論國家工作人員職務行為與財物的不可交換性利用影響力受賄罪若干疑難問題研究

論國家工作人員職務行為與財物的不可交換性利用影響力受賄罪若干疑難問題研究

影響賄賂的研究可分為兩個不同的階段。前一階段,以《聯(lián)合國反腐敗公約》(以下簡稱《公約》)在我國發(fā)生法律效力為前提,著力探討《公約》與我國刑法規(guī)范之間的差距、以及如何縮小此種差距。作為世界性的條約,《公約》對賄賂犯罪的規(guī)定非常詳細,特別是對利用影響力受賄罪的規(guī)定,對我國刑法規(guī)范乃至人們的觀念沖擊很大。因此,這一時期對利用影響力受賄罪的研究,主要停留在比較研究的階段。通過這種比較研究,提升立法機關對利用影響力受賄行為社會危害性的認識,從而為該行為盡早入律奠定基礎和條件。在2009年《刑法修正案(七)》出臺之后,對利用影響力受賄罪的研究主要集中在如何理解此條規(guī)范。本文即以利用影響力受賄罪中若干疑難問題作為研究對象,以期為司法實踐提供幫助。一、如何理解犯罪的客觀和客觀(一)法益法益理論與受賄罪一樣,利用影響力受賄罪也是利用了職務行為實施的犯罪。因此,要正確理解利用影響力受賄罪的客體,必須首先明確賄賂犯罪的客體。何謂受賄犯罪的客體,我國刑法學界也有不同的表述。有論者認為,國家工作人員職務行為的廉潔性及黨和政府的威信構(gòu)成受賄罪復雜客體的內(nèi)容。(P776)也有論者認為,受賄罪的保護法益是國家工作人員職務行為的不可收買性,也就是說國家工作人員職務行為與財物的不可交換性。(P873)在我國刑法理論界,自從法益理論被引入刑法學客體理論之后,法益理論已經(jīng)成為我國犯罪客體的主要內(nèi)容。何謂法益,理論界基本上持相同的觀點,我國臺灣地區(qū)論者認為,社會生活中,無論是個人或團體、社會、政府、或國家,均存在其生活利益,例如,個人的生命、身體的健康與行動的自由、個人或公司的財產(chǎn)、社會的安寧、政府或國家的存立安全等。凡是以法律手段加以保護的生活利益,即成為法益。(P50)有論者認為,我國刑法中的犯罪客體是指犯罪行為侵犯的、為我國刑法所保護的社會主義社會關系和國家、社會、集體組織和公民個人的權益。這里講的“權益”,即法益,包括國家法益、社會法益、集體組織法益和個人法益。(P6)有論者指出,法益是指法律所保護的利益,所有的法益都是生活利益,包括個人利益和社會共同利益。(P133)根據(jù)法律規(guī)定,正當?shù)穆殑招袨閼摼哂泄叫?、公正性等特?“侵犯了職務行為的廉潔性”、“職務行為與財物的不可交換性”、“國家聲譽受損”等不同的表述,都表明職務行為偏離了公平、公正的特質(zhì),國家的利益受到了侵犯。事實上,上述三種表述也是密切聯(lián)系的。廉潔性也意味著國家公職人員職務行為與財物的不可交換性;如果發(fā)生公職行為與財物相交換的情況,也意味著政府威信的降低。因此,不管將賄賂犯罪的客體界定為“國家工作人員職務行為的廉潔性及黨和政府的威信”還是“國家工作人員職務行為與財物的不可交換性”,雖然表述不同、但都指出了賄賂犯罪已經(jīng)侵犯了國家法律所保護的利益,與公職人員職務行為的本質(zhì)要求是相悖的。(二)法益框架內(nèi)的文明活動目前,對于刑法解釋究竟應該立足于客觀解釋的立場,還是立足于主觀的解釋立場,我國并不是特別的重視,其基本的價值取向不是太明顯。在大多數(shù)的情況下,根據(jù)主觀主義解釋刑法,處理案件,并得出不合時宜的結(jié)論。而犯罪是反對社會、侵害法益行為,也是反正義、反文化的行為。由此,決定了我們必須將客觀化、抽象化的行為作為一個整體來評價,從行為的外部表現(xiàn)形式認識刑法的評價對象,并以此為前提解釋刑法。以此,刑法學如果意欲獲得長足發(fā)展,實務上對案件的處理結(jié)論如果要趨于合理,應立足于客觀主義立場解釋刑法。這在目前的中國是一個比較緊迫的問題。對職務行為廉潔性的侵犯,是賄賂犯罪的客觀特征之一。對正犯而言,以往的賄賂犯罪是指國家工作人員利用職務上的便利,進行權錢交易。以損害公職行為的廉潔性為代價,為自己謀私利。利用影響力受賄罪之所以被規(guī)定在貪污賄賂犯罪中,是因為此種犯罪也侵犯了公職人員職務行為的廉潔性。根據(jù)現(xiàn)代法治精神,任何公權力來源于公眾、也應該為公眾進行服務。任何肩負公職的人員都不應該借機為自己謀取私利。同樣,公職人員之外的社會公眾也不應該借助于與公職人員具有密切關系的便利條件,利用公權力的影響力,為自己謀取利益。在利用影響力受賄行為入罪之前,對非公職人員利用公職人員的影響力收受賄賂的,如果行為人之間有共同的故意,可以按照共同犯罪的理論,將非公職人員和公職人員作為共同犯罪加以處理的。但是,實踐中非國家公職人員在與國家公職人員不存在共謀的情況下,又利用了公職人員的職務的影響力進行權錢交易行為的,并沒有妥當?shù)慕鉀Q途徑。隨著我國加入《聯(lián)合國反腐敗公約》,協(xié)調(diào)國內(nèi)法和國際公約的關系、增加影響力交易犯罪行為成為必須。利用影響力受賄罪的犯罪客體,必須在法益的框架內(nèi)進行解決。根據(jù)我國刑法規(guī)定,“國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關系密切的人,通過該國家工作人員職務上的行為,或者利用該國家工作人員職權或者地位形成的便利條件,通過其他國家工作人員職務上的行為,為請托人謀取不正當利益,索取請托人財物或者收受請托人財物,數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的”,“離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關系密切的人,利用該離職的國家工作人員原職權或者地位形成的便利條件實施前款行為的”,可見,本罪的客體也是侵犯了國家法益。以客觀的法益解釋立場審視本罪的犯罪客體,利用影響力受賄的行為均侵犯了公職人員職務行為的廉潔性,影響了公職人員的清正廉潔形象,在人們?nèi)罕娭性斐闪藧毫拥挠绊?。因?該罪的法益也可以概括為,“國家工作人員職務行為的廉潔性及黨和政府的威信”或“國家工作人員職務行為與財物的不可交換性”。二、如何理解犯罪的客觀方面(一)取法不正當利益的范圍利用影響力受賄罪的立法,也采取了以往賄賂犯罪的立法模式。利用影響力受賄罪的諸行為中,不管是“主動索賄”或“被動收受賄賂”,都必須具備“為請托人謀取不正當利益”的情節(jié)。1999年3月4日最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)出的《關于在辦理受賄犯罪大要案的同時要嚴肅查處嚴重行賄犯罪分子的通知》明確規(guī)定,“不正當利益”是指違反法律、法規(guī)、國家政策和國務院各部門規(guī)章規(guī)定的利益以及要求國家工作人員或有關單位提供違反法律、法規(guī)、國家政策和國務院各部門規(guī)章規(guī)定的幫助或便利條件。2008年11月20日,最高人民法院、最高人民檢察院頒行的《關于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《辦理商業(yè)賄賂刑事案件意見》)第9條規(guī)定:謀取“不正當利益”,是指行賄人謀取違反法律、法規(guī)、規(guī)章或者政策規(guī)定的利益,或者要求對方違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策、行業(yè)規(guī)范的規(guī)定提供幫助或者方便條件。在招標投標、政府采購等商業(yè)活動中,違背公平原則,給予相關人員財物以謀取競爭優(yōu)勢的,屬于“謀取不正當利益”?！啊掇k理商業(yè)賄賂刑事案件意見》一方面將‘國家政策’和‘國務院各部門規(guī)章’分別擴大為‘政策’和‘規(guī)章’,實際上是將政策擴大為包括黨的政策,將規(guī)章擴大為包括地方政府規(guī)章,從而擴大了‘不正當利益’的范圍;另一方面還將‘手段不正當’擴大到要求對方違反行業(yè)規(guī)范的規(guī)定提供幫助或者便利條件?！?P5)從上述規(guī)定可知,“不正當利益”的意思包含兩個方面:一是“不正當利益”性質(zhì)本身不正當;二因獲得利益的手段不正當而導致因此而獲得的利益不正當。從對“不正當利益”解釋的流變中,可以看出“不正當利益”的范圍在不斷擴大。目前“不正當利益”的范圍不僅僅局限在法律、規(guī)范的角度,而且還擴大到違反刑事政策、行業(yè)規(guī)范的角度。因此,當獲得某種“利益”時,不管形式或者實質(zhì)上有瑕疵,都應該被看作“不正當利益”,而應受刑法的懲處。雖然“不正當利益”的范圍已經(jīng)非常的寬泛,但是這并不代表包含此項定義的刑法規(guī)范是科學的。利用影響力受賄罪中,對為請托人謀取正當利益,索取請托人財物或者收受請托人財物的行為,也侵犯了國家公職人員的廉潔性、公職人員行為的不可收買性等。實踐中,有許多權錢交易的行為不是表現(xiàn)為謀取“不正當利益”,而是謀取正當、合法的利益。當前,反腐敗過程中困難重重,一個很重要的原因就在于謀取正當利益的行為,沒有被納入到受賄罪當中。利用影響力犯罪也延續(xù)了以往受賄犯罪的立法模式,必定在實踐中也會出現(xiàn)處罰的漏洞,進而影響該罪功能的發(fā)揮。從規(guī)范的本質(zhì)看,法律的正確性不僅表現(xiàn)為司法實踐中處罰的及時性、準確性,還表現(xiàn)在規(guī)范表述具備邏輯性與科學性。邏輯性表現(xiàn)在法律規(guī)范能將現(xiàn)實生活中的犯罪行為涵蓋其中,不存在處罰的漏洞?？茖W性在于,規(guī)范應能有效應對現(xiàn)實中出現(xiàn)的犯罪行為,充分發(fā)揮法的規(guī)范、預防功能。正如有論者指出,雖然現(xiàn)行立法對貪污賄賂犯罪規(guī)定了重刑,看似嚴厲,但實際效果不佳,對腐敗行為的實際處理是非常輕的,被學者稱之為“厲而不嚴”。其中有立法的疏漏,也有司法中執(zhí)法底線的后退。參考《聯(lián)合國反腐敗公約》的思路、借鑒境外對貪污賄賂規(guī)制的成功經(jīng)驗,對貪污賄賂的立法和司法規(guī)制,應轉(zhuǎn)變視角,宜采取疏而不漏、“嚴而不厲”的模式。(P702)學者對貪污受賄犯罪的立法批評同樣適用于利用影響力受賄罪。(二)不正當報酬是非物質(zhì)性利益的產(chǎn)物,不符合法律與其他的賄賂犯罪一樣,本罪的客觀方面也表現(xiàn)為兩種情況:主動索賄和被動收受賄賂。賄賂是否以收取財物為必要,與對賄賂犯罪的立法立場有關。關于受賄罪的立法形式,一直存在兩種立場:起源于羅馬法的立場是,受賄罪的保護法益是職務行為的不可收買性。根據(jù)這一立場,不管公務員所實施的職務行為是否正當合法,只要他要求、約定或者收受與職務行為有關的不正當報酬,就構(gòu)成受賄罪(以下簡稱不可收買性說)。起源于日耳曼法的立場是,受賄罪的保護法益是職務行為的純潔性或公正性、職務行為的不可侵犯性。根據(jù)這一立場,只有當公務員實施違法或者不正當?shù)穆殑招袨?從而要求、約定或者收受不正當報酬時,才構(gòu)成賄賂罪(以下簡稱純潔性說)。(P870)不管是“不可收買性說”、還是“純潔性說”,賄賂犯罪的成立必須與不正當報酬密不可分。至于不正當報酬的內(nèi)容如何,都不影響對人們對受賄罪保護法益內(nèi)涵的判斷,或者說都不會影響到對受賄行為的認定或判斷。只不過在“不可收買性說”看來,只要具備約定不正當報酬的情節(jié),不管公職人員職務行為的正當與否,都構(gòu)成受賄罪。而在“純潔性說”看來,只有當公務員實施違法或者不正當?shù)穆殑招袨?從而要求、約定或者收受不正當報酬時,才構(gòu)成賄賂罪。如果公務員沒有實施違法或者不正當?shù)穆殑招袨?即便要求、約定或者收受不正當報酬時,也不構(gòu)成賄賂罪。不管不正當報酬的內(nèi)容如何,都足以使職務行為偏離合法性的軌道。合法正當?shù)穆殑招袨閼摪▋蓚€方面,形式正當合法和實質(zhì)正當合法。這兩個方面缺一不可,共同構(gòu)筑職務行為合法性。形式正當合法要求職務行為來源合法、履行職務時必須依賴法定的程序;實質(zhì)正當合法要求公職人員履行職務時必須與國家利益、公共利益、社會和他人的利益為考量的出發(fā)點,不得利用履行公職的便利為自己謀取利益。與他人約定履行職務時的不正當報酬,已經(jīng)使得職務行為偏離了正當合法性根本要素。因此,在社會日益多元化的今天,如果把不正當報酬僅僅限定在財物的范圍內(nèi),會使賄賂犯罪的認定范圍變窄。有論者認為,如果不顧實際情況,輕易擴大賄賂內(nèi)容,將“性賄賂”等非物質(zhì)性利益入罪,或者取消被動型受賄罪與行賄罪中的相應要件限制,或者盲目降低受賄罪的定罪量刑數(shù)額標準,則由此造成的結(jié)果極有可能與我們的立法初衷背道而馳。賄賂行為立即大量犯罪化的結(jié)果,可能就是越來越大的犯罪黑數(shù),以及更多的“死的法律條款”與虛置的刑法條文,使刑法的打擊力量更加軟弱,反而可能助長賄賂人員的氣焰和降低群眾對政府的信任度,給政府以不適當?shù)木薮蟮恼螇毫Α?P711)我們認為,當前人民群眾對賄賂犯罪之所以意見很大,一個很重要的原因就是對賄賂犯罪的打擊不力。在腐敗犯罪愈發(fā)嚴重的現(xiàn)狀下,擴大賄賂犯罪中“財物”的范圍,更易于認定與打擊賄賂犯罪。在我國,隨著社會的發(fā)展,對賄賂犯罪中索取或者非法收受的“財物”的范圍也在不斷的變化之中。2007年兩高《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《辦理受賄刑事案件意見》)中,已經(jīng)把最原始的索取或者收受“財物”行為,擴展到多樣化市場交易行為。如特定物品的廉價購買、收受干股、委托理財、長期使用特定物品等。這些行為雖然與財物有關,但已經(jīng)不同于傳統(tǒng)的索取或者接受“財物”行為。2008年11月20日兩高《辦理商業(yè)賄賂刑事案件意見》中,對賄賂的范圍做出了明確的界定:商業(yè)賄賂中的財物,既包括金錢和實物,也包括可以用金錢計算數(shù)額的財產(chǎn)性利益,如提供房屋裝修、含有金額的會員卡、代金(卡)卷、旅游費用等。由此可見,賄賂犯罪中的“財物”應該是一個開放的概念,可以在符合賄賂犯罪本質(zhì)的條件下,對其做合理解釋。同樣,在利用影響力受賄罪中,索取請托人財物或者收受請托人財物中“財物”也應該做開放的解釋。只要有違職務行為的形式和實質(zhì)正當合法的索取或者收受不正當報酬的行為,都應該被包含在“財物”范圍之中。三、如何理解犯罪的主要特征(一)對上年度范圍的界定利用影響力受賄罪中明確規(guī)定了“近親屬”的犯罪主體,但是刑法典中以及有關刑法典的司法解釋中沒有對近親屬的范圍做出過明確的規(guī)定。相反,其他法律、或者解釋等規(guī)范卻對近親屬的規(guī)定較為明確。例如《刑事訴訟法》第82條規(guī)定:近親屬是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹;而最高人民法院1988年發(fā)布的《關于執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見(試行)》第12條則規(guī)定:民法通則中規(guī)定的近親屬包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。2000年3月10日起施行的《最高人民法院關于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第11條規(guī)定:近親屬包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女和其他具有撫養(yǎng)、贍養(yǎng)關系的親屬。如何理解近親屬的范圍,似乎成為理解本罪的重要問題之一。因此,在有關影響力受賄罪的研究中,對近親屬范圍的界定成為一個需要進一步加以明確的問題。如有的論者認為,近親屬的范圍應當適用《刑事訴訟法》關于近親屬的規(guī)定;有論者認為,應該使用民事訴訟法的規(guī)定;有的論者認為,應該使用行政訴訟法的規(guī)定,近親屬還應當包括與國家工作人員具有3代以內(nèi)直系血親和旁系血親的人,如祖父母、外祖父母、岳父岳母、女婿、兒媳、孫子女、外孫子女等。(1)在多部規(guī)范性文件對近親屬概念規(guī)定不一致的情況下,再從概念本身清晰界定“近親屬”的范圍是不可行的。但是,法典的主要功能在于適用,對規(guī)范中的詞語進行合理解釋,既是司法實踐的需要也是刑法解釋學面臨的首要功能。筆者認為,從本罪規(guī)范表述著手,對近親屬范圍寬窄的理解似乎顯得不那么必要。因為,刑法對本罪主體的規(guī)定使用了涵射范圍較寬的概括性語言。“國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關系密切的人”的表述表明,關系密切人分為兩種:一種是近親屬,一種是近親屬之外的其他關系密切人。因此,即便按照刑事訴訟法規(guī)定去理解近親屬的概念,不將祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女以及同父異母或者同母異父的兄弟姐妹、養(yǎng)兄弟姐妹、繼兄弟姐妹、以及具有撫養(yǎng)關系的人等歸屬于近親屬,也可以將其歸屬于其他關系密切人的范疇之內(nèi)。由此可見,在論述本罪的犯罪主體時對近親屬范圍的探討就顯得意義不大。因此,作為對規(guī)范用語的一種明確,從刑事一體化的角度出發(fā),根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定理解近親屬的范圍比較妥當。(二)其他密切聯(lián)系的人“其他關系密切的人”范圍究竟為何,自《刑法修正案(七)》出臺以來,一直存在著爭議。總體看來,此種爭議集中在對“其他關系密切的人”的范圍探討。此種探討又可以分為兩個方面:一是“其他關系密切的人”的范圍如何劃定;二是“其他關系密切的人”與“特定關系人”是何種關系。1、在公權力的設置中,要遵循謙抑性的原則在我國,每一個人“基本上就是活在一個人情網(wǎng)絡里。一個講究人情的社會,就是關系取向的社會?！?P5)因此,有論者對規(guī)范中適用“關系密切人”的概念持批判的態(tài)度。“‘關系密切的人’這樣具有巨大解釋余地和空間的模糊術語寫人刑法之中,一方面,容易導致犯罪圈的彈性過大,輕易出入人罪,不符合罪刑法定原則的精神實質(zhì),而且,即便如此,‘關系密切的人’仍然無法涵蓋司法實踐中非國家工作人員受賄的所有情形?！?P50)筆者認為在批評的同時還是應該對“關系密切人”的范圍作審慎的界定,以便更好地適用本罪。有論者認為,考察“關系”是否“密切”,核心或者說實質(zhì)就是考察行為人是否具有影響力:具有影響力,就說明關系達到了密切相程度;不具有影響力,就說明關系沒有達到密切的程度。具體考察方法主要是查清雙方平時的人情交往以及經(jīng)濟、事務往來的情況及其緊密程度。(P22)也有論者認為,“要準確界定‘關系密切的人’,必須引入或者求證一個客觀的事實,以此作為認定的依據(jù)。這個客觀事實就是‘關系密切的事實’。所謂‘關系密切的事實’是指能夠證明國家工作人員和非國家工作人員兩者之間存在著從事公務活動之外的交往活動的事實,而且這些交往活動足以能夠表明兩者之間超出普通社會群體之間關系。”(P4)筆者認為,“其他關系密切的人”范圍確定,關涉到刑法的打擊范圍。如果對“其他關系密切的人”不做必要的限制,與國家工作人員相識的所有人都有可能成為本罪犯罪主體,以至于本罪有形似于口袋罪的嫌疑。要真正貫徹好寬嚴相濟的刑事政策,必須慎重把握“關系密切的人”的范圍,盡量做到收縮該罪的“犯罪圈”,能不擴大范圍的盡量不要擴大范圍,以彰顯刑法的謙抑性基本思想?！?P4)現(xiàn)代法治社會,法規(guī)范的謙抑性是公法領域普遍適用的原則。在法律體系中,公法與私法的劃分是最基本的類型區(qū)分。在古羅馬時代,就存在了公法與私法的劃分:公法規(guī)定國家公務部分,私法規(guī)定個人利益。在當代,雖然公、私法的范圍有所變化,但二者的本質(zhì)區(qū)別還是非常明顯的。例如,哈耶克將公法與私法的區(qū)分和政府組織規(guī)則與正當行為規(guī)則的區(qū)分等而視之,指出對作為內(nèi)部規(guī)則的正當行為規(guī)則與作為外部規(guī)則的組織規(guī)則所作的分界,大體相對應于人們所熟知的公法與私法之間的區(qū)分,在哈耶克所限定的特定意義上,私法主要是指那些支配著個人行動和交易規(guī)則,而公法則主要是指那些下達于多層下屬執(zhí)行集體計劃或具體目的的組織命令。(P154)在我國,隨著法治建設的發(fā)展,對公法的認識也滲入了新的內(nèi)容。有的學者指出,由于公權利是公民和社會組織參與國家權力的政治權利和社會權力,因此,在公法中就不只是規(guī)范國家權力,而同時要給公民和社會組織的參與權留下較大的空間,即公法立法中應當體現(xiàn)和保障公民和社會組織享有對國家權力的參與權、監(jiān)督權。公法就不只是“國家的法”,而是國家與公民和公民社會的關系法;不只是規(guī)范公權力的法,也是保障公權利的法。(P14)事實上,公法的主要功效是規(guī)范公權力運行。由于公權力的運行離不開私權利的有效行使,因此才需要在規(guī)制公權力的時候也要對私權利行使做出相應規(guī)定?？梢哉J為,公權力范圍的大小直接規(guī)定了私權利范圍的大小。在法治社會,政府往往是以小政府的形式出現(xiàn)的,其最終的目的還是在于確保公民權利的正確行使。因此,對公權力的規(guī)制以確保權力有效行使為限、以保障公民有效行使權力為最終目的。對公法沒有規(guī)定的領域,就是國家權力的邊界、也都是公民可以涉足的領域。從歷史經(jīng)驗看,公權力的行使往往會超越人們設計它時的算計,會朝著最大程度發(fā)揮作用的方向發(fā)展。為了不損害公民行使權利,對公權力進行規(guī)范的過程中一定要貫徹謙抑性原則。也即從公權力的設計、公權力的運行、以及對違背公權力法律后果等,都要貫徹謙抑性的要求,限制公權力的非理性擴張?！瓣P系密切的人”的范圍擴張越大,意味著公權力擴張的空間越多,公權力越容易侵犯公民的私權利;反之,充分發(fā)揮刑法謙抑性的指導作用,對“關系密切的人”的范圍做適當限制,公權力在行駛其權力的同時,民眾的私權利也受到了有效保護。對“其他關系密切的人”范圍的限制,關鍵在于如何理解“關系密切”?嚴格來講,“關系密切”并不是一個法學的規(guī)范用語,而屬于社會學語言。與國家工作人員之間存在同學、老鄉(xiāng)、戰(zhàn)友、鄰居等關系的,是否一定屬于“關系密切”呢?事實上,即便具備上述關系,也不能說上述人員之間的具備“密切關系”。筆者認為,一般來說,“密切關系”需要從三個方面進行認定:一是關系密切的社會來源,如是否屬于師生、同學、戰(zhàn)友、老鄉(xiāng)等;二是關系密切持續(xù)的時間,雙方剛剛認識的肯定不如認識很久的、交往時間短的肯定不如交往時間長的;三是雙方之間是否有社交往來,如婚喪嫁娶中雙方是否有交往行為、平常是否經(jīng)常溝通等。根據(jù)刑法規(guī)定,“其他關系密切的人”收受賄賂的行為有三種情形,此三種情形下的“關系密切的人”的范圍要具體認定:第一種情形中,“關系密切的人”通過該國家工作人員職務上的行為,為請托人謀取不正當利益,索取請托人財物或者收受請托人財物的。此種情形下“關系密切的人”的判斷較為簡單,只要證明其利用了現(xiàn)職國家工作人員的行為,為請托人謀取不正當利益即可。因為,從反面推論可知,現(xiàn)職國家工作人員能為其謀取不正當?shù)睦?也說明他們之間的關系已經(jīng)達到了“關系密切”的程度。第二種情形,“關系密切的人”利用該國家工作人員職權或者地位形成的便利條件,通過其他國家工作人員職務上的行為,為請托人謀取不正當利益,索取請托人財物或者收受請托人財物。第三種情形,“關系密切的人”利用該離職的國家工作人員原職權或者地位形成的便利條件,通過其他國家工作人員職務上的行為,為請托人謀取不正當利益,索取請托人財物或者收受請托人財物。在此兩種情況下,在職或者離職國家工作人員須通過各種方法使其他國家工作人員認識到“關系密切的人”與其的關系不一般;或者由于長時間工作關系在職或者離職國家工作人員與“關系密切的人”之間不一般關系的客觀事實,已為單位其他國家工作人員人所共知。反過來說,只要能證明為“關系密切的人”的請托人謀取不正當利益的國家工作人員,明確知道“關系密切的人”與某國家工作人員關系密切,而其又與該國家工作人員具有權責上的隸屬關系、業(yè)務關系時,就能推定“關系密切的人”的存在。2、《辦理稅收征管》中“人際關系的人”的范圍2007年7月8日發(fā)布的最高人民法院、最高人民檢察院《辦理受賄刑事案件意見》中的第六條“關于特定關系人掛名領取薪酬問題”、第七條“關于由特定關系人收受賄賂問題”中都提到了“特定關系人”,《辦理受賄刑事案件意見》中的第11條對于“特定關系人”的范圍進行了解釋,是指“與國家工作人員有近親屬、情婦(夫)以及其他共同利益關系的人”?！掇k理受賄刑事案件意見》中的“特定關系人”的范圍與《刑法修正案(七)》中的“關系密切的人”的范圍是否相同?有論者認為,二者是交叉關系?！缎谭ㄐ拚?七)》第13條所規(guī)定的“關系密切的人”是一種對主體要件兜底性的規(guī)定,由于相關規(guī)定中將其與近親屬并列規(guī)定,因此,其范圍理應包括除近親屬之外的所有與國家工作人員具有密切關系的人。從《刑法修正案(七)》的規(guī)定與“兩高”《辦理受賄刑事案件意見》的規(guī)定分析,“關系密切的人”與“特定關系人”是一種交叉關系。……《刑法修正案(七)》實施后,“特定關系人”的概念即不應該再繼續(xù)存在。(P56)但也有論者認為,《辦理受賄刑事案件意見》中的“特定關系人”與《刑法修正案(七)》中的“關系密切的人”是一種包容關系,后者的范圍可以容納前者。具體而言,《辦理受賄刑事案件意見》中的“特定關系人”包括三類:“近親屬”、“情婦(夫)”和“其他共同利益關系的人”。這三類人之中,作為“特定關系人”的“近親屬”被《刑法修正案(七)》明示規(guī)定為“關系密切的人”的一種,而另外兩類“特定關系人”中,“情婦(夫)”是與國家工作人員具有不正當男女關系和金錢包養(yǎng)關系的人,“其他共同利益關系的人”一般認為只限于