超經典居間合同上訴狀

民事上訴狀上訴人：上訴人，女，1967年11月8日出生，蒙古族，住內蒙古巴彥淖爾市臨河區(qū)南一街房地產樓4棟2單元402號。被上訴人：張成貴，男，1955年9月27日出生，漢族，住內蒙古土左旗沙爾營區(qū)域服務中心吉牙圖村11號。被上訴人：張成元，男，1964年11月14日出生，漢族，住內蒙古土左旗沙爾營區(qū)域服務中心吉牙圖村99號。被上訴人：許潤科，男，1974年4月24日出生，漢族，內蒙古土左旗白廟子鎮(zhèn)白廟子村。上訴人因不服內蒙古土默特左旗人民法院作出的（）土左商初字第228號《民事判決書》第一項、第二項判決，現(xiàn)依法提起上訴。上訴請求：依法撤銷內蒙古土默特左旗人民法院作出的（）土左商初字第228號《民事判決書》第一項、第二項判決，查明事實改判。事實及理由：一、土默特左旗人民法院作出的（）土左商初字第228號《民事判決書》基本領實認定錯誤、法律合用不當。上訴人與被上訴人1月26日訂立的《土地合作合同書》及3月1日的“補充條款”因合同主體不適格、合同內容違反法律行政法規(guī)的強制性嚴禁性規(guī)定，依法應認定為無效。審查和判斷一份合同與否含有法律效力，須審查以下三個條件：其一、合同主體與否適格？其二、當事人意思表達與否真實？其三、與否違反國家法律法規(guī)強制性嚴禁性規(guī)定？本案中，上訴人與被上訴人1月26日訂立的《土地合作合同書》及3月1日的“補充條款”中，合同的主體均為自然人，均不含有房地產開發(fā)的資格資質，合同任何一方均無開發(fā)房地產的國有土地，因此雙方所訂立的《土地合作合同書》因主體不含有合作開發(fā)房地產的條件而歸于無效。同時，被上訴人及其代理人在原一審和發(fā)回重審庭審中也明確承認雙方1月26日訂立的《土地合作合同書》中涉及的約60畝土地均是通過購置別人宅地基的方式獲得。根據(jù)我國《土地管理法》第2條：“任何單位和個人不得侵占、買賣或者以其它形式非法轉讓土地?！钡?條：“都市市區(qū)的土地屬于國家全部。農村和都市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家全部的以外，屬于農民集體全部；宅基地和自留地、自留山，屬于農民集體全部。”第62條：“農村村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地的面積不得超出省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的原則。”第63條：“農民集體全部的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業(yè)建設?！钡?3條：“買賣或者以其它形式非法轉讓土地的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門沒收違法所得；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”第81條：“私自將農民集體全部的土地的使用權出讓、轉讓或者出租用于非農業(yè)建設的，由縣級以人民政府土地行政主管部門責令限期改正，沒收違法所得，并處分款。”根據(jù)【國務院辦公廳有關加強土地轉讓管理嚴禁炒賣土地的告知】第二項規(guī)定：“加強對農民集體土地的轉讓管理，嚴禁非法占用農民集體土地進行房地產開發(fā)，農民集體土地使用權不得出讓、轉讓或出租用于非農業(yè)建設?！备鶕?jù)【國務院有關深化改革嚴格土地管理的決定】第（十）項規(guī)定：“嚴禁農村集體經濟組織非法出讓、出租集體土地用于非農業(yè)建設。改革和完善宅基地審批制度，加強農村宅基地管理，嚴禁城鄉(xiāng)居民在農村購置宅基地?！备鶕?jù)《都市房地產管理法》第三十七條第一款規(guī)定：“以出讓方式獲得土地使用權的，不符合本法第三十八條規(guī)定的條件的，不得轉讓?！蓖瑫r《都市房地產管理法》第三十八條規(guī)定：“以出讓方式獲得土地使用權的，轉讓房地產時，應當符合下列條件：(一)按照出讓合同商定已經支付全部土地使用權出讓金，并獲得土地使用權證書?！蓖ㄟ^以上法律法規(guī)有關規(guī)定可知和法庭調查可知：本案中，被上訴人以大量倒賣的宅地基和村集體用地作為雙方合作開發(fā)房地產的基本內容，這明顯有違國家法律和法規(guī)的強制性嚴禁性規(guī)定。從這一點上來說，雙方所訂立的《土地合作合同書》也是至始歸于無效的。二、土默特左旗人民法院作出的（）土左商初字第228號《民事判決書》根據(jù)《最高人民法院有關審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件合使用方法律問題的解釋》第十四條、第十五條、第十六條的規(guī)定，認定雙方訂立的《土地合作合同書》，明顯法律合用錯誤。

該司法解釋第十五條規(guī)定：“合作開發(fā)房地產合同的當事人一方含有房地產開發(fā)經營資質的，應當認定合同有效。當事人雙方均不含有房地產開發(fā)經營資質的，應當認定合同無效。但起訴前當事人一方已經獲得房地產開發(fā)經營資質或者已依法合作成立含有房地產開發(fā)經營資質的房地產開發(fā)公司的，應當認定合同有效?！北景钢?，被上訴人在3月3日從原告處超額撤資250萬并退出該開發(fā)項目后，雙方的所謂合作即予以終止。其后，原告上訴人于4月26日依法成立了內蒙古華巍房地產開發(fā)有限公司，5月2日涉案土地的土地招拍掛成交確認、6月13日14284386元土地出讓金的交納及國有土地使用權證的獲得、5月31日建設用地規(guī)劃許可證的獲得、6月4日建設工程規(guī)劃許可證的獲得、6月26日建設工程施工許可證的獲得及其后房屋預售許可證的獲得、該項目建設工程的施工管理、房屋的銷售、物業(yè)的管理等等一系列投資經營管理行為活動，被上訴人未進行任何的投資和投入，“麗水山城社區(qū)”建設項目為案外第三人內蒙古華巍房地產公司投資開發(fā)建設的項目，本案被上訴人既非案外第三人內蒙古華巍房地產開發(fā)有限公司的股東，也未就華巍公司依法支付的土地出讓金和該項目的開發(fā)建設承當任何投資，因此被上訴人不能在其撤資終止合作后，以上訴人成立房地產開發(fā)公司并獲得開發(fā)資質的表象，就根據(jù)該條款主觀臆斷認定雙方存在正當有效的合作開發(fā)合同。該司法解釋第十六條規(guī)定：“土地使用權人未經有同意權的人民政府同意，以劃撥土地使用權作為投資與別人訂立合同合作開發(fā)房地產的，應當認定合同無效。但起訴前已經辦理同意手續(xù)的，應當認定合同有效?！北景钢?，被上訴人并非以劃撥的土地使用權作為投資與上訴人訂立合同合作開發(fā)房地產的。本案被上訴人是以通過非法方式倒賣的宅基地和集體土地使用權作為投資，被上訴人還收取了原告上訴人210萬元土地款?？梢?，本案被上訴人的行為和雙方的《土地合作合同書》在法律性質上根本就不是合作開發(fā)房地產，實為土地使用權的轉讓。本案被上訴人的該法律合用也純屬對法律的誤解。

二、本案被上訴人尚未向上訴人實際推行交付土地的義務，事實上也根本不可能交付。第一、《土地合作合同書》商定的約60畝土地在法律性質上為霍寨溝村委會集體全部，被上訴人并非該60畝土地的正當全部權人。第二、被上訴人均為城鄉(xiāng)居民，非霍寨村村民，被上訴人是無權獲得該60畝土地正當使用權的，被上訴人倒賣約60畝宅基地行為不僅因違法而無效，其行為已構成刑事犯罪?；诖?，被上訴人均未向也無法向上訴人實際推行交付土地的義務。三、被上訴人應依法返還收取原告上訴人的210萬元土地款并承當對應的利息損失。根據(jù)《\o"民法"民法通則》第六十一條第一款規(guī)定和《合同法》第五十八規(guī)定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同獲得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價賠償。有過失的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過失的，應當各自承當對應的責任?！北景钢校螂p方所訂立的《土地合作合同書》為無效合同，被上訴人收到原告上訴人的210萬元土地款但其并未向上訴人實際推行交付土地的義務，因此，被上訴人應依法返還收取原告上訴人的土地款并承當利息損失，而原告上訴人在事實上和法律上根本不承當返還土地的責任。四、被上訴人根據(jù)雙方所訂立的無效《土地合作合同書》向上訴人主張合作開發(fā)利潤的50%即5000萬元收益是無任何法律根據(jù)的。第一、《土地合作合同書》商定的約60畝土地在法律性質上為霍寨溝村委會集體全部，被上訴人并非該60畝土地的正當全部權人。第二、被上訴人均為城鄉(xiāng)居民，也非霍寨村村民，被上訴人是無權獲得該60畝土地正當使用權的。第三、被上訴人并未依《土地合作合同書》的商定向原告交付所謂合作開發(fā)的約60畝土地，原告在事實上和法律上也根本無法實現(xiàn)對該宗土地的房地產開發(fā)建設和運用。第四、被上訴人于1月15日和同年3月3日已經將支付原告的合作款已經超額90萬全部撤資，雙方的所謂合作已經終止。第五、本案訴爭土地的使用權為案外第三人內蒙古華巍房地產開發(fā)有限公司通過土左旗國土資源局4月30日公開招拍掛以14284386元的競價獲得。五、被上訴人就“麗水山城社區(qū)”建設項目向原告主張合作開發(fā)利潤的50%即5000萬元收益是無任何事實根據(jù)的。第一、“麗水山城社區(qū)”建設項目為案外第三人內蒙古華巍房地產公司投資開發(fā)建設的項目，本案被上訴人既非案外第三人內蒙古華巍房地產開發(fā)有限公司的股東，也未就華巍公司依法支付的土地出讓金和該項目的開發(fā)建設承當任何投資，被上訴人無權向原告上訴人主張給付屬于案外第三人內蒙古華巍房地產開發(fā)有限公司開發(fā)建設項目的收益。第二、被上訴人無權就案外第三人開發(fā)建設的“麗水山城社區(qū)”建設項目向法院申請工程造價和項目收益的司法鑒定。第三、被上訴人應根據(jù)《民事訴訟證據(jù)規(guī)則》第二條的規(guī)定，對自己提出的反訴請求所根據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)局限性以證明反訴人的事實主張的，由負有舉證責任的反訴人承當不利后果?，F(xiàn)重審法院依被上訴人無權提出的司法鑒定申請，規(guī)定原告提供案外第三人開發(fā)項目的工程造價和工程收益有關證據(jù)材料，明顯違反了《最高人民法院有關民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第16條的規(guī)定。本案被上訴人申請法院調取的證據(jù)不屬于國家有關部門保存的檔案材料，也不涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私，既然被上訴人在反訴狀中陳說其就該項目投入了大量的人力、物力、財力，被上訴人只需將其所投入人力、物力、財力的客觀事實出具即可，因此其申請調取的證據(jù)也不符合《民事訴訟證據(jù)規(guī)則》第16條第（三）項因其客觀因素不能自行收集的材料的規(guī)定。重審法院更不能根據(jù)《民事訴訟證據(jù)規(guī)則》第七十五條的規(guī)定直接推定被上訴人的反訴主張成立。六、重審法院對于原告提出的書面管轄異議未依法審查并進行裁定，程序明顯違法。本案被上訴人提起反訴后，上訴人在收到反訴狀15日答辯期內，依法書面對貴院提出了《管轄權異議申請書》，重審法院應對上訴人提出的級別管轄和地區(qū)管轄異議申請根據(jù)《民事訴訟法》第127條進行審查，異議成立的，書面裁定將案件移交有管轄權的人民法院；異議不成立的，也應書面裁定駁回；上訴人不服該民事裁定的，有權在裁定送達之日起10日內向上一級人民法院上訴。本案中即便被上訴人變更了反訴請求，但并不直接代表重審法院能夠不按民事訴訟法規(guī)定程序進行審理?，F(xiàn)重審法院對于上訴人提出的書面管轄異議未依法審查并進行裁定，明顯剝奪了上訴人的程序性權利，程序性權利都無法保障，如何體現(xiàn)案件實體審理的公平性和公正性？七、呼市中級人民法院作出的（）呼民二終字第00013號《民事裁定書》事實認定明顯錯誤，法律合用不當。第一、土旗法院（）土左民初字第599號《民事判決書》判決3月1日的“補充條款”無效不屬于超出訴訟請求的判決。原《土地合作合同書》共為9條，該補充條款作為第10條，該補充條款僅增加許潤科為合作一方，并無其它實質性權利義務內容，因此《土地合作合同書》與該補充條款應作為一種合同整體，原一審判決無任何不當。第二、對于被上訴人收取210萬元土地款事宜，原告舉證收條有201萬元，對于差額9萬元原告開庭時已作出闡明丟失，被上訴人及其代理人在原一審答辯及審理中對收到210萬元土地款的事實明確自認的，原告不必舉證。該民事裁定書認為土地款數(shù)額認定有誤，明顯是二審審判人員不遵照職業(yè)道德，不按法定程序對案件作客觀審核認定的成果。第三、本案中，認定合同無效，根本不存在原告向被告返還土地的問題。其一、訴爭土地就不是被上訴人的；其二、被上訴人就沒有向原告交付訴爭的土地。因此，該民事裁定書對此事實的認定明顯錯誤。八、本案中，重審法院在案件審理中應根據(jù)《最高人民法院有關在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第十條和第十一條的規(guī)定，對于反訴人倒賣大量農村宅基地的涉嫌犯罪行為向公安機關移交案件或提出司法建議?！蹲罡呷嗣穹ㄔ河嘘P在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第十條規(guī)定“人民法院在審理經濟糾紛案件中，發(fā)現(xiàn)與本案有牽連，但與本案不是同一法律關系的經濟犯罪嫌疑線索、材料，應將犯罪嫌疑線索、材料移交有關公安機關或檢察機關查處，經濟糾紛案件繼續(xù)審理。”第十一條規(guī)定：“人民法院作為經濟糾紛受理的案件，經審理認為不屬經濟糾紛案件而有經濟犯罪嫌疑的，應當裁定