維，可惜現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的支持者大都缺乏自知之明。由于政策是面向未來的，在法律事實(shí)尚未發(fā)生的時(shí)候，法律規(guī)則也是無法適用的，因此，對(duì)于行政官員來說，他需要“適用”的法律尚不存在，而需要他