財產(chǎn)權刑法保護的基本原則

財產(chǎn)權刑法保護的基本原則

對于立法者和司法者來說，制定刑法和刑事權力的決定應對保護人民，特別是普通公民的財產(chǎn)起到重要作用，并承擔國家繁榮繁榮的文明成果。并真正體現(xiàn)社會和諧。同時,在當下市場經(jīng)濟初興、風險與機遇并存的時代,盡管一個正常的理性人應該為自己的行為承擔風險,但國家、社會和法律也不能將一切風險及由此產(chǎn)生的不利后果都交由個人承擔。因為在財產(chǎn)權(1)保護問題上采取何種立場,“不是一個簡單的刑法解釋技巧和解釋結論選擇問題,而是一個必須結合刑法與民法的功能分工以及當代中國法治語境下刑法謙抑的考量才能予以正確解讀的政策性選擇問題”。(2)盡管財產(chǎn)權的刑法保護由來已久,但立足于當下中國錯綜復雜的特殊現(xiàn)實環(huán)境,探討在此種境況下,刑事立法者規(guī)定財產(chǎn)犯罪、特別是刑事司法者認定財產(chǎn)犯罪時應著重考量哪些要素,并對之予以歸納、總結和反思頗有必要。一、實質上的財產(chǎn)損害刑法的介入需要以成立犯罪為前提,而犯罪的本質是法益侵害。因此,刑法介入財產(chǎn)權的保護應以存在實質上的財產(chǎn)損害為前提。對此需要強調以下幾點:(一)“財物”的含義財產(chǎn)犯罪的侵害對象是否必須具有經(jīng)濟價值?在我國,由于侵犯財產(chǎn)罪的對象被規(guī)定為“財物”,并且“數(shù)額較大”是大多數(shù)財產(chǎn)犯罪的入罪條件,因而通常認為,不具經(jīng)濟價值的物品不能成為財產(chǎn)犯罪的對象。不過,我國刑法的盜竊罪中也有“多次盜竊”構成犯罪或者“有其他嚴重情節(jié)”而適用盜竊罪加重法定刑的規(guī)定。那么,多次竊取他人無經(jīng)濟價值的特定物品、給他人造成嚴重精神負擔的(比如竊取了被害人珍藏的已故母親存世的唯一照片,導致被害人極度精神痛苦),能否以上述理由肯定盜竊罪的成立?這個問題的關鍵并非是否達到“數(shù)額較大”,而在于這樣的特有“物品”本身能否被稱為“財物”。財物之所以區(qū)別于一般物品,就在于其具有財產(chǎn)價值。在解釋論上,更容易通過對是否具有經(jīng)濟價值采客觀標準而否定前述相應行為構成財產(chǎn)罪;但對被害人而言,這樣的特殊物品比幾千元的財物要貴重得多,無罪的結論會造成相應行為人的合法權益無從得到刑法的有效保護。因此,將客觀上不具有經(jīng)濟價值但對所有人、占有人具有情感價值的特殊物品解釋為“財物”是可以考慮的,而且這也不能說就超出了“財物”一詞的含義(3)。“只有主觀上與客觀上都完全沒有價值的東西,才不是刑法上的財物”(4)。再有,QQ號碼等能否成為財產(chǎn)罪的對象?在電氣、煤氣等被評價為“財物”、偷電等被無爭議地認為構成盜竊罪的背景之下,“財物”概念并不限于固體物(甚至也不限于有體物),所以,筆者認為,只要是具有經(jīng)濟價值的物品,不論其存在形態(tài)如何,均可以被評價為“財物”。QQ號碼由于具有稀缺性,能夠為人力所控制,并且可能用于買賣、以金錢來折算,所以是有經(jīng)濟價值的,因此就可能被評價為財物(5)。此外,“財產(chǎn)性利益”能否成為侵害對象?顧名思義,“財產(chǎn)性利益”是財物之外的有財產(chǎn)價值或曰經(jīng)濟價值的利益。取得財產(chǎn)性利益主要有使對方負擔債務、使自己免除或者延期履行債務以及接受對方提供的勞務等途徑。在中國,立法沒有像日本刑法那樣明確區(qū)分財物罪與利得罪(6),財產(chǎn)犯罪的對象也只規(guī)定為“財物”,那么對于“財產(chǎn)性利益”的侵害能否構成相應犯罪就需要借助于刑法的解釋。物化的“財物”之外的其他形態(tài)的財產(chǎn)權同樣需要動用刑法予以保護,于是,在司法上就可以通過對“財物”概念作擴大解釋(認為“物化”的“財物”是刑法中“財物”概念的核心含義,而其他形態(tài)的財產(chǎn)權載體則是“財物”概念的邊緣含義,仍未超出該概念的語義外延,未超出一般國民的預測可能性)而將財產(chǎn)性利益等納入到刑法的保護范圍(7)。這樣的解釋一方面可以說是使用了擴大解釋的方法,另一方面也可謂是堅持了客觀解釋的立場,總體上是值得肯定的。擴展開來說,任何有形或者無形的具有經(jīng)濟價值的物品,只要未被單獨評價(著作權等無形資產(chǎn)由于有刑法的另外規(guī)制,所以對此等資產(chǎn)的侵害不適用財產(chǎn)犯罪的評級序列),就都可能被解釋為“財物”而納入財產(chǎn)犯罪的對象。不過,“財務”概念的語義外延之邊界何在、是否所有的“財產(chǎn)性利益”都能被解釋為“財物”仍是個問題,從法律適用的安定性角度出發(fā),將財產(chǎn)犯罪的對象明確區(qū)分為“財物”和“財產(chǎn)性利益”或許是立法的一個方向。此外,必須要明確,說“財產(chǎn)犯罪的對象必須具有經(jīng)濟價值”是就犯罪既遂而言的,并不意味著客觀上不法取得了不具有經(jīng)濟價值的物品時一概屬于無罪。比如,看到他人提包里裝有大量現(xiàn)金而心生邪念、在將該提包竊為己有后才發(fā)覺實際是假鈔,但此時若將違法性的本質理解為行為無價值時自不必說,即便將其理解為結果無價值,只要是認為法益侵害的危險性(而不是單純的實害本身)也屬結果無價值,那么就會認為這樣的場合成立盜竊未遂。所以,意圖非法取得數(shù)額較大的財物,客觀上也具有侵害財產(chǎn)法益的危險性,而只是偶然取得了無經(jīng)濟價值的物品(或者是未取得任何物品)的,仍有成立財產(chǎn)犯之未遂的可能,至于實踐中是否會受處罰則是另一回事。(二)“整體財產(chǎn)損害”是否構成詐騙罪的計算方法學界一般認可詐騙罪的客觀構造是欺詐行為!認識錯誤!處分財產(chǎn)!財產(chǎn)損害,即詐騙罪的既遂需要對方遭受財產(chǎn)損害。問題是,是否任何違背物主主觀意愿,由欺騙引起的財產(chǎn)轉移都屬于詐騙罪既遂所必備的財產(chǎn)損害?例如,被害人想買張大千的畫作,而行為人故意將等值的齊白石畫作說成是張大千的,而將其賣給被害人的,能否認定為存在財產(chǎn)損害從而成立詐騙罪?在德國,盜竊罪是針對所有權的犯罪,只要取得了對象物即告成立;而詐騙罪是針對整體財產(chǎn)的犯罪,要以財產(chǎn)損害的發(fā)生為要件(8),理論上也認為,詐騙罪是針對被害人“凈財富”(netwealth)(9)所實施的犯罪。而在日本,并未將詐騙罪規(guī)定為針對整體財產(chǎn)的犯罪,而是與盜竊罪一樣規(guī)定為基本的取得罪,因此,類似案件是否構成詐騙就存在著整體財產(chǎn)減少說和個別財產(chǎn)減少說間的對立。按照這樣的概念區(qū)分,德國是在立法上認可了整體財產(chǎn)減少說并為學說所支持。據(jù)此,如果被害人“凈財富”沒有受損,就沒有刑事責任。這意味著僅僅干擾了被害人的商業(yè)自治不足以構成詐騙罪。這一重要原則以否定式表述為,刑法不保護以自認為適當?shù)姆绞教幹米约贺敭a(chǎn)的自由。(10)而與此相對,普通法可謂是實實在在地保護這種自由、或者說是保護商業(yè)自治權的,這是普通法的宗旨之一。(11)這也可以說是采取了個別財產(chǎn)減少說的思路。實際上,以上問題涉及到財產(chǎn)處分自由是否屬于財產(chǎn)法益的內容之一的問題。如果結論是肯定的,則對財產(chǎn)處分自由的侵害亦是侵害了本罪的法益,從而應該構成詐騙罪,那就會傾向于英美的實踐(12)。而筆者則認為,財產(chǎn)處分的自由不宜理解為財產(chǎn)權本身的內容或者是詐騙罪的保護法益,所以,雖有欺騙行為,但支付了物有所值的商品或對價時不應認定為詐騙罪,這既是刑法謙抑原則之下的結論,也有助于促進市場經(jīng)濟本身的自律和健康發(fā)展。確實,如果在市場經(jīng)濟的發(fā)達階段,就應該將是否實現(xiàn)了實體上的商業(yè)正義的判斷交給市場本身,而刑法則要為商業(yè)自治權提供充分的保障;但在市場經(jīng)濟才剛剛起步、尚欠發(fā)達的階段,如果放棄實體性判斷在詐騙罪等認定中的限縮作用,而將之歸結于市場的自律,不但會導致在依然缺乏起碼誠信的中國詐騙類犯罪的處罰范圍過寬,而且也無益于市場經(jīng)濟向正常的軌道發(fā)展。因此,在中國現(xiàn)階段,堅持被害人的“凈財富”是否受到了損失的實體判斷,將是否存在整體上的財產(chǎn)損害作為詐騙罪既遂與否的標志,是務實的態(tài)度。不過,這里還涉及一個“凈財富”也就是“整體財產(chǎn)損害”如何計算的問題。應該說,對于“凈財富”的分析,必須在“經(jīng)濟現(xiàn)實”而非法律的權利義務的基礎上得以深入進行?！叭绻紤]購買者(消費者)民法上的權利,詐騙交易不太可能影響到被害人的凈財富,因為他們可以主張退貨和要求被害人賠償。僅僅考慮被害人法律上的權利,將忽視為彌補詐騙損失和主張法律權利的開銷。”(13)可以肯定,“在民事上存在著通過被害人保護或者第三人保護的制度而能回避損害的方法時,這并不能成為否定財產(chǎn)犯成立的根據(jù)。”(14)在民法上詐騙的被害人雖能取消意思表示,也不會說在刑法上就不成立詐騙罪了。可見,在私法上通過旨在保護被害人或者保護第三人的制度獲得彌補,并不意味著沒有發(fā)生刑法上的財產(chǎn)損害。在此,雖然肯定了被害人獲得了通過民法與刑法的“雙重法律保護”,但如果否定了財產(chǎn)犯成立的話,被害人的保護就會遭到?jīng)Q定性的抹殺。在主張“是否存在財產(chǎn)損害需要按照整體財產(chǎn)做實質判斷”時,需要明確其適用范圍,即這樣的論斷是僅適用于詐騙罪以及敲詐勒索罪等交付型犯罪,還是也可以適用于盜竊罪等奪取型犯罪(15)?例如,看到他人辦公室中自己所需的高價外文書而偷偷拿走并原價留下書款,或者是看到他人新買的高檔手機心生喜歡而偷偷拿走并按市價留下價款的,是否構成盜竊罪?從理論上講,上述行為仍然侵犯了他人對財物本身的占有權以及所有權中的使用、收益、處分等權能,從而也就侵犯了所有權的整體,不管是將盜竊罪的法益理解為本權說還是占有說,這樣的行為都可能構成犯罪。但是,這可能導致盜竊罪的處罰范圍過寬。我國刑法關于財產(chǎn)犯罪的成立條件要嚴于德日等國,刑法適用解釋也應按照限制處罰范圍的政策思想,嚴格界定盜竊罪的成立范圍。因此,需要對以上的本權說或者是占有說做實質性的限定,因為只有侵犯了本權或者是占有而致使他人受到了實質上的財產(chǎn)損害的,才能成立相應犯罪,并根據(jù)損害的情況計算犯罪數(shù)額;只是是否造成財產(chǎn)損害需要以行為完成之后為判斷標準,而不能以案件處理時為標準,否則,在行為人控制財物之后又馬上將原物送回的就會被認為不存在財產(chǎn)損害,但這不符合理論上的通說。之所以盜竊的同時留下對價的不成立犯罪而盜竊控制財物后馬上返還原物的卻成立犯罪,是因為前述的行為實際上不具有非法占有的目的,而后者則存在非法占有目的。所以,在認為此種主觀上的“非法占有目的”屬于主觀違法要素的前提下,就可以認為后者的危險性要重于前者,從而就有動用刑法的必要。所以,偷走他人財物而留下對價的行為就不同于既遂之后返還財物的行為,其應該以“被害人的整體財產(chǎn)并無損失”為理由否認盜竊罪的成立。這與前述詐騙罪的“整體財產(chǎn)說”的立場是一致的。也就是說,在我國,不單是詐騙罪等交付型罪要求財產(chǎn)損害,盜竊罪等奪取型罪也同樣需要財產(chǎn)損害。而在是否存在財產(chǎn)損害的判斷上要堅持實質性的標準,采納整體財產(chǎn)說。(三)托氏運輸價值安全在存在真實的被害人同意時,并無實質性的財產(chǎn)損害。如經(jīng)被害人同意而毀壞了其財物的,不構成故意毀壞財物罪;被害人知道行為人在行騙,卻仍基于憐憫或者基于其他原因而給予其財物的,充其量僅成立詐騙未遂;問題是,存在形式上的被害人同意場合的處理。比如著名的“托普洛斯基案”。托氏想從一家包裝公司偷一些肉制品,遂找該公司一名新職員杜蘭合作,因為杜欠他的錢。杜向公司經(jīng)理報告了托氏的犯罪意圖,經(jīng)理指示杜假意合作,并與托氏密切接觸。他們讓杜把4箱肉放在廠房的裝卸臺上,托氏冒充賣肉的客戶,開著自己的貨車來到現(xiàn)場,像其他客戶一樣,將箱子裝上貨車后開走。盡管裝卸處主管顯然不知道這是一個圈套,但公司經(jīng)理卻一直在監(jiān)控。托氏將貨車開走后不久就被捕。(16)在此案中,能否以盜竊罪或盜竊未遂追究犯罪嫌疑人的刑事責任?在筆者看來,盡管嫌疑人本身具有人身危險性,但既然被害人的財產(chǎn)并未受到現(xiàn)實的侵害,甚至沒有被現(xiàn)實侵害的危險,那么就不能認定行為人構成盜竊罪。這時,就需要對財產(chǎn)權侵害做出實質性的評價,不能簡單地用被害人同意來否定定罪,而必須通過實質判斷法益侵害即財產(chǎn)損害的有無及其危險性來確定刑法介入的必要性。不過,主張存在形式上的被害人同意時不成立財產(chǎn)罪(至少是既遂)是有條件的,即被害人所作出的同意不存在認識錯誤。如被害人因受欺騙等導致認識錯誤而做出同意,則該同意存在瑕疵,此時的財產(chǎn)轉移仍應被評價為財產(chǎn)損害,相應的行為仍可能構成犯罪。二、刑法干預保護財產(chǎn)平衡的基礎刑法介入財產(chǎn)權保護,除了必須具備實質上的財產(chǎn)損害,還需在“維持秩序”與“依賴民法”之間尋求平衡。(一)秩序維持還是財產(chǎn)犯的成立檢討是否成立財產(chǎn)犯罪時,如何定位民事實體法所預定的權利關系是個問題。在此,存在著這樣的思考范式:否定是否成立犯罪要從屬于民事實體法上的權利關系,只要為了確立、保護能夠支配民事關系的規(guī)則或秩序,就肯定財產(chǎn)犯罪的成立。徹底貫徹這一思想的解釋論立場可稱為“秩序維持模式”。評論者認為,秩序維持模式“很可能會導致本該是為了財產(chǎn)保護而發(fā)動的財產(chǎn)犯處罰規(guī)定,變成是為了抑制一般的違法行為而使用,具有將處罰根據(jù)從財產(chǎn)保護抽象化、稀薄化為某種公益的保護或者是純然的秩序維持這樣的危險。”(17)對此特別成為問題的是,能否以侵害了民法上不受保護的經(jīng)濟上的利益為理由而肯定財產(chǎn)犯的成立?日本有地方法院的判決認為,“即便是在被害人不存在民事上值得法律保護之利益的場合,若是容忍通過不法的手段而擾亂財產(chǎn)法秩序的行為的話,結果就是,使得私人的財產(chǎn)上的正當?shù)臋嗬?、利益之實現(xiàn)也變?yōu)椴豢赡?因此,免除清償通過暴利行為所形成之債務這一利益,也應該理解為屬于強盜利得罪的客體”(18)。這樣的判決可以說正是采納了秩序維持模式的立場。財產(chǎn)犯的成立以存在實質上的法益侵害為前提,而法益顧名思義為法律所保護的利益,不存在對法律所保護之財產(chǎn)利益的侵害時,當然就因欠缺法益侵害而不滿足財產(chǎn)犯成立的前提。因此,單純以維持財產(chǎn)秩序為理由并不足以動用刑法,這種立場也得到了我國刑事立法的肯定。刑法典第238條第3款規(guī)定,為索取債務非法扣押、拘禁他人的,依照非法拘禁罪的相關規(guī)定處罰;而相關司法解釋則明確規(guī)定,這里的債務也包括“賭債、高利貸等法律不予保護的債務”。在此可以明顯看出,在財產(chǎn)犯成立問題上,立法及司法解釋明顯沒有采納“秩序維持說”。因為要采納“秩序維持說”,就是認可了即便不存在值得法律保護的財產(chǎn)法益,為了單純的財產(chǎn)法秩序也能成立財產(chǎn)犯,那么,為索取賭債、高利貸等場合而非法拘禁他人的,就應該是成立侵害雙重法益的綁架罪。既然立法和司法解釋認為此時只按照相應的人身犯罪處理,就意味著相應的財產(chǎn)秩序并不受法律保護。筆者支持這樣的立法規(guī)定和司法解釋立場。(二)對他人占有的財物的占有與上述“秩序維持模式”相反的另一種思考方法是,將是否成立財產(chǎn)犯完全從屬于民事實體法上的權利關系,只有積極出現(xiàn)了違反民事實體法所預定的權利關系之事態(tài)的行為,才肯定財產(chǎn)犯的成立。此種解釋論立場被命名為“民法依存模式”。例如,所有者X將某物租賃給了Y,租賃合同已經(jīng)到期,而Y仍未將該物返還,X動用武力將該物取回。根據(jù)民法依存模式,刑法上的財產(chǎn)犯規(guī)定完全從屬于民事實體法上的權利義務關系,正是因為不希望出現(xiàn)違反上述權利義務關系的事態(tài),才有了財產(chǎn)犯的規(guī)定。若這樣理解,因為Y在與X的關系上并沒有民法上的對抗權,就可以否定上述場合X的行為成立財產(chǎn)犯。無疑,這種民法依存模式具有相當?shù)睦碚撽U釋力,而筆者也曾在此前的教學和研究中采納此種主張。其實這里涉及自力救濟的限度問題。在法治國家,原則上要禁止自身動用武力來尋求實現(xiàn)權利的自力救濟;即便是為了保護、實現(xiàn)正當權利,也不允許私人行使武力,而鼓勵權利方尋求國家機關的法律救濟。這是因為,將貫徹權利保護一般性地作為國家機關的角色,即便是為了保護財產(chǎn),在結局上也是更為適宜的。如此,“為了禁止、壓制這種自力救濟行為而肯定財產(chǎn)犯的成立就意味著不單單是為了維持抽象的秩序而發(fā)動刑法,其正是有助于財產(chǎn)保護的;況且,若是認為該種行為在刑法上合法,因為錯誤而阻卻了故意,其結果是,正當權利者的該種權利也可能受到侵害,財產(chǎn)保護就會弱化,考慮到這一點,就進一步增強了將之作為處罰對象的說服力”。(19)在此,刑法的財產(chǎn)犯規(guī)定,雖說是以所有權保護為基本,但在日本刑法第242條(20)中,卻可能理解為是預定了在上述場合亦依然適用,從而將事實上的占有亦擴張到保護范圍。中國刑法雖沒有像日本刑法那樣明確規(guī)定“由他人占有的本人財物(就盜竊、搶劫而言)視為他人財物”,但刑法典第91條第2款也規(guī)定,“在國家機關、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團體管理、使用或者運輸中的私人財產(chǎn),以公共財產(chǎn)論”。在上述場合,民法意義上的所有權者采用竊取、騙取、奪取等方式不當取回自己財產(chǎn)的,完全可以成立相應財產(chǎn)罪。這說明,在涉及“國家機關、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團體管理、使用或者運輸”的場合,中國刑事立法沒有采納徹底的“民法依存模式”,即沒有著眼于民事實體法上的所有權歸屬,而是肯定了所有權者亦可能成立相應的財產(chǎn)犯罪。在所有權人從“國家機關、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團體”之外的其他人處以不當方式取回自己所有的財物時,因不能直接援引前述刑法典第91條第2款的規(guī)定,其是否構成財產(chǎn)犯罪就沒有明確的法律依據(jù)。對此,有必要進一步分析。在他人非法占有本人財物時,此種非法占有狀態(tài)并不受民法保護,此時如果竊取回自己的被盜物品,因為并未侵犯他人的任何財產(chǎn)權,自然不會成立盜竊等財產(chǎn)犯罪。不過在此需要強調的是,并非他人非法占有的財物一概不能成為財產(chǎn)罪的對象,只是在其面對財物的合法所有人時才失去了對抗權而已。盡管是非法占有的他人財物,第三人采用不當方式據(jù)為己有的(比如從竊賊處偷走或騙走贓物等“黑吃黑”行為),仍能成立相應財產(chǎn)罪,這不僅僅是為了保護即便是贓物也不能隨意取得的財產(chǎn)法秩序,而是為了保障具體的財產(chǎn)權本身不受侵害。只不過在諸如此類的“黑吃黑”中,所侵犯的并非是財物所有人對財物的所有權,而是財物占有人對財物的一種占有。這種對財物的占有雖然在民法上是違法的,但是只有經(jīng)過正當?shù)耐緩胶统绦虿拍芨淖冞@種不法占有的狀態(tài);而未經(jīng)正式途徑與程序的任何排除該占有狀態(tài)的行為都會在刑法上受到否定評價,而這樣的處理正是為了保障財物本身不受任何不法侵害。(21)所以,這樣的非法占有狀態(tài)盡管在民法上是違法的,但卻仍能成為刑法所保護的法益,這雖然造成了民法和刑法在評價上的不同,卻是為了保護法益所必須接受的。除了上述不法占有的財物也可能受到刑法的保護(只有所有權人可以對抗此種占有)外,更重要的是在他人合法占有本人的財物時,根據(jù)他人占有財物的具體理由以及是否“找后賬”等,又可以細分為如下情形:(1)不當取回無償借給他人的財物而不找后賬;(2)不當取回有償租賃給他人的財物而不找后賬;(3)不當取回由他人合法占有的本人財物而找后賬的。如果按照“民法依存模式”,在情形(1)和(2)中,盡管他人對財物占有是受法律保護的,但行為人取回(哪怕是竊取、騙取或者搶奪)自己財物的行為即便方式不可取,仍能認為行為人對財產(chǎn)的所有權可以對抗占有人的占有權,此時不成立針對財物本身的財產(chǎn)犯罪,在情形(2)的場合,給對方帶來的租金方面的損失則可能按照取回財物的手段成立相應的財產(chǎn)犯罪;而在(3)的情形下,所有權人采用不當手段取回財物雖因所有權可以對抗占有權而不致成立犯罪,但隨后找后賬索賠時則仍能成立詐騙罪,而非根據(jù)取回的手段成立相應犯罪。就此可以看出,盡管采納“民法依存模式”,也并非就導致所有權人針對他人占有的本人財物的任何行為都一概不構成財產(chǎn)罪,但仍會明顯限縮財產(chǎn)罪的成立范圍。在筆者看來,與“秩序維持模式”會導致財產(chǎn)犯的成立范圍過寬相反,“民法依存模式”總體上會導致財產(chǎn)犯的成立范圍過窄,同樣不利于財產(chǎn)權的保護。在以上(1)、(2)情形的場合,按照“民法依存模式”否定所有權人針對相應財物成立財產(chǎn)犯罪時,實際上是在盜竊等罪的保護法益問題上采取了“本權說”,但相應的行為被解釋為無罪,確實存在著會縱容所有權的不當行使問題。實際上,以上兩種情形下,所有權人不當取回自己財物的行為,都不屬于通常意義上的自救行為,因為一方面不存在針對財物的“不法侵害”,另一方面又存在著通過正當法律途徑尋求救濟的充裕空間,故而,(1)(2)兩種情形下的行為無法通過自救行為理論而在刑法上正當化。其之所以被認為不按照財產(chǎn)犯罪處理,是跳出了刑法本身的范疇,借助“法秩序的統(tǒng)一性”的名義而尋找根據(jù)。這實際上致使民法上的所有權價值凌駕于刑法的正當性判斷之上,這不僅會縱容所有權人走向野蠻,產(chǎn)生暴力,而且也容易破壞法的安全,是危險的。而且,若對所有權人采用不當手段取回他人合法占有的本人財物的行為不按照犯罪處理,但卻令其承受行政處罰的話,同樣會侵害“民法依存模式”論者本身所主張的“法秩序的統(tǒng)一性”。所以,按照“民法依存模式”,以所有權對抗占有權為理由在上述場合得出無罪的結論是有問題的。(三)刑法介入財產(chǎn)權保護的合理路徑:財產(chǎn)犯與秩序維持模式所有權人不法取回他人合法占有的本人財物時,并不能單純以民法上的所有權本身并未受到侵害為理由而否定財產(chǎn)犯的成立,此時仍有充分理由肯定財產(chǎn)犯成立。這不光是為了保護正常的財產(chǎn)秩序免受不當侵犯,而且也是為了保護財產(chǎn)權本身(即合法的占有權)不受侵犯。就盜竊罪來說,應該認為,“盜竊罪的刑法條款是為了達成對于物的法律保護目的,其可罰性的范圍不能只局限于民法上的所有權的概念;況且,刑法上對于物的竊取行為的核心概念乃在于對物的持有、支配關系的破壞,故物若系在所有權人以外的第三人持有之中的情形,則盜竊罪所要保護的法益,除了所有權之外,尚包括持有權?！?22)所以,在上述他人合法占有本人財物的場合,財物所有人采用不法方式取得的,仍能成立財產(chǎn)罪。這就導致與前面正相反的結局,即受到民法的保護(在民法上享有所有權)而在刑法上卻會成立財產(chǎn)罪。不過,主張所有權人以不法手段取得他人合法占有的本人財物可能構成相應財產(chǎn)犯罪會面臨這樣一個詰問:取得類的財產(chǎn)罪(故意毀壞財物罪和破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪之外的財產(chǎn)犯罪)都要求不法所有目的,而此種情形下的所有權人并無此目的,所以其不應該構成相應財產(chǎn)罪。在筆者看來,這與如何理解刑法典第91條第2款的法律性質以及如何理解“刑法上的所有權概念”有關。就前者而言,如果認為該款是法律擬制,則由于法律擬制的效果不能推廣,則被他人占有的本人財物(不符合第91條第2款的情況)仍屬于是財物所有人的財物,此時如認定成立財產(chǎn)犯,就只能認為是侵犯了占有權;但如果認為該款是注意規(guī)定,則除了刑法典第91條第2款的規(guī)定之外,任何他人合法占有的本人財產(chǎn)也同樣需要以他人財產(chǎn)論,此時就可以認為是他人的所有權受到了侵害,可以認為行為人(民法上的所有權人)具有“不法所有”的目的,從而構成財產(chǎn)罪。基于租賃、借用、寄存等合法占有行為雖然并不導致民法上的所有權轉移,但只要是將刑法典第91條第2款理解為注意規(guī)定,只要是認為合法占有,就應視為在刑法上發(fā)生了所有權轉移,就導致了刑法上的所有權含義不同于民法,同時也就破除了此時行為人不具有“不法所有目的”的障礙。當然,此時應充分考慮行為人畢竟在民法上是財物的所有權人之事實,而在量刑上有足夠體現(xiàn),不但應在法定刑幅度內從輕處罰,也可考慮動用刑法典第63條第2款來減輕處罰。概括地說,在財產(chǎn)權的法律保護體系中,要恰當處理民法與刑法的關系。既要避免民法的刑法化,解決刑法介入財產(chǎn)權保護過度的問題;又要避免刑法的民法化傾向,解決刑法介入財產(chǎn)權保護不足的問題,這就會出現(xiàn)“民法上違法卻能成為刑法所保護的法益”或者是“受到民法的保護卻在刑法上成立犯罪”的現(xiàn)象,導致民法的評價和刑法的評價出現(xiàn)結局上的不同。這也就造成了刑法上是否成立相應財產(chǎn)犯罪并不依賴于民法上的所有權等權利義務關系歸屬。結合前文對“秩序維持模式”的批判,在是否成立財產(chǎn)犯問題上,筆者的主張可以說是在“秩序維持模式”與“民法依存模式”之間尋求一種恰當?shù)钠胶?既在成立財產(chǎn)犯時要求一定的財產(chǎn)損害,而不是單純?yōu)榱司S持財產(chǎn)秩序而動用刑法;同時又在正確理解法秩序的統(tǒng)一性的同時主張財產(chǎn)犯的成立不以民事法律關系的調整無效為必要。概言之,刑法介入財產(chǎn)權的保護,要在“秩序維持模式”和“民法依存模式”之間尋求適當?shù)膮f(xié)調和平衡。三、“秩序維持”與“依賴民法”之間的平衡刑法介入財產(chǎn)權的保護不僅需要以存在實質性的財產(chǎn)損害為前提,需要在“秩序維持”和“依賴民法”之間尋求平衡,而且,為了保證法治本身的公平、正義原則的實現(xiàn),也需要關照刑法介入與否與對不同主體的平等保護之間的關系。限于篇幅,在此只結合若干實例展開。(一)被害人對自己的認識錯誤,也是相對錯誤不同智識者的認識能力存在不同,這對被害人的認識錯誤以及同意的效果是否會產(chǎn)生不同影響并最終影響到刑法介入的必要性?德國學者Amelung教授指出,刑法是國家保護法益的最后手段,如果被害人本身可以通過適當?shù)氖侄蝸肀Ｗo法益卻任意不采用該手段時,則刑法沒有介入的余地。如在是否成立詐騙罪的問題上,既然客觀上存在足以令人懷疑的事實而被害人卻仍然交付財物,便可以認為被害人在足以保護其法益的情況下不予保護,在刑法上僅屬于涉及風險的投機行為,缺乏刑法保護的必要性。Schünemann教授進一步指出,被害人的行為對犯罪的成立有其獨立的地位;對行為人的刑罰必要性與對被害人保護的必要性是相對存在的,因為刑罰作為國家預防社會侵害的最后手段,在被害人能夠但卻疏于自我保護的情況下,即被害人不值得保護也不需要保護的情況下,國家刑罰權便無發(fā)動的余地,對行為人也就沒有處罰的必要。(23)在我國,深受以上“被害人自我答責”思想影響并將其較早介紹到國內的馮軍教授接受了上述立場。針對民事欺詐與刑事詐騙的界限,馮教授指出:兩者的區(qū)別在于被害人的認識錯誤具有怎樣的產(chǎn)生根據(jù)。在民事欺詐中,被害人之所以產(chǎn)生認識錯誤,主要是因為其自己存在輕信心理或者貪利動機等過錯,因此這種過錯必須由被害人自己加以避免;而在刑事詐騙中,被害人之所以產(chǎn)生認識錯誤,主要是因為行為人制造了有力的證據(jù),被害人具有相信行為人的適當理由,因此被害人的認識錯誤必須由行為人負責消除。(24)以上重視被害人過錯在定罪中的意義、從被害人自我答責角度區(qū)分民法與刑法的主張是富于啟發(fā)性的,但是,筆者對其結論卻難以認同。比如馮教授認為,詐騙罪是對公信力的破壞,公信力乃客觀信賴的表現(xiàn)。詐騙罪是對保障客觀信賴的實在法規(guī)范的破壞,懲罰詐騙罪就是保障客觀信賴的實在法規(guī)范?！氨Ｕ瞎帕Φ膶嵲诜ㄒ?guī)范具有遠比具體財產(chǎn)更大的價值,這正是對詐騙罪科處的刑罰應該遠比故意毀壞財物罪更重的理由”。(25)可是,這種觀點難以解釋懲罰盜竊罪并不保護公信力,為何盜竊罪科處的刑罰等于(甚至在1997年刑法盜竊罪規(guī)定有死刑的情況下一度重于)詐騙罪?馮教授還認為,“目前,迫切需要劃定國家和公民個人在管理詐騙風險上各自應該承擔的責任界限,劃定這個界限的標準是:一個人的被騙是因為他相信了具有公信力的東西,還是因為他相信了自己的任意?！?26)但在筆者看來,即便認為詐騙罪的法規(guī)范保護公信力,也不能就認為對于一個輕信、貪利者的欺騙就沒有損害公信力,因為公信力實際上正是由針對每個個體的具體信用性聯(lián)結而成的。馮教授認為,“一個理智的公民,有義務運用他的理智去獲得他應該獲得的知識。問題的關鍵在于:一個理智的人被欺騙而實施的行為是否具有一種理性的根據(jù)。如果不具有理性的根據(jù),那么就是理智者的任意行動,欺騙者就不成立詐騙罪,充其量成立民事糾紛;如果具有理性的根據(jù),那么,就是理智者的理性行動,欺騙者就成立詐騙罪。”(27)可是,是否存在“理性的根據(jù)”本身是個缺乏統(tǒng)一標準的問題?對于甲被害人來說沒有理性的根據(jù),而對乙被害人來說卻可能有理性的根據(jù),將是否存在這樣根據(jù)的標準歸結為所謂是否侵害公信力的“一般人標準”,會妨害具體情況下確實陷入認識錯誤并處分財產(chǎn)者的財產(chǎn)保護力度。進一步說,如果受騙者存在過錯時就將風險完全歸于受騙者,“便意味著缺乏必要謹慎與知識的人的財產(chǎn)乃至人身不能得到刑法的保護,這難以被國民接受?！?28)對于智商高一點、精明一點、不那么容易上當?shù)娜说呢敭a(chǎn)侵害由行為人承擔刑事責任,而對于過于貪財、不那么精明、很容易上當?shù)娜说呢敭a(chǎn)侵害就靠“被害人自我答責”,這種結論會出現(xiàn)在法益保護上的不對等、不均衡,筆者不敢茍同。筆者認為,被害人過錯的有無及其程度不應該是區(qū)分民事違法與刑事犯罪界限的主要標準。這涉及到被害人的過錯在犯罪成立與否中的地位評價問題。馮教授認為,在交通肇事的場合,如果被害人毫無過錯或者只承擔次要責任時,則行為人可能需要承擔刑事責任;而如果被害人承擔主要責任時,則行為人通常不構成犯罪。據(jù)此其認為,被害人過錯對于行為人的刑事責任之產(chǎn)生具有重要的影響。可是,之所以被害人存在主要過錯時不成立交通肇事罪,是因為被害人的主要過錯影響了交通安全,甚至是危害了他人的生命、財產(chǎn)安全,從而行為人行為的法益侵害性以及非難可能性就都沒有達到需要動用刑罰予以規(guī)制的程度;而在一般的財產(chǎn)損害案件中,被害人盡管存在貪利動機或者是輕信心理,但不能據(jù)此就認為被害人只能要求返還財產(chǎn),行為人只能承擔民事責任。因為,其一,從預防犯罪的刑罰目的來看,不管被騙者產(chǎn)生認識錯誤是因為輕信、貪利還是因為具有適當?shù)睦碛?行為人的欺詐行為都有通過實施強烈的剝奪性痛苦而預防其再次犯罪、同時警示社會一般人不能效仿的必要性。其二,與交通事故案件中的被害人過錯不同,財產(chǎn)侵害案件中被害人的輕信心理或者是貪利性動機并不會對他人造成不利的影響,不會對他人的權利構成威脅,行為人的行為之法益違法性與非難可能性均無輕減的空間。(二)遺失物和遺忘物的區(qū)分在普遍缺乏誠信的大環(huán)境下,拾遺而昧并非個別現(xiàn)象,對其能否追究刑事責任?在刑法適用解釋的技術層面,這主要涉及對刑法典第270條中“遺忘物”的解釋,即此處的“遺忘物”是否包括“遺失物”?如得出肯定結論,則拾遺而昧可能構成侵占罪;否則則可能是無罪。多數(shù)說認為,這里的遺忘物不包括遺失物,遺忘物和遺失物明顯有別:前者是財物所有人或持有人將所持財物放置在特定場所,因疏忽而忘記拿走;后者則是財物所有人或持有人因過失而將所持財物丟失在不特定場所;遺忘物一般尚未完全脫離物主的控制,遺失物則完全脫離了物主的控制;遺忘物一般脫離物主控制的時間較短,而遺失物則一般脫離物主的控制時間較長。(29)不過,也有相反的學說主張遺忘物和遺失物具有不可分性,不應區(qū)分遺忘物和遺失物,刑法典第270條中的遺忘物也包括遺失物。此外,還有一種比較溫和的主張在適用論上否定拾遺者入罪,而在立法論上則肯定有將其作為侵占罪處理的必要性(30)。在筆者看來,即便是在罪刑法定原則的允許范圍內,對于同一解釋對象“遺忘物”也可能會有不同的解釋結論,而這又與解釋目標相關。而“拾遺而昧”究竟是否該作為犯罪處理已不是一個單純的解釋技術問題,而是一個刑事政策選擇問題。在此探討拾遺不交者有罪與否,有必要借助平等保護的思想。像多數(shù)說那樣否定拾遺不交者入罪,盡管“遺忘物”與“遺失物”的區(qū)別會從財物所在地點是否特定、所有人對財物的控制力強弱等角度著手進行綜合判斷,但由于上述判斷標準難以涇渭分明,最終在很大程度上仍不得不依賴于財物所有人的主觀心態(tài)來加以區(qū)分,這就會造成因“過失”而失去對財物的控制(遺失物)時不是犯罪,而因“疏忽”失去對財物的控制(遺忘物)時就構成侵占罪的狀況,從而導致以財物所有人而非行為人對財物脫離其控制的主觀心態(tài)為標準區(qū)分遺忘物與遺失物,進而區(qū)分罪與非罪的情形,無疑并不符合我國的犯罪構成理論。而且,同樣重要的是,這也會造成對被害人財產(chǎn)權保護的不平等:對“過失”者的財產(chǎn)只能通過民事法等加以保護,而對“疏忽”者的財產(chǎn)卻可以動用刑法保護,罪與非罪取決于財產(chǎn)所有人對財物失去控制是“過失”還是“疏忽”;進一步說,甚至是取決于財物所有人的記憶力是好還是壞,如果記憶力好,經(jīng)回憶能想起失落地點就是遺忘物,記憶力壞,再怎么回憶也無法想起財物放置地點的就是遺失物,這樣的主張不能讓人贊同。由于遺失物不同于拋棄物,所有人并未放棄所有權,財物脫離占有完全違背所有人或持有人的本意,故而對遺失物仍有動用法律予以保護的必要。而且,既然單純的占有都可能有必要通過刑法加以保護,那么對遺失物的所有權保護也同樣有必要訴諸刑法。這并非是要通過刑罰權的發(fā)動來動員整個社會形成“拾金不昧”的善良風俗,從而也就不是為了“維持秩序”,而是因為要想保護遺失者對遺失物的所有權,單純的民事法保護難以奏效,同對遺忘物的保護一樣,出于預防犯罪和法益保護的需要,有必要動用刑罰。(三)結果的判斷在討論財產(chǎn)權的刑法保護時,不容回避的問題是,不法者的不法財產(chǎn)是否也同等地予以保護?這突出體現(xiàn)在侵占基于不法原因的委托物或者基于不法原因的給付物的場合。上述場合是否成立侵占罪,刑法理論上素有爭論。但是,應該認為,刑事立法將侵占代為保管的他人財物規(guī)定為侵占罪,是因為侵占罪侵犯了法律所保護的委托信任關系與委托人的財物所有權。既然在基于不法原因委托或給付的情況下,所存在的事實上的委托信任關系并不受法律保護,對基于不法原因而委托給付的財物,委托人不能行使財物返還請求權,那么受托人對該財物的侵占“就不存在具體被侵害的法益,因而缺乏犯罪的本質要素——法益侵害”(31),從而就不成立侵占罪。針對不法原因給付物是否成立侵占罪,有主張認為,可以按照給付者的“效果意思”對財物的性質做具體區(qū)分:(1)將金錢等財物作為賄賂送給公務員或者作為維持婚外性關系之對價而給予女性金錢的場合,并不是因為不法原因給付之類的給付者在民法上不能請求返還,而是因為基于行為者的效果意思,所有權已經(jīng)歸屬給了對方,已經(jīng)欠缺了侵占罪中的“他人財物”這一要件。(2)與此相對,從一開始財物的給付者就不存在轉移財物所有權之意思的場合,諸如想要給公務員送錢而將金錢拜托給介紹賄賂方,或者為了讓其收買選舉權人而先將金錢寄放在其處的場合,由于給付者的效果意思并未指向所有權的轉移,在此限度內,可以說仍能肯定給付者的所有權(32)。應該說,根據(jù)效果意思判斷所有權歸屬是否發(fā)生轉移、進而判斷是否能成為侵占罪的對象(據(jù)此可分別命名為“不法原因給付物”和“不法原因委托物”,前者有將所有權轉移給受托者的意思,后者則沒有),這樣一種細致的分析頗具誘惑力。對此有論者評論道,“對應于給付者的效果意思而區(qū)分為以上兩種情況,有個好處就是可能會在法律的適用上得到明快的解決。如果在民法上綜合地考慮當事者之間具體的利益關系,而判斷是否作為不法原因給付而否定物的返還請求權,并使之與刑法上是否成立侵占罪之判斷相互關聯(lián),就還有個侵害判斷的安定性的問題。”“在此,事后的包括性的利益衡量(民法)與設定事前的明確的行動規(guī)則(刑法)各自的要求變得對立起來,認為刑法要追求更為明確的區(qū)別基準也有充分的理由?！薄暗?上述效果意思的不同導致法律結論上出現(xiàn)很大的不同,這是不能正當化的。請求返還為了實行殺人而拿出的現(xiàn)金的場合,不論當初現(xiàn)金是借給的還是送給的,恐怕都不能說是刑法上值得保護的財產(chǎn)。關鍵仍舊是給付者有無法律上值得保護的利益,這一判斷可以歸結為給付者的利益能否依賴于國家的保護這樣的判斷。要是這樣的話,作為關于給付行為的違法性程度的判斷,民法與刑法就不應該是即便產(chǎn)生偏差,抵牾也沒關系的。在此,‘法秩序的統(tǒng)一性’的要求要發(fā)揮作用了。如果脫離開個別具體財產(chǎn)的保護,將‘通過保持一定的秩序來喚醒、發(fā)揚市民的守法意識’作為處罰的目的的話,那就恐怕是采用了秩序維持模式了?！?33)總之,在將不法原因給付物(也包括不法原因委托物)據(jù)為己有、數(shù)額較大而拒不退還的場合,不應該認為其成立侵占罪,這雖造成了刑法對不法者與合法者之財產(chǎn)的不平等保護,但這種形式上的不平等正是為了體現(xiàn)實質上的正義與公平:正因為考慮到不法原因給付者(委托者)的財物喪失了法益的要保護性,所以也就不需要動用刑法加以保護;而就合法者的合法財產(chǎn)來說,即便是可以通過民事法等途徑追回財產(chǎn)、挽回損失,但從法益保護、預防犯罪等角度出發(fā),仍應作為犯罪處理。由于不存在完全相同的案件,所以也就并無百分之百的完全平等,但類似場合的盡量類似處理也同樣是一種實質上的平等。在充分考慮實質性的公平正義理念并同時充分理解平等保護原則存在例外的情況下,刑法是否介入財產(chǎn)權的保護終歸還是要考慮類似情形的處理,盡可能做到平等保護。四、刑法以謙虛性原則介入財產(chǎn)保護除以上幾方面外,探討刑法介入財產(chǎn)權保護的范圍,歸根結底還需要從刑法謙抑性的角度加以展開。(一)財產(chǎn)侵害是補充性的行為犯罪的本質是法益侵害,刑法的目的是法益保護,這是客觀主義刑法觀的基本立場。但即便刑法是為了保護法益而存在的,其也并非是保護法益的唯一手段,刑法以外的法律規(guī)范、法律之外的社會規(guī)范等,也都發(fā)揮著維持秩序、保護法益的任務。在法律制裁中,除了刑罰之外,還有損害賠償、合同無效、行政處罰等等,附隨于法律之外的社會規(guī)范的制裁,也包含有各種各樣的形態(tài)。所以,“刑法雖說是為了法益保護,但也沒有必要‘出風頭’,僅僅注目于對我們的社會生活來說無可替代的重要法益,在通過刑罰之外的制裁保護要么不可能要么不充分的場合,刑法再出手的話足矣。”(34)刑法并非是單純的“法益保護”,它是為了這樣的法益保護而存在的:通過作為最嚴厲的法律制裁的刑罰加以保護是適當?shù)?而通過刑罰之外的手段則不能充分地予以保護。具體到財產(chǎn)權保護的刑法介入,“有必要考慮財產(chǎn)犯與私法上的救濟之間的關系。不能忘記的是,并非所有的財產(chǎn)權的侵害都被作為是財產(chǎn)犯。也就是說,即便是侵害財產(chǎn)權的行為,通過作為私法上的制裁的損害賠償而恢復了財產(chǎn)秩序,要是能夠認為這樣就足夠了的話,就不會科處刑罰。即財產(chǎn)犯是對能夠認為私法上的制裁不充分的行為加以處罰。像這樣第二次地發(fā)揮機能的性質可稱為財產(chǎn)犯的補充性。這也是刑法之補充性的體現(xiàn)?！?35)這樣的話,作為財產(chǎn)犯所類型化的,也就限定在了具有動搖財產(chǎn)秩序的核心或者基于之程度的行為;換言之,也就是抽選出了侵害“作為制度的財產(chǎn)權”的行為。從而在對財產(chǎn)犯的各個具體規(guī)定進行解釋時,就必須要實質性地檢討,相應的行為究竟是否侵害了“作為制度的財產(chǎn)權”,或者是否應該等待通過私法的解決。(36)作為刑法謙抑原則的內容,重要的是其補充性和片斷性。所謂刑法的補充性原則,是指通過刑法對法益的保護,在其他手段不充分時,才應該作為其他手段的補充而適用。而根據(jù)刑法的片斷性原則,“通過刑法對法益的保護,不可能是完美無缺、包羅萬象的,而是特意地選出其中的一部分加以處罰,其必須具有這樣的片斷性特征。刑法并非是對所有的法益的一切樣態(tài)的侵害都加以處罰,而只要是選擇出基于違法的狀態(tài)而對值得周到保護的重要法益的侵害行為加以處罰的話就足夠了?！?37)當然,對人的生命這樣的重要法益來說,要求對所有樣態(tài)的針對生命的攻擊都加以保護。而與此相對,對財產(chǎn)這樣的法益來說,刑法的片段性及補充性特征則非常明顯。刑法只處罰出于故意的對財產(chǎn)的侵害,出于過失的財產(chǎn)侵害則通常不成為處罰的對象,而即便是出于故意的財產(chǎn)侵害也并非全部都加以處罰。刑法對法益保護所具有的補充性特征,在刑法對個人財產(chǎn)法益的保護問題上能清楚地體現(xiàn)出來。如果是單純的不履行合同,盡管產(chǎn)生了重大的財產(chǎn)被害,刑法也并未將一般的契約不履行行為加以處罰。存在合同關系的債權者的利益,原則上可以認為,不通過刑法而通過民事的手段來保護就足夠了。財產(chǎn)犯罪畢竟是僅僅侵犯了他人的財產(chǎn)權,而且財產(chǎn)權在個人法益體系中又處在比較靠后的位置。而且在財產(chǎn)法益之中,與“財物”相比,“財產(chǎn)性利益”的保護范圍要更窄。由此可見,并非是財產(chǎn)侵害的全部都被作為犯罪,而是財產(chǎn)保護中的相當大的部分需要求諸于民事法,這一點是必須要注意的。(二)盜竊罪、搶劫罪的犯罪對象更容易可以說,規(guī)定財產(chǎn)犯罪的宗旨在于,通過禁止、壓制針對財產(chǎn)的不法侵害行為而尋求對于公私財產(chǎn)的保護。財產(chǎn)的形態(tài)、價值、效用等是多樣的,究竟保護對何種財產(chǎn)的什么樣的不法侵害才應該是刑法的任務?結合前述,筆者認為,將一種行為規(guī)定為財產(chǎn)犯罪,需要考慮以下因素:(1)被害財產(chǎn)經(jīng)濟上的重要性,通過刑罰加以保護的必要性,特別是通過刑罰之外的個人、社會或者是法律手段來防止侵害是否可能;(2)被害的恢復是否可能及其困難程度;(3)通過刑法加以保護是否具有實際效果;(38)(4)類似行為是否被規(guī)定為(或被解釋為)犯罪。具體來說,被害財產(chǎn)的經(jīng)濟價值越大,動用刑法加以保護的必要性也就越大,反之亦然。但是,盡管被害財產(chǎn)價值巨大,但通過刑罰之外的其他方法能夠有效防止侵害、避免損失的,亦沒有必要動用刑法。通過刑法保護相應財產(chǎn)權就能較好地起到預防類似問題再次發(fā)生的效果時,動用刑法的必要性也就越高。此外,如果類似的行為被規(guī)定(解釋)為犯罪,則相應行為也更可能受到同樣的對待(當然這不是絕對的,因為不可能存在完全相同的案件),這樣更有助于實現(xiàn)刑法的平等保護。比如,被害的恢復是否容易與刑法是否需要介入的關系問題,可以通過不動產(chǎn)一直未成為盜竊、搶劫罪的犯罪對象這一點加以說明。盜竊與搶劫是財產(chǎn)犯罪中最古老的類型。不過,盡管不動產(chǎn)在財產(chǎn)中是最重要、最基本的,但在盜竊與搶劫的場合,由于通過實力奪取、占有其并不容易,對不動產(chǎn)的侵害也并不轉移占有,所以很容易確定加害者是誰,通過民事方法恢復被害也很容易。而且實施加害行為的人多數(shù)也都是有資力、財力的,考慮到如此諸般情況,盡管從適用解釋的角度看,中國刑法將盜竊罪、搶劫罪的犯罪對象規(guī)定為“財物”,而不動產(chǎn)可以毫無爭議地被解釋為“財物”,但刑法理論一直未將不動產(chǎn)納入到上述犯罪的對象之中,司法實踐亦采取同樣的立場。應該說,這樣的處理是與筆者前面所理解的在刑法謙抑原則和補充性特征的前提下何時發(fā)動刑法的認識是一致的;或者說,刑法理論和司法實踐在盜竊、搶劫問題上對不動產(chǎn)的處理,印證了本文前述的觀點。與此相對,由于動產(chǎn)很容易轉移占有,并且一旦其占有被奪取,則通過私人之力很難發(fā)現(xiàn)行為人,從行為人那里再將其取回亦極其困難。若是僅僅依賴民事的方法來恢復占有、彌補損害的話,在財產(chǎn)的保全上就是不充分的。由此,長久以來,動產(chǎn)就一直是通過刑法規(guī)定的盜竊罪、搶劫罪而成為保護的對象的。在考慮刑法之外的其他手段對法益保護是否充分時,還能體現(xiàn)出財產(chǎn)犯具有歷史性的特征來。“由于財產(chǎn)犯既包含了從古時就存在的盜竊、搶劫這樣的形態(tài),也包含了侵占、背信這樣的比較新的形態(tài),其歷史的發(fā)展亦投射到規(guī)定的形式之中”。(39)財產(chǎn)犯之所以包含著種種不同的犯罪類型,無非是源于成為保護對象的財產(chǎn)秩序所具有的含義根據(jù)歷史、社會狀況的變化而有所不同。與盜竊、搶劫相比,詐騙、侵占、背信等犯罪都是比較新的犯罪類型,這些犯罪主要都是圍繞著財產(chǎn)的交易而產(chǎn)生的,由具有背信性質的行為所構成。在封閉、固定的社會中,小規(guī)模的交易由于都是在相互熟悉的關系中所實施,當事人之間的信賴關系可以依據(jù)存在于封閉社會中的道德準則,在對違反信賴關系者實施嚴厲的社會制裁的基礎上,交易秩序等很多方面就能得到保障,沒有必要再通過刑罰予以干涉;但是,當交易關系超出了封閉的地區(qū)型社會的框架而發(fā)展到大量交易的階段,當事者之間的信賴關系就無法通過法律之前的道德準則、通過對之加以印證的地區(qū)型社會的人與人之間的結合或者是行業(yè)內的自主規(guī)制而加以保障,隨之而生的就是為了確保流通中的信用關系,產(chǎn)生了處罰失信行為的必要。這些成為致使詐騙、侵占等新型犯罪登場的重要的背景。(40)可以說,伴隨著對交易中信賴關系的保護所出現(xiàn)的新型犯罪,不但印證和深化了我們對財產(chǎn)犯罪的補充性認識,從這些犯罪的產(chǎn)生中,也可以看出財產(chǎn)犯罪歷史性的一面來。任何人都難以給出一個明確的數(shù)學公式告知法官在符合什么條件時刑法就需要發(fā)動,但在財產(chǎn)權保護中,刑法發(fā)動的必要性這一結論(因變量)是由被害的經(jīng)濟價值、其他保護手段是否充分、動用刑罰的實際效果以及類似行為的處理等因素(自變量)共同作用的結果。在法官根據(jù)上述諸多因素綜合判定后,認為對于相應財產(chǎn)權的侵犯已經(jīng)威脅甚至動搖了整體財產(chǎn)秩序的基礎時,在罪刑法定原則所允許的范圍內,就足以動用刑法。(三)財產(chǎn)罪的適用困境在于私法的規(guī)制與救濟一國的刑法典中,財產(chǎn)罪所處罰的行為,不過是對財產(chǎn)的不法侵害的一部分而已,其處罰范圍具有片斷性。即便是對于財產(chǎn)的侵害或者侵害危險,亦能訴諸于私法的規(guī)制與救濟;需要通過刑罰所禁止和壓制的,只限于極其重大的不法侵害,這正是刑法謙抑原則的要求和刑法的補充性特征的體現(xiàn)。在展開財產(chǎn)罪的具體解釋論時,也必須要辨別究竟是應該訴諸于私法秩序的問題,還是具備當罰性、應該通過刑事法加以處理的問題。(41)以下通過兩則事例具體分析一下刑法謙抑性原則的作用。1.支付未支付義務的非法行為性欠薪行為,在刑法的規(guī)定僅把“支付”作為一種單純的債務不履行等,屬于民事法上的侵權問題,不為刑法所處罰。不過值得注意的是,《刑法修正案八》明確將拒不支付勞動報酬的惡意欠薪行為納入了犯罪,并且規(guī)定在“侵犯財產(chǎn)罪”而非“妨害社會管理秩序罪”中。但是,這并非是將單純的債務不履行行為規(guī)定為犯罪,而是將嚴重侵害勞動者財產(chǎn)權的類型性不法行為規(guī)定為犯罪,旨在通過威懾的一般預防實現(xiàn)勞動者財產(chǎn)權的合理保護。而且,此時刑法的介入也充分考慮了刑法的最后手段性特征,因為實踐證明,當前我國的民事、行政法律手段都未能有效地解決惡意欠薪問題。即使如此,立法還限定,成立該罪必須以“經(jīng)政府有關部門責令支付仍不支付”為要件,并考慮了刑法介入與實際財產(chǎn)損害之間的關系,對“尚未造成嚴重后果,在提起公訴前支付勞動者的勞動報酬,并依法承擔相應賠償責任的,可以減輕或者免除處罰”。盡管對本罪的設置學界和司法實務界有不少反對的聲音,但筆者對《刑法修正案八》的這一做法持贊成態(tài)度。2.騙購經(jīng)濟適用房是否為騙購行為不具備購買經(jīng)濟適用房的條件,卻通過提供虛假資料等方式而購得經(jīng)濟適用房的,是應該收回了事或者輔之以行政處罰還是應該認定為詐騙罪?對此,有學者認為,騙購行為完全符合詐騙罪的構成要件,其中被害人是房屋的開發(fā)商,而把自己的財物交給自己不愿意交付的人,即便得到對價,也是被騙。開發(fā)商得到的“對價”只是房子價值的一部分,其中差額即是犯罪數(shù)額。(42)筆者不贊成將騙購住房的行為定性為詐騙罪。理由是:(1)整體財產(chǎn)不