行政法與行政訴訟法之行政合同與行政指導(dǎo)

第六章行政合同與行政指導(dǎo)一、單項(xiàng)選擇題：1、簽訂行政合同的最主要方式是（)。A。拍賣B。邀請(qǐng)發(fā)價(jià)C.招標(biāo)D.直接磋商2。行政合同是一種(）行為。A.內(nèi)部行政B。抽象行政C。單方行政D.雙方行政3.行政合同糾紛應(yīng)通過（）解決.A.民法救濟(jì)途徑B。經(jīng)濟(jì)法救濟(jì)途徑C。行政裁決D.行政訴訟4。行政指導(dǎo)的主體是（）。A.權(quán)力機(jī)關(guān)B.司法機(jī)關(guān)C.行政機(jī)關(guān)D.公民、法人或其他組織5.行政指導(dǎo)制度最典型且影響最大的國家是（)。A.美國B。日本C。德國D.法國6。行政指導(dǎo)對(duì)行政相對(duì)方而言（）。A.具有強(qiáng)制力B。不具有強(qiáng)制力C.具有部分強(qiáng)制力D.沒有任何法律意義二、多項(xiàng)選擇題：1.行政機(jī)關(guān)締結(jié)行政合同必須遵循的規(guī)則有（）A。出于行政需要B.不超越行政權(quán)限C.內(nèi)容和范圍符合國家法律和政策D。必須有利可圖2。締結(jié)行政合同的方式有(）.A。拍賣B。招標(biāo)C.邀請(qǐng)發(fā)價(jià)D。直接磋商3。在行政合同中，相對(duì)方享有的權(quán)力有（)。A。取得報(bào)酬權(quán)B.損害賠償請(qǐng)求權(quán)C。單方面變更合同的權(quán)利D.特權(quán)行為損害的補(bǔ)償權(quán)4.下列合同（)屬于行政合同。A?？蒲泻贤珺。糧棉征購合同C.計(jì)劃生育合同D.購買行政辦公用品合同5.行政指導(dǎo)以其功能為標(biāo)準(zhǔn)，分為（）A.管制性行政指導(dǎo)B。調(diào)整性行政指導(dǎo)C。促進(jìn)性行政指導(dǎo)D。宏觀行政指導(dǎo)6。行政指導(dǎo)的依據(jù)有().A.法律B.法律原則C.國家政策D。行政組織法上的職能規(guī)定7.下列屬于限制性行政指導(dǎo)的有()。A。抑制物價(jià)暴漲B。禁止化工廠生產(chǎn)的范圍C.規(guī)定外商投資方向范圍D。農(nóng)業(yè)經(jīng)營指導(dǎo)8.行政指導(dǎo)以其指導(dǎo)層次為標(biāo)準(zhǔn)，分為（）。A。宏觀行政指導(dǎo)B。促進(jìn)性行政指導(dǎo)C。限制性行政指導(dǎo)D.個(gè)別行政指導(dǎo)三、簡(jiǎn)答題：1．簡(jiǎn)述行政合同的概念與特征。2．簡(jiǎn)述行政指導(dǎo)的概念及特征。四、論述題：1．試論行政合同的作用。2．試析在我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下建立、健全行政指導(dǎo)制度的必要性。五、案例分析1、吳某與張某結(jié)婚時(shí)。曾從鄉(xiāng)政府領(lǐng)回一份計(jì)劃生育合同，并被要求在合同上簽字。后來，吳某違反計(jì)劃生育規(guī)定，生育兩胎。鄉(xiāng)政府便按照合同規(guī)定對(duì)吳某進(jìn)行處理。但吳某對(duì)此提出異議，認(rèn)為鄉(xiāng)政府作為一級(jí)國家機(jī)關(guān)，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依法行政，國家已經(jīng)對(duì)計(jì)劃生育作出規(guī)定,鄉(xiāng)政府就應(yīng)該不折不扣地執(zhí)行，怎么能用國家賦予的權(quán)力與公民討價(jià)還價(jià),簽訂所謂的計(jì)劃生育合同呢?因此，鄉(xiāng)政府與其簽訂的計(jì)劃生育合同，是鄉(xiāng)政府濫用計(jì)劃生育管理權(quán)的結(jié)果，是違法無效的。問：鄉(xiāng)政府簽訂的計(jì)劃生育合同違法嗎？2、2001年3月13日某市人民政府為了促進(jìn)玄武巖石村企業(yè)上規(guī)模、產(chǎn)品上檔次，發(fā)布政辦（2001)14號(hào)文件,批準(zhǔn)下發(fā)《某市工業(yè)領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室2001關(guān)于年玄武巖石板材加工企業(yè)扶優(yōu)扶強(qiáng)的意見》。該文件中,確定2001的年在全市扶持具有一定規(guī)模的31家石板材企業(yè)。文件規(guī)定,第三人福建玄武石材有限公司要為年銷售1000收入萬元以上的10家企業(yè)，每年全年增加供應(yīng)玄武巖石料500立方米；每年要為年銷售收入500萬元以上的21家企業(yè),每年全年增加供應(yīng)玄武巖石料300立方米.該文件以通知的方式發(fā)到各鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、街道辦事處和市直機(jī)關(guān)。原告福建省某隆盛石材廠不服被告政辦（2001）14號(hào)文件下發(fā)的《某市工業(yè)領(lǐng)導(dǎo)小組辦公在于2001年玄武巖石板材加企業(yè)扶優(yōu)扶強(qiáng)的意見》，起訴至法院.原告訴稱政府扶優(yōu)扶強(qiáng)措施，逐年提高扶優(yōu)石料提留量的做法，迫使原告逐年減產(chǎn)。其認(rèn)為被告這種做法制造了不平等，破壞了公平競(jìng)爭(zhēng)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，是違法行為，請(qǐng)求撤銷。被告辯稱:正辦(2001)14號(hào)文件是在取得行政相對(duì)方本案第三人的同意后，對(duì)其業(yè)務(wù)所作的非強(qiáng)制性、不直接產(chǎn)生法律后果的行政指導(dǎo)性文件，是非具體行政行為，不具有可訴性，原告無權(quán)向法院起訴.某市人民法院審理認(rèn)為，被告的政辦（2001)14號(hào)文件具有《行政訴訟法》第11第1款第（3）項(xiàng)規(guī)定的情形，符合行政訴訟法的受案范圍，予以受理。并根據(jù)行政訴訟法的有關(guān)規(guī)定判決確認(rèn)福建省某市人民政府做出的政辦（2001）14號(hào)文件違法？問：行政指導(dǎo)的特征是什么？本案被告的政辦（2001)14號(hào)文件是否是行政指導(dǎo)？是否具有可訴性？參考答案:一、單項(xiàng)選擇題：1、（C) 2、（D） 3、（D）4、（C） 5、(B） 6、(B）二、多項(xiàng)選擇題1、(ABC) 2、（ABCD） 3、（ABCD）4、（ABC） 5、（ABC） 6、（ABCD）7、（AB）8、（AD）三、簡(jiǎn)答題：1、答：行政合同是指行政主體為了行使行政職權(quán)，實(shí)現(xiàn)特定的行政管理目標(biāo),而與公民、法人或其他組織經(jīng)過協(xié)商，相互意思表示一致所達(dá)成的書面協(xié)議。它的特征如下：(1）行政合同的當(dāng)事入一方必定是行政主體。行政合同只能在行政主體之間，或與其工作人員，或與公民、法人或其他組織之間簽訂，而不能在平等主體的公民、法人或其他組織之間簽訂。（2）簽訂行政合同的目的是為了履行行政職權(quán),實(shí)現(xiàn)特定的行政管理目標(biāo)，若行政主體訂合同時(shí)不具備上述目的條件，所簽合同則不是行政合同。（3）行政合同以雙方意思表示一致為前提，屬于雙方行政行為,但相對(duì)方的意思表示受到一定程度的限制。（4)在行政合同的履行、變更或解除中，行政主體享有優(yōu)益權(quán)，但并非行政主體可隨意變更或解除合同，而是受一定條件的制約.(5）行政合同糾紛常常通過行政法的救濟(jì)途徑解決。2．行政指導(dǎo)，是指行政主體在其職責(zé)、任務(wù)或其管轄的事項(xiàng)范圍內(nèi)，為適應(yīng)復(fù)雜多變的社會(huì)和經(jīng)濟(jì)的需要，根據(jù)國家政策、法律、法律原則與精神等,在相對(duì)方的同意與協(xié)助下，適時(shí)靈活地采取非強(qiáng)制手段,以有效地實(shí)現(xiàn)一定的行政管理目標(biāo)而不直接產(chǎn)生法律后果的行為.其主要特征為:（1)行政指導(dǎo)是行政主體的社會(huì)管理行為。只有具備行政主體資格的行政機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)的組織才能實(shí)施行政指導(dǎo)行為。(2）行政指導(dǎo)運(yùn)用的范圍極其廣泛，其方法多種多樣。(3）行政指導(dǎo)屬于“積極行政”的范疇.（4）行政指導(dǎo)是符合現(xiàn)代行政法治原則的一種具有行政活動(dòng)性質(zhì)的行為.（5）行政指導(dǎo)是一種柔性的不具有法律強(qiáng)制力的行為.（6)行政指導(dǎo)是一種不直接產(chǎn)生法律后果的行為。四、論述題：1．行政合同，是指國家行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)，在其職權(quán)范圍內(nèi)，與行政相對(duì)方相互協(xié)商，意思表示一致而簽訂的確立、變更或消滅雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。行政合同是一種富有彈性和靈活性的行政管理形式，雖由雙方當(dāng)事人協(xié)商相互意思表示一致而成立，但又保留了行政機(jī)關(guān)必要的行政優(yōu)先權(quán)，它是行政命令、行政處罰、行政強(qiáng)制等管理手段的重要補(bǔ)充形式，在行政管理實(shí)踐中得到廣泛地適用，起到十分重要的作用.主要表現(xiàn)在：（1）從行政機(jī)關(guān)方面來說,訂立行政合同既可以更好地行使行政職能,保證行政管理目標(biāo)的順利、迅速實(shí)現(xiàn)，又可以因行政合同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確而避免互相扯皮、推委，杜絕不負(fù)責(zé)任的作風(fēng).（2)從相對(duì)方來說，訂立行政合同既可以使他們更好地發(fā)揮主動(dòng)性、創(chuàng)造性，又使行政合同爭(zhēng)議發(fā)生后，控告有門、解決有據(jù).對(duì)雙方來說，既可以提高行政效益，又可以多創(chuàng)造社會(huì)財(cái)富。2．行政指導(dǎo)，是指行政主體在職權(quán)或其所管轄的事務(wù)范圍內(nèi),為適應(yīng)復(fù)雜多變的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)生活需要，基于國家的法律或法律原則,適時(shí)靈活地采取非強(qiáng)制手段，在行政相對(duì)方的同意或協(xié)助下，實(shí)現(xiàn)一定行政目的的行為。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下建立、健全行政指導(dǎo)制度的必要性表現(xiàn)在:（1）行政指導(dǎo)是鞏固和發(fā)展社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的要求.在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，不可能完全取消政府對(duì)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的干預(yù),但又不能強(qiáng)制進(jìn)行,市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)必然要求靈活的富有彈性的行政管理手段，行政指導(dǎo)就成為必然選擇.（2）行政指導(dǎo)是轉(zhuǎn)變政府職能和行政模式的要求。在過去,我國政府職能主要靠行政命令直接干預(yù)和管理經(jīng)濟(jì)，行政模式也是一種“官本位”的全面管制模式.在發(fā)展市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)過程中，弊端很多.實(shí)行行政指導(dǎo)自然是經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌、深化改革、轉(zhuǎn)變政府職能和行政模式的必然結(jié)果和客觀要求。（3）行政指導(dǎo)是現(xiàn)代行政法制成本效益原則的要求。行政指導(dǎo)是一種有利于提高社會(huì)綜合效益的行政管理方式，采用行政指導(dǎo)有利寸：：(1）降低管理本身成本;（2）降低社會(huì)成本;(3)更為有效地實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo).由此觀之,行政指導(dǎo)是現(xiàn)代行政法制成本效益原則的客觀要求。五、案例分析1、分析要點(diǎn)：鄉(xiāng)政府與吳某所簽訂的計(jì)劃生育合同在性質(zhì)上屬于行政合同,是鄉(xiāng)政府為了達(dá)到計(jì)劃生育的行政管理目標(biāo)而與公民一方簽訂的協(xié)議。該合同在內(nèi)容上并未違法，即一對(duì)夫婦生育一胎。在此前提下,雙方就權(quán)利義務(wù)達(dá)成協(xié)議是合法的,并不是濫用計(jì)劃生育管理權(quán)。2、分析要點(diǎn)：確定本案被告做出的政辦(2001)14號(hào)文件的性質(zhì)是糾紛的焦點(diǎn)。行政指導(dǎo)作為一種新型的行政作用方式，系指國家行政機(jī)關(guān)在其管轄的范圍內(nèi),對(duì)于特定的公民、企業(yè)、社會(huì)團(tuán)體等，通過制定誘導(dǎo)性法規(guī)、政策、計(jì)劃、綱要等規(guī)范性文件以及采用具體的示范建議、勸告、鼓勵(lì)、提倡等非強(qiáng)制性的方式并輔之以利益誘導(dǎo)促使行政相對(duì)人自愿作出或不作出某種行為,以實(shí)現(xiàn)一定的行政目的的行為。本案中，被告辯稱，政辦（2001）14號(hào)文件是在取得本案第三人同意后，對(duì)其業(yè)務(wù)所作的非強(qiáng)制性的、不直接產(chǎn)生法律后果的行政指導(dǎo)性文件，因而不具有可訴性.但是由于行政行為具有“復(fù)效性"即不僅對(duì)行政相對(duì)人發(fā)生效力，也會(huì)對(duì)各利害關(guān)系人產(chǎn)生不同的影響.被告下發(fā)的文件規(guī)定，第三人福建玄武石材有限公司要為年銷售收入1000萬元以上的10家企業(yè),每年全年增加供應(yīng)玄武巖石料500立方米；每年要為年銷售收入500萬元以上的21家企業(yè),每年全年增加供應(yīng)玄武巖石料300立方米，該文件對(duì)第三人來說是為其設(shè)立了定點(diǎn)供應(yīng)的義務(wù)；對(duì)決定扶持的31家石材企業(yè)來說，