(12)-財(cái)產(chǎn)罪的認(rèn)定張明楷

財(cái)產(chǎn)罪的認(rèn)定——張明楷教授在首都公安第190期法制教育大講堂上的講座大家好！很高興有機(jī)會來到北京市公安局和大家就財(cái)產(chǎn)罪的認(rèn)定作一個(gè)交流。今天我主要講三個(gè)問題，首先是把認(rèn)定財(cái)產(chǎn)罪的基本觀念與方法作為一個(gè)問題來講，然后分別講一講盜竊罪與詐騙罪中的主要問題。一、認(rèn)定財(cái)產(chǎn)罪的基本觀念與方法（一）如何理解財(cái)產(chǎn)犯罪的客體或保護(hù)法益這個(gè)問題很重要，每一個(gè)罪的構(gòu)成要件具體該怎么去解釋，實(shí)際上取決于刑法規(guī)定這個(gè)罪的目的是什么，這個(gè)目的就是客體或者保護(hù)的法益。傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為財(cái)產(chǎn)犯罪的客體是所有權(quán)，但我認(rèn)為這個(gè)觀點(diǎn)是比較落后的。例如，如果認(rèn)為盜竊毒品構(gòu)成犯罪，那么就不能說盜竊罪保護(hù)所有權(quán)，因?yàn)檎l都不可能對毒品具有所有權(quán)，連占有權(quán)都沒有，但是盜竊毒品的行為明顯構(gòu)成盜竊罪，這就說明在沒有所有權(quán)、甚至也沒有占有權(quán)的情況下，也存在值得財(cái)產(chǎn)罪保護(hù)的法益，這就是占有。關(guān)于占有，不是所有的占有都值得保護(hù)，這里存在一個(gè)相對關(guān)系，合法的占有都需要保護(hù)，非法的占有相對于所有權(quán)人、行使權(quán)利的人來說是不受保護(hù)的。例如，甲盜竊了乙的財(cái)物后放在自己家中，丙又到甲家中盜竊了這個(gè)財(cái)物，我們認(rèn)為丙是構(gòu)成盜竊罪的，這里的丙侵犯的就不是乙的所有權(quán)了，而是甲對財(cái)物的占有；如果乙從甲家里盜走了財(cái)物，就不構(gòu)成犯罪。從宏觀的角度來看，市場經(jīng)濟(jì)條件下的所有權(quán)與占有權(quán)分離的情況很普遍，不像計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代占有與所有不分離，市場經(jīng)濟(jì)時(shí)代只有實(shí)現(xiàn)了對財(cái)物的占有后才能進(jìn)一步使用、收益，比如現(xiàn)在債權(quán)人向債務(wù)人討債很難，其中債權(quán)人的財(cái)物被債務(wù)人占有了之后，債務(wù)人能使用財(cái)物并收益，而債權(quán)人卻無法收益，因此占有顯得更重要。例如，行為人從別人手里借款5萬元，把自己的一輛奧迪小汽車質(zhì)押在對方手里，約定還款期限為一周，一周后行為人無力還款，就偷偷到對方家里把車開走。這種行為無論在哪個(gè)國家都構(gòu)成盜竊罪，但是在我們國家會遇到一個(gè)問題，就是如何認(rèn)定盜竊數(shù)額？是汽車的本身價(jià)值50萬元嗎？當(dāng)然不是，這里的盜竊數(shù)額要根據(jù)行為人主觀上想要獲利的數(shù)額來認(rèn)定，行為人盜竊這輛自己所有的小汽車的目的是要讓對方損失5萬元的債權(quán)，同時(shí)讓自己獲利5萬元，因此認(rèn)定盜竊數(shù)額為5萬元。（二）民事糾紛與侵犯財(cái)產(chǎn)罪的關(guān)系建議大家不要總是糾結(jié)民事侵權(quán)與侵犯財(cái)產(chǎn)罪區(qū)別的問題，民事違法和刑事違法不是對立的關(guān)系，可以這樣認(rèn)為，刑法分則中除了危害國家安全之外的所有犯罪，都是廣義的民事違法，比如民事侵權(quán)行為中的故意傷害行為就沒有把犯罪排除在外。我們經(jīng)常講民事欺詐與詐騙的區(qū)別，這個(gè)問題永遠(yuǎn)都講不清楚，這里不存在區(qū)別的問題，因?yàn)槊袷缕墼p中本來就包含了詐騙罪，那么我們需要做的就是把詐騙罪從民事欺詐中挑出來，依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)就是刑法關(guān)于詐騙罪的犯罪構(gòu)成，如果這個(gè)民事欺詐行為符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成，那么就構(gòu)成詐騙罪，不用再去考慮它是不是民事欺詐了。好比財(cái)物是一個(gè)大概念，汽車也是財(cái)物，我們沒辦法討論汽車和財(cái)物有什么區(qū)別，只能討論什么樣的財(cái)物叫汽車。因此，我們不需要考慮民事欺詐與不當(dāng)?shù)美?、詐騙罪的關(guān)系，只需要看這個(gè)行為是否符合詐騙罪的構(gòu)成要件。最近比較火爆的刑民交叉概念，在我看來一點(diǎn)意義都沒有，刑法民法分離以來就是如此，這二者不是交叉關(guān)系，而是包容關(guān)系。有的律師說，我的當(dāng)事人的行為是不當(dāng)?shù)美?，所以不?gòu)成犯罪；另一些律師說，我的當(dāng)事人的行為是侵權(quán)行為，不構(gòu)成犯罪，這樣的說法都不能成立。民法里不當(dāng)?shù)美?、無權(quán)處分的行為，在刑法上是完全有可能構(gòu)成犯罪的。例如，被害人離開家到外面打工去了，他家的房前屋后種滿了樹，一個(gè)人過來收購樹木，被害人的鄰居指著那些樹對這個(gè)人說，“這些樹是我的，都賣給你，5萬塊錢”，這個(gè)人付完錢就把樹都砍走了。就這個(gè)案件，民法學(xué)者提出，被害人回家后如果認(rèn)可鄰居的行為，鄰居又返還了賣樹的5萬塊錢那就沒事了；但是從刑法的角度來講，鄰居的行為觸犯兩個(gè)罪，對被害人的樹來說構(gòu)成盜竊罪，對收購樹的人來說構(gòu)成詐騙罪，因?yàn)槭召彉涞娜速徺I的樹屬于贓物，在不承認(rèn)贓物適用善意取得的國家，購買的贓物是需要被追繳的。這里鄰居盜賣樹木的行為觸犯盜竊與詐騙兩個(gè)罪名，屬于想象競合，應(yīng)當(dāng)從一重處理。因此，大家不要糾結(jié)一個(gè)行為是不是民事侵權(quán)行為，直接判斷它是不是構(gòu)成犯罪即可。（三）認(rèn)定財(cái)產(chǎn)罪的方法認(rèn)定侵犯財(cái)產(chǎn)罪，第一步要找到被害人，被害人是誰這一點(diǎn)很重要；第二步要確定被害人被侵害的內(nèi)容是什么，內(nèi)容一定要具體，比如說損失的財(cái)物是杯子，還是銀行卡里的10萬元，還是現(xiàn)金5萬元；第三步要看具體損失是被告人的哪一個(gè)行為造成的，比如說銀行卡里的10萬元沒有了，就要看是哪一個(gè)行為導(dǎo)致這10萬元沒有了，不能胡子眉毛一把抓；第四步再去判斷這一行為在刑法上屬于什么犯罪。請注意，我在這里不是對財(cái)產(chǎn)罪提出什么新的犯罪構(gòu)成，而是從客觀上講，按照這樣的四步判斷法進(jìn)行判斷，財(cái)產(chǎn)罪就不難處理了。例如，東城區(qū)曾經(jīng)發(fā)生過這樣一起案件，被告人利用他人遺忘在自動(dòng)取款機(jī)上的銀行卡取款4000元，并把銀行卡密碼改成六個(gè)0，第二天又拿著這張卡到銀行找到銀行職員，謊稱原來的持卡人是自己的熟人，要求銀行職員把錢轉(zhuǎn)到自己卡里27000元。對于這個(gè)案件，我們不能籠統(tǒng)地講被害人就是持卡人、損失就是31000元，必須看被害人的每一筆損失是什么行為造成的。行為人利用他人遺忘的銀行卡從自動(dòng)取款機(jī)里取款4000元的行為，我的觀點(diǎn)是構(gòu)成盜竊罪（按照司法解釋的規(guī)定構(gòu)成信用卡詐騙罪），行為人盜竊的是銀行的錢，而不是持卡人的錢；有人可能會提出疑問說銀行并沒有損失啊，這是因?yàn)殂y行馬上把自己的損失轉(zhuǎn)嫁給持卡人了；第二天行為人到柜臺將卡里的錢轉(zhuǎn)到自己的銀行卡里，這個(gè)行為是典型的信用卡詐騙。總結(jié)起來，行為人實(shí)施了兩個(gè)行為，前一個(gè)是盜竊，后一個(gè)是信用卡詐騙。大家注意不要接受有關(guān)“后行為是前行為的延伸”的說法，按照這種邏輯，前行為是撿到一張銀行卡，后面利用撿拾的銀行卡取錢的行為就是侵占；好比一個(gè)人買刀后殺人了，把他殺人的行為說成是買刀行為的延伸，買刀的行為不構(gòu)成犯罪，殺人的行為也就不構(gòu)成犯罪了，顯然這是極其錯(cuò)誤的。犯罪是侵害法益的行為，同時(shí)一定是造成損失的行為，按照這個(gè)道理來分析拾得信用卡后取錢的行為，被告人撿拾信用卡的行為沒有造成財(cái)產(chǎn)損失，財(cái)產(chǎn)損失是他使用銀行卡的行為造成的，那就說明使用銀行卡的行為侵犯了法益，那么就對這一行為進(jìn)行評判。大家也不要有區(qū)分主從行為的觀念，有的人認(rèn)為這個(gè)行為主要是什么，就按什么定罪，這是不對的，拿現(xiàn)在有很多人常提到盜竊詐騙交織的行為來說，例如，兩個(gè)人坐在一起聊天，被告人故意轉(zhuǎn)移被害人的注意力，趁機(jī)把被害人的財(cái)物拿走逃跑。對于這個(gè)案件，有人認(rèn)為要看主要行為是盜還是騙，然后按照主行為來定罪。在我看來，這個(gè)案件中的騙不是詐騙罪中的騙，只是一般意義上的騙，詐騙罪中的騙一定要使被害人產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識，基于這種錯(cuò)誤認(rèn)識而交付財(cái)物，但是這個(gè)案件中根本就不是如此。再如，行為人到一個(gè)老太太家中對老太太謊稱她女兒車禍?zhǔn)軅?，老太太情急之下沒關(guān)家門就離開了，行為人趁機(jī)進(jìn)入家里把財(cái)物拿走。有人認(rèn)為這也是盜騙交織，但是這里完全就沒有詐騙，只有盜竊。所以不存在盜騙交織，所謂盜騙交織只能是盜或者是騙，盜竊與詐騙是對立的關(guān)系。在上述認(rèn)定財(cái)產(chǎn)罪的方法中，第一步、第四步問題不大，關(guān)鍵在第二步、第三步容易出現(xiàn)問題。第二步容易出現(xiàn)的問題是，不具體地判斷被害人的財(cái)產(chǎn)損失是什么；第三步容易出現(xiàn)的問題是不直接去判斷造成財(cái)產(chǎn)損失的行為是什么，而總是想著最前面的那個(gè)行為。另外，在認(rèn)定財(cái)產(chǎn)罪的過程中，可以考慮從構(gòu)成某個(gè)沒有爭議的犯罪開始，一步一步地去判斷。比如對于一個(gè)暴力取財(cái)?shù)男袨?，我們?nèi)绻艽_定肯定構(gòu)成敲詐勒索罪，那么就先把敲詐勒索罪定下來，然后再判斷有沒有可能構(gòu)成更重的搶劫罪；有時(shí)候也可以先考慮是不是構(gòu)成比較重的搶劫罪，如果不構(gòu)成搶劫罪，然后再考慮是不是構(gòu)成比較輕的敲詐勒索罪。這個(gè)思路就是，由確定的罪向有爭議的罪去判斷，這樣就不至于走一些彎路。在認(rèn)定財(cái)產(chǎn)罪的時(shí)候，我們要把刑法關(guān)于財(cái)產(chǎn)罪這章具體犯罪的規(guī)定，作為基本的法條去思考，不要因?yàn)閯e的章節(jié)有一些罪影響了我們對財(cái)產(chǎn)罪犯罪構(gòu)成的理解和認(rèn)定。例如，刑法規(guī)定了強(qiáng)迫交易罪，那么不能認(rèn)為只要行為構(gòu)成強(qiáng)迫交易罪，就不構(gòu)成其他犯罪，比如行為人在大街上拿著刀子強(qiáng)迫另一人花兩萬元從他手里買一只圓珠筆，否則就殺了他。這里就不能只定強(qiáng)迫交易罪，而是要更進(jìn)一步定搶劫罪。強(qiáng)迫交易罪與搶劫罪不是對立的犯罪，不要總想著如何把它們區(qū)分開來，只有對立的犯罪才需要討論區(qū)分，不是對立的犯罪就不用討論區(qū)分。又如，盜竊與故意殺人罪，似乎不用討論如何去區(qū)分，但是這兩個(gè)罪完全可能構(gòu)成競合關(guān)系，比如從一個(gè)正在發(fā)病的心臟病病人口袋里扒竊速效救心丸藥物，導(dǎo)致病人死亡，這里就存在盜竊罪與故意殺人罪的想象競合。二、盜竊罪的認(rèn)定盜竊罪在我們國家通常被認(rèn)為是秘密竊取，但是在我看來，秘密竊取并沒有說出盜竊罪的核心特征。盜竊罪在整個(gè)大陸法系國家沒有爭議的定義是：違反被害人的意志，將他人占有的財(cái)物轉(zhuǎn)移給自己或第三人占有。這里并沒有提到秘密竊取，特別是現(xiàn)代社會安裝攝像頭很普遍，沒有什么秘密可言。例如，行為人到存車棚里偷摩托車，他明知道有保安盯著攝像頭，但是行為人不管有沒有攝像頭，也不管有沒有人盯著，騎上摩托車就跑，這樣的行為認(rèn)定為搶奪嗎？顯然不合適，我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊。盜竊的對象只能是他人占有的財(cái)物，人不可能盜竊自己占有的財(cái)物。例如，啤酒廠夏天做促銷活動(dòng)，購買人拿著印有標(biāo)記的啤酒瓶蓋就可以領(lǐng)取獎(jiǎng)品，被告人啤酒零售商買了一卡車啤酒，他把啤酒買回去后一瓶一瓶的打開，發(fā)現(xiàn)瓶蓋有獎(jiǎng)勵(lì)標(biāo)記的啤酒就留下來，沒有獎(jiǎng)勵(lì)標(biāo)記的就蓋上再把啤酒賣出去，后來案發(fā)。承辦案件的檢察院就這個(gè)案件從下到上請示到省級檢察院，多數(shù)人都主張認(rèn)定盜竊，理由就是行為人采取了秘密竊取的手段。這樣的觀點(diǎn)明顯是錯(cuò)誤的，被告人把啤酒買回來后就是自己的財(cái)物了，人怎么可能偷自己的東西呢？竊取的含義就是，將他人占有的財(cái)物轉(zhuǎn)移給自己或別人占有，這個(gè)占有的判斷就決定了盜竊和侵占的區(qū)別。如何判斷占有？一般情況下，占有還是比較好判斷的。刑法中的占有與民法中的占有是有區(qū)別的，刑法中的占有指的是事實(shí)上的占有，要根據(jù)一般社會觀念去判斷，也就是說社會上一般人認(rèn)為這個(gè)東西是誰的，那么這個(gè)東西就由誰占有。相關(guān)的理論很復(fù)雜，沒有必要展開來講，這里僅舉例說明。例如，我住的小區(qū)北門就是清華大學(xué)，鄭州一個(gè)人在那賣山藥，平時(shí)他就把一袋袋捆好的山藥放在小區(qū)北門外的一條長椅上，長椅旁邊立一個(gè)牌子，上面寫著“每袋10元”，他自己就騎著三輪車?yán)徊糠稚剿幍角迦A大學(xué)的西北小區(qū)去賣，兩地相距2公里。對于這種情況，如果有人在我家小區(qū)北門賣山藥的攤位不給錢就拿走了山藥，這種行為是否構(gòu)成盜竊？當(dāng)然是盜竊。聯(lián)系到一般社會觀念，大家都認(rèn)為山藥是鄭州某某人放在這里賣的，那就是這個(gè)人所占有的財(cái)物。關(guān)于認(rèn)定財(cái)物是否屬于占有物、行為人的行為是否構(gòu)成盜竊的問題，我覺得我們公安司法人員要根據(jù)很多案例找感覺，不同的環(huán)境下得出的結(jié)論可能不一樣。例如，被害人有一到家就脫鞋子的習(xí)慣，通常把鞋子脫下來后就放到家門口外的鞋柜里，有一次被害人回家脫鞋子的時(shí)候隨手把手機(jī)放在鞋柜里，沒拿手機(jī)就進(jìn)屋子了，后來行為人把手機(jī)拿走，這個(gè)也構(gòu)成盜竊，因?yàn)楸缓θ思议T外的鞋柜里面的任何物品都是被害人占有的。再如，現(xiàn)在快遞員送快遞時(shí)大部分都是將快遞放在家門口的，這時(shí)快遞當(dāng)然是戶主占有的財(cái)物，不能因?yàn)榭爝f放的時(shí)間比較長就認(rèn)為是遺忘物。又如，清華的學(xué)生下課了到食堂買飯時(shí)用錢包占座位，不能認(rèn)為這里的錢包是遺忘物，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為占有物。財(cái)物的占有狀態(tài)要根據(jù)客觀事實(shí)去判斷，至于被害人有沒有占有的意思不重要，但是有一種情形需要大家注意，在難以認(rèn)定占有的場合，如果被害人有強(qiáng)烈的占有的意思，是可以認(rèn)定占有的。例如，被害人在四樓陽臺休息時(shí)錢包不小心掉到樓下的馬路邊，被害人立刻叫家人下樓去撿錢包，自己就在四樓陽臺盯著馬路邊的錢包，此時(shí)被害人對掉在樓下馬路邊的錢包具有強(qiáng)烈的占有的意思，這種情況下應(yīng)當(dāng)認(rèn)定錢包就是被害人的占有物，不能認(rèn)為是遺忘物，如果此時(shí)有人路過時(shí)不顧被害人阻止、喊叫而執(zhí)意撿走錢包，其行為就構(gòu)成盜竊。如果財(cái)物的原主人失去對財(cái)物的占有，而且財(cái)物當(dāng)然地轉(zhuǎn)移給第三人占有，這種情況下被告人偷走財(cái)物的行為，也能構(gòu)成盜竊。例如，客人到你家做客，把財(cái)物落在你家里，但是快遞員把財(cái)物拿走了，這一行為當(dāng)然是盜竊。我們不能說快遞員拿走的是遺忘物，就認(rèn)為快遞員的行為不構(gòu)成盜竊。這個(gè)財(cái)物相對于客人來說是遺忘物，但是財(cái)物當(dāng)然由你來占有，因?yàn)樨?cái)物是落在你家里的。再如，對于落在出租車上的財(cái)物歸誰占有的問題，乘客將行李箱放在出租車后備箱里，下車時(shí)忘了拿走，這個(gè)行李箱就由司機(jī)占有，如果后來的乘客下車時(shí)把自己的行李箱連同前一個(gè)行李箱一起拿走了，那么他的行為就構(gòu)成盜竊，而不是侵占。這里涉及的是關(guān)于占有轉(zhuǎn)移的問題。我們在判斷財(cái)物的性質(zhì)時(shí)，關(guān)鍵問題是需要判斷財(cái)物歸誰占有，而不是遺忘與否；進(jìn)一步而言，對于遺忘物我們不能從一般意義上去理解，而是要把它放在刑法中去理解，刑法中的遺忘物指的是，非基于本人意愿而脫離占有的物，其核心含義就是脫離占有物，對于這一點(diǎn)大家一定要注意。前面所講的很多內(nèi)容都是關(guān)于盜竊與侵占的區(qū)分的問題，兩者之間最根本的區(qū)別在于財(cái)物占有這個(gè)核心，盜竊罪是將別人占有的財(cái)物變?yōu)樽约夯虻谌怂?，侵占罪是將自己占有的?cái)物（代為保管物、遺忘物、埋藏物）變?yōu)樽约核?，對于侵占罪的對象代為保管物、遺忘物、埋藏物，一定要從占有物與脫離占有物的角度去解釋，這樣解釋的話，盜竊與侵占就既沒有重疊也沒有漏洞。另外，關(guān)于遺忘物與遺失物的關(guān)系問題，我建議大家不要想著怎么去區(qū)分這兩者，民法中用的是遺失物的概念，與刑法中的遺忘物是一回事。有的觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對兩者進(jìn)行區(qū)分：遺忘物是指被害人把財(cái)物遺忘在某個(gè)地方事后能記得起來的，遺失物是把財(cái)物遺忘在某個(gè)地方事后記不起來的。假如這個(gè)觀點(diǎn)能成立，以此為標(biāo)準(zhǔn)的話那就會出現(xiàn)一個(gè)問題，就是被害人記憶力的好壞導(dǎo)致刑法對他的保護(hù)程度不一樣，也就是說被害人的記憶力、生理狀況決定了被告人的罪責(zé)，這是講不通的。關(guān)于存款的問題，對于儲蓄卡里面的錢如何認(rèn)定性質(zhì)，理論上爭議很大。存款的概念需要區(qū)分開來對待，一種是作為銀行債權(quán)的存款，一種是作為現(xiàn)金的存款?，F(xiàn)金被行為人存入銀行后就是銀行的錢了，不再是行為人占有的錢了，行為人通過存錢的行為把對10萬現(xiàn)金的物權(quán)變成了對銀行10萬元的債權(quán)，任何人都不得以自己在銀行有存款為由，到銀行里去偷拿對應(yīng)數(shù)額的現(xiàn)金，這種行為肯定構(gòu)成盜竊，這一點(diǎn)沒有爭議。比如前面講到的東城的那個(gè)案件，一定要區(qū)分存款和存款對應(yīng)的現(xiàn)金。再如，湖北曾經(jīng)有這樣一個(gè)案件，行為人利用技術(shù)手段把別人存折里的5萬元存款轉(zhuǎn)移到自己的存折里，其實(shí)質(zhì)就是轉(zhuǎn)移存款這個(gè)債權(quán)，這一行為如果同時(shí)構(gòu)成相關(guān)計(jì)算機(jī)犯罪，就屬于想象競合，從一重處罰。三、詐騙罪的認(rèn)定首先大家需要明確的是，在刑法中詐騙罪里的騙，區(qū)別于一般意義上的騙，兩者不是一個(gè)意思，很多情況下被害人說自己被騙，很可能不是騙而是盜竊。對詐騙罪的構(gòu)成要件進(jìn)行分析，大致可以分解成四個(gè)步驟：行為人實(shí)施欺騙行為——使被騙人產(chǎn)生認(rèn)識錯(cuò)誤——被騙人基于認(rèn)識錯(cuò)誤處分財(cái)產(chǎn)——行為人取得財(cái)產(chǎn)同時(shí)被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失。下面我們一步一步地來分析。第一步，行為人實(shí)施欺騙行為這里的欺騙行為可以按照傳統(tǒng)說法，就是虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的行為。這一點(diǎn)比較好理解。第二步，使被騙人產(chǎn)生認(rèn)識錯(cuò)誤這里的認(rèn)識錯(cuò)誤必須是關(guān)于處分財(cái)產(chǎn)的認(rèn)識錯(cuò)誤?；氐角懊婺莻€(gè)老太太被騙的例子，行為人騙老太太說她女兒出車禍，需要注意的是這里的因果關(guān)系，老太太不可能因?yàn)橹琅畠撼鲕嚨溋硕鴽Q定把自己家的財(cái)產(chǎn)處分給行為人，在這里老太太沒有處分意識與處分行為，行為人在這里的騙就不是詐騙罪中的騙，他取得老太太家中財(cái)物的原因是盜竊而不是詐騙。另外，詐騙罪中的被騙人一定是有辨別是非能力的人，不包括很小的孩子、嚴(yán)重的精神病患者。例如，行為人騙小孩用10塊錢從小孩子手里買他脖子上戴著的金項(xiàng)鏈，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊罪而不是詐騙罪，根本原因就在于小孩子沒有處分財(cái)產(chǎn)的意識；也不存在騙單位的說法，例如，行為人找到一個(gè)熟人銀行行長要求貸款100萬元，因?yàn)椴环腺J款條件，后來行為人按照行長的建議提供了假材料，行長明知道是假材料還安排了放貸，行為人因此獲得100萬元貸款，這個(gè)案件只能認(rèn)定行長構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪，不能定行為人構(gòu)成騙取貸款罪，因?yàn)樾虚L并沒有被騙，100萬元貸款并不是基于被騙而發(fā)放的。有人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定詐騙罪，理由是雖然行長沒有被騙，但是銀行被騙了，但是這同樣講不通的，因?yàn)殂y行不是人，是不可能被騙的。第三步，基于認(rèn)識錯(cuò)誤處分財(cái)產(chǎn)這里的處分不是民法上的處分，而是指轉(zhuǎn)移占有，這一點(diǎn)是區(qū)別盜竊與詐騙的關(guān)鍵，盜竊罪中被害人沒有處分意識與處分行為，詐騙罪中有處分意識與處分行為；同意他人拿走財(cái)物也是一種處分行為，我們常講詐騙罪中的直接性要件，意思就是行為人實(shí)施了欺騙行為，使被騙人產(chǎn)生認(rèn)識錯(cuò)誤，被騙人基于認(rèn)識錯(cuò)誤處分財(cái)產(chǎn)，不需要被告人再實(shí)施另外的行為就能取得財(cái)產(chǎn)。有沒有處分意識非常關(guān)鍵，但是關(guān)于如何理解處分意識，在理論上爭議很大。下面通過舉例來說明我的觀點(diǎn)，例如，行為人在超市購物時(shí)把方便面箱子拆開，塞進(jìn)一只相機(jī)后再封上，拿到收銀臺去結(jié)賬，收銀員認(rèn)為是一箱方便面，就以方便面的價(jià)格收款，這里收銀員沒有意識到方便面箱子里有相機(jī)，他對于相機(jī)沒有處分意識，所以對行為人的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊。但是如果只是財(cái)物數(shù)量上的差別，還是可以定詐騙的，例如，行為人把便宜的相機(jī)條形碼貼到昂貴相機(jī)上，然后去付款，收銀員盡管不知道存在這樣一個(gè)價(jià)格差，但是對相機(jī)有處分意識，所以這時(shí)應(yīng)當(dāng)定詐騙而不是盜竊。第四步，行為人取得財(cái)物同時(shí)被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失，需要強(qiáng)調(diào)的是，有些詐騙罪中的被騙人與被害人可能不是同一人，這里涉及到盜竊罪的間接正犯與詐騙罪的區(qū)別，區(qū)別的關(guān)鍵就在于被騙人是否具有處分被害人財(cái)產(chǎn)的權(quán)限，這個(gè)權(quán)限要按照社會一般觀念去判斷。例如，被告人敲門對住家的保姆謊稱，“你家主人讓我過來拿西服到我的干洗店干洗”，保姆信以為真就將西服交給被告人，主人回家后發(fā)現(xiàn)西服不見了，這時(shí)保姆才知道被騙。按照一般社會觀念，保姆是有權(quán)將衣服交給洗衣店去洗的，這里的被騙人是保姆，被害人是主人，被騙人與被害人不一致。有人認(rèn)為被害人是保姆，理由是主人可以要求保姆賠償，但是問題是如果主人不是被害人的話，怎么能要求保姆賠償呢？這從邏輯上講不通的，所以必須承認(rèn)主人是被害人，主人的財(cái)產(chǎn)損失是被告人行為造成的。再如，被告人在洗衣店上班時(shí)，發(fā)現(xiàn)一樓陽臺上晾曬著西服，就對洗衣店員工說，“一樓陽臺上掛著西服，主人交代說沒時(shí)間送來干洗，你去取過來”，員工就把西服拿過來了，這里的被告人就是盜竊罪的間接正犯，因?yàn)閱T工是沒有權(quán)利處分西服的，他只是被告人實(shí)施盜竊的工具。關(guān)于虛假訴訟的問題，其實(shí)虛假訴訟大部分都構(gòu)成詐騙罪，因?yàn)樘摷僭V訟是通過偽造證據(jù)欺騙法官，通過法官之手來處分財(cái)產(chǎn)。例如，一個(gè)真實(shí)的案例，甲偽造了一個(gè)50萬元的欠條，拿著欠條到法院對乙提起民事起訴，法官據(jù)此判決乙歸還被告人50萬元，這里甲的行為不僅構(gòu)成虛假訴訟罪，還構(gòu)成詐騙罪。這個(gè)案件中的被騙人是法官，被害人是乙，被騙人與被害人不一致，同時(shí)被騙人法官具有處分被害人財(cái)產(chǎn)的權(quán)限，這就是典型的三角詐騙。被騙人與被害人不一致的時(shí)候，如何判斷被騙人是否有處分被害人財(cái)產(chǎn)的權(quán)限，這就需要考慮被騙人與被害人的關(guān)系、被騙人是不是協(xié)助被害人處理事務(wù)等等因素綜合判斷，不需要去看民法典，犯罪的問題本來就不是根據(jù)民法去認(rèn)定的。大部分的虛假訴訟罪都同時(shí)觸犯詐騙罪，只不過存在既遂未遂的問題，國外只要是法官判決生效就構(gòu)成既遂，而不是等到判決執(zhí)行才構(gòu)成既遂，因?yàn)榕袥Q是有執(zhí)行力的，它使被害人負(fù)擔(dān)了一個(gè)必須履行的債務(wù)。再談?wù)勗p騙罪中的財(cái)產(chǎn)損失問題。詐騙罪必須造成財(cái)產(chǎn)損失，如果被害人沒有財(cái)產(chǎn)損失就不構(gòu)成