法考主觀題講義（總則編+物權編）

8必須無助地胡亂摸索。只有依靠這種體系，大家才能在某種程度上依據一定的方法，尋求有了關于民法的體系性觀念，準確應用民法知識，還需要對于民法規(guī)范的準確理解。而理解民法規(guī)范，就需要對于規(guī)范進行解釋。找法的過程，也就對此，簡單概括，即是在民法體系思維的指導下，應用適當的方法，解釋民法規(guī)范?！咎貏e提醒】了考察具體的民法規(guī)范。因此，通過命題人通過語言文字描述事實認知，是案例分析過程【特別提醒】注意概括時，語言的規(guī)范性。出租人、承租人、出賣人、買受人等等另一方面取決于判斷者對于可能適用于該案的規(guī)范整體的認識。3【特別提醒】上述三段論式的分析方法，民法學中稱為民法案例分析的歷史方法。此種方法之應用，必要的。然而，此種方法在面對實踐中案例或考試中明確指向是“誰可以向誰主張什么”此種方法，簡單概括，就是為案中主體的請求權尋找規(guī)范基礎，即確定該以哪些法條為根據來支持請求權。同一法律事實可為不同請求規(guī)范所支持，此不同規(guī)范所支持的請求權內容相同，有相按照約定或者根據租賃物的性質使用后的狀基于同一法律事實產生若干并行不悖的請求權，可為權利人同時實現(xiàn)。同一主體有數項請求權，或者有一項請求使，并且由于不同選擇法律效果沖突，只能選擇其中一項行使。個規(guī)范適用。其中，典型代表之一，就是特別法由于普通法原理的應用。輯結論，要進行價值權衡，若結論有失正當性，則常舍邏輯而取價值。常用的領域如下：為前提，否則乙就不可能取得。由此前提，回答兩個民法的基本原則是民事立法、民事行為和民事司法的基本準則，是體現(xiàn)民法精神、指導民事立法、司法和民事活動的基本原則。中國的民事立法上，確立了以下幾項民法的基本原則：平等原則、自愿原則、公平原則、誠實信用原則、公序良俗原則、綠色原則。1.民法的基本原則是民事立法的準則民法的基本原則，蘊含著民法調控社會生活所欲實現(xiàn)的目標。這一目標是我國民法所調整的社會關系本質特征的集中反映，集中體現(xiàn)了民法區(qū)別于其他法律，尤其是行政法和經濟法的特征。它貫穿于整個民事立法，確定了民事立法的基本價值取向，是制定具體民法制度和規(guī)范的基礎。2.民法的基本原則是民事主體進行民事活動的基本準則民事主體所進行的各項民事活動，不僅要遵循具體的民法規(guī)范，還要遵循民法的基本原則。在現(xiàn)行法上對于民事主體的民事活動欠缺相應的民法規(guī)范進行調整時，民事主體應依民法基本原則的要求進行民事活動。3.民法的基本原則是法院解釋法律的基本依據民法的基本原則是法院對民事法律、法規(guī)進行解釋的基本依據。法院在審理民事案件時，須對所應適用的法律條文進行解釋，以闡明法律規(guī)范的含義，確定特定法律規(guī)范的構成要件和法律效果。法院在對法律條文進行解釋時，如有兩種相反的含義，應采用其中符合民法基本原則的含義。無論采用何種解釋方法，其解釋結果均不能違反民法基本原則。4.民法的基本原則是司法裁判的依據，具有彌補法律漏洞的功能如果法院在審理案件時，在現(xiàn)行法上未能獲得據以作出裁判的依據，這就表明在現(xiàn)行法上存在法律漏洞。此時，法院應依據民法的基本原則來進行法律漏洞的補充。所謂平等原則，也稱為法律地位平等原則。我國《民法典》第4條規(guī)定，民事主體在民事活動中的法律地位一律平等。平等原則集中反映了民事法律關系的本質特征，是民事法律關系區(qū)別于其他法律關系的主要標志。它是指民事主體享有獨立、平等的法律人格，其中平等以獨立為前提，獨立以平等為歸宿。在具體的民事法律關系中，民事主體互不隸屬，各自能獨立地表達自己的意志，其合法權益平等地受到法律的保護。平等原則是市場經濟的本質特征和內在要求在民法上的具體體現(xiàn)，是民法最基礎、最根本的一項原則?，F(xiàn)代社會，隨著在生活、生產領域保護消費者和勞動者的呼聲日高，平等原則的內涵正經歷從單純謀求民事主體抽象的法律人格的平等，到兼顧在特定類型的民事活動中，謀求當事人具體法律地位平等的轉變。我國民法明文規(guī)定這一原則，強調在民事活動中一切當事人的法律地位平等。任何一方不得把自己的意志強加給對方，意在以我國特殊的歷史條件為背景，突出強調民法應反映社會主義市場經濟的本質要求。自愿原則，是指法律確認民事主體得自由地基于其意志去進行民事活動的基本準則。我國《民法典》第5條規(guī)定，民事主體從事民事活動，應當遵循自愿原則，按照自己的意思設立、變更、終止民事法律關系。自愿原則的存在和實現(xiàn)，以平等原則的存在和實現(xiàn)為前提。只有在地位獨立、平等的基礎上，才能保障當事人從事民事活動時的意志自由。自愿原則同樣也是市場經濟對法律所提出的要求。在市場上，準入的當事人被假定為自身利益的最佳判斷者。因此，民事主體自愿進行的各項自由選擇，應當受到法律的保障，并排除國家和他人的非法干預。自愿原則所體現(xiàn)的意思自治是民法最基本的一個理念。自由主義思想是支撐該理念的基礎。消極自由是免于他人干涉的自由，主要存在于私人生活中；積極自由則是主動采取某項行為的自由，以政治自由為典型。私法以消極自由為其著眼點?？隙ㄗ栽冈瓌t（意思自治）必然導致承認私法自治。私法自治的表現(xiàn)：權利人自由，法律行為自由（契約自由自己責任，過錯責任。公平原則是指民事主體應依據社會公認的公平觀念從事民事活動，以維持當事人之間的利益我國《民法典》第6條規(guī)定，民事主體從事民事活動，應當遵循公平原則，合理確定各方的權利和義務。公平原則是進步和正義的道德觀在法律上的體現(xiàn)。它對民事主體從事民事活動和國家處理民事糾紛起著指導作用，特別是在立法尚不健全的領域賦予審判機關一定的自由裁量權；它對于彌補法律規(guī)定的不足和糾正貫徹自愿原則過程中可能出現(xiàn)的一些弊端，有著重要意義。公平原則在民法上主要是針對當事人間的合同關系提出的要求，是當事人締結合同關系，尤其是確定合同內容時，所應遵循的指導性原則。它具體化為合同法上的基本原則就是合同正義原則。作為自愿原則的有益補充，公平原則在市場交易中，為誠實信用原則和顯失公平規(guī)則樹立了判斷的基準。但公平原則不能簡單等同于等價有償原則，因為在民法上就一方給付與對方的對待給付之間是否公平，是否具有等值性，其判斷依據采主觀等值原則，即當事人主觀上愿以此給付換取對待給付，如此一來，即為公平合理，至于客觀上是否等值，在所不問。由此，不難看出公平原則的具體運用，必須以自愿原則的具體運用作為基礎和前提。如果當事人之間利益關系的不均衡，系自主自愿的產物，就不能謂為有違公平?？傊降仁腔厩疤?，自愿是平等的保障，公平又是對于自愿結果的監(jiān)督，以實現(xiàn)民法上假設的真正平等。這作為一個完整的邏輯整體，最終指向人們期待的正義狀態(tài)!在民法上，誠實信用原則是指民事主體進行民事活動必須意圖誠實、善意、行使權利不侵害他人與社會的利益，履行義務信守承諾和法律規(guī)定，最終達到這一目標——所有獲取民事利益的活動，應使當事人之間的利益得到平衡。我國《民法典》第7條規(guī)定，民事主體從事民事活動，應當遵循誠信原則，秉持誠實，恪守誠實信用原則是市場倫理道德準則在民法上的反映。我國《民法典》將誠實信用原則規(guī)定為民法的一項基本原則，不難看出，誠實信用原則在我國法律上有適用于全部民法領域的效力。誠實信用原則常被奉為“帝王條款”，有“君臨法域”的效力。作為一般條款，該原則一方面對當事人的民事活動起著指導作用，確立了當事人以善意方式行使權利、履行義務的行為規(guī)則，要求當事人在進行民事活動時遵循基本的交易道德，以平衡當事人之間的各種利益沖突和矛盾，以及當事人的利益與社會利益之間的沖突和矛盾。另一方面，該原則具有指導解釋法律、填補法律漏洞的功能。當人民法院在司法審判實踐中遇到立法當時未預見的新情況、新問題時，可直接依據誠實信用原則行使公平裁量權，調整當事人之間的權利義務關系。因此，誠信原則意味著承認司法活動的創(chuàng)造性與能動性?！景咐?】無權代理與繼承小王瞞著父親老王，自稱是老王的代理人，將老王所有的房子以老王的名義簽訂了買賣合同，約定價金150萬元，合同履行期限到來之前，老王去世，小王作為唯一的繼承人繼承了老王包括上述房子在內的全部財產和權利。問題：小王可否繼承老王享有的對于無權代理合同的追認權？6【案例2】甲將收藏的古玩一件，以10萬元的價格賣給乙，2018年5月10日簽訂了書面合同，約定合同成立時所有權即歸乙所有，甲收到價款之前，繼續(xù)占有該古玩，同時約定，雙方5月19日付款并轉移占有，完成實際交付，任何一方違約需要支付4000元的違約金。19日，雙方會面，乙稱自己只帶了6萬元，要求甲先收下6萬，并將古玩交給自己，余款一周后再付，甲拒絕。次思是要賣房,當其獲得房屋所有權后,依據誠信原則,小王就應當去履行合同了,不能以通過繼承獲得追認權為由拒絕追認9日，甲通知乙，鑒于乙不支付價款，決定對乙的古玩進行留置，并給予乙2個月的期限。2個月后，乙仍然無法支付全部價款，甲即將古玩予以拍賣，并將拍得的9.5萬元用來償還自己的債務，同時請求乙支付剩余5000元的價款，并要求支付4000元的違約金。乙拒絕。問題：如何評價甲行使留置權的行為？7公序良俗是公共秩序和善良風俗的合稱。公序良俗原則是現(xiàn)代民法一項重要的法律原則，是指一切民事活動應當遵守公共秩序及善良風俗。在現(xiàn)代市場經濟社會，它有維護國家社會一般利益及一般道德觀念的重要功能。我國《民法總則》第8條規(guī)定，民事主體從事民事活動，不得違反法律，不得違背公序良俗。經濟的公序，是指為了調整當事人間的契約關系，而對經濟自由予以限制的公序。經濟的公序分為指導的公序和保護的公序兩類。市場經濟條件下，指導的公序地位趨微，保護的公序逐漸占據了重要位置。與保護勞動者、消費者、承租人和接受高利貸的債務人等現(xiàn)代市場經濟中的弱者相關的保護性公序，成為目前各個國家和地區(qū)判例學說上討論、研究的焦點。良俗即善良風俗，學界一般認為系指為社會、國家的存在和發(fā)展所必要的一般道德，是特定社會所尊重的起碼的倫理要求。不難看出，善良風俗是以道德要求為核心的。為了將公序良俗原則與誠實信用原則區(qū)別開來，應將善良風俗概念限定在非交易領域的道德準則范圍內，從而與作為市場交易的道德準則的誠實信用原則各司其職。與誠實信用原則相仿，公序良俗原則具有填補法律漏洞的功效。這是因為公序良俗原則包含了法官自由裁量的因素，具有極大的靈活性。因而能處理現(xiàn)代市場經濟中發(fā)生的各種新問題，在確保國家一般利益、社會道德秩序，以及協(xié)調各種利益沖突、保護弱者、維護社會正義等方面發(fā)揮極為重要的機能。一旦人民法院在司法審判實踐中，遇到立法當時未能預見到的一些擾亂社會秩序、有違社會公德的行為，而又缺乏相應的禁止性規(guī)定時，可直接適用公序良俗原則認定該行例如，代孕合同、對于婚外情人的遺贈等被認定為無效，都是基于其對于公序良俗的違反。【案例閱讀】基本案情：南昌市青山湖區(qū)晶品假日酒店（以下簡稱晶品酒店）組織形式為個人經營，經營者系饒國禮，經營范圍及方式為賓館服務。2011年7月27日，晶品酒店通過公開招標的方式中7答案：案例分析中應用基本原則，常見情形有二：要么是因為案例涉及的問題尚未有具符合某些具體規(guī)范，但是，通過實質價值衡量卻發(fā)現(xiàn)，違反了民法基本原則中倡導的基本價值。本案屬于后一種情形。不留置此財產，債權人因此付出的代價無法獲得正常主張違約責任、解除合同或履行抗辯等均可維護標獲得租賃某物資供應站所有的南昌市青山南路1號辦公大樓的權利，并向物資供應站出具《承諾書》，承諾中標以后嚴格按照加固設計單位和江西省建設工程安全質量監(jiān)督管理局等權威部門出具的加固改造方案，對青山南路1號辦公大樓進行科學、安全的加固，并在取得具有法律效力的書面文件后，再使用該大樓。同年8月29日，晶品酒店與物資供應站簽訂《租賃合同》，約定：物資供應站將南昌市青山南路1號（包含房產證記載的南昌市東湖區(qū)青山南路1號和東湖區(qū)青山南路3號）辦公樓4120平方米建筑出租給晶品酒店，用于經營商務賓館。租賃期限為十五年，自2011年9月1日起至2026年8月31日止。除約定租金和其他費用標準、支付方式、違約賠償責任外，還在第五條特別約定：1.租賃物經有關部門鑒定為危樓，需加固后方能使用。晶品酒店對租賃物的前述問題及瑕疵已充分了解。晶品酒店承諾對租賃物進行加固，確保租賃物達到商業(yè)房產使用標準，晶品酒店承擔全部費用。2.加固工程方案的報批、建設、驗收（驗收部門為江西省建設工程安全質量監(jiān)督管理局或同等資質的部門）均由晶品酒店負責，物資供應站根據需要提供協(xié)助。3.晶品酒店如未經加固合格即擅自使用租賃物，應承擔全部責任。合同簽訂后，物資供應站依照約定交付了租賃房屋。晶品酒店向物資供應站給付20萬元履約保證金，1000萬元投標保證金。中標后物質供應站退還了800萬元投標保證金。2011年10月26日，晶品酒店與上海永祥加固技術工程有限公司簽訂加固改造工程《協(xié)議書》，晶品酒店將租賃的房屋以包工包料一次包干（圖紙內的全部土建部分）的方式發(fā)包給上海永祥加固技術工程有限公司加固改造，改造范圍為主要承重柱、墻、梁板結構加固新增墻體全部內粉刷，圖紙內的全部內容，圖紙、電梯、熱泵。開工時間2011年10月26日，竣工時間2012江西省建設業(yè)安全生產監(jiān)督管理站于2007年6月18日出具《房屋安全鑒定意見》，鑒定結果和建議是：1.該大樓主要結構受力構件設計與施工均不能滿足現(xiàn)行國家設計和施工規(guī)范的要求，其強度不能滿足上部結構承載力的要求，存在較嚴重的結構隱患。2.該大樓未進行抗震設計，沒有抗震構造措施，不符合《建筑抗震設計規(guī)范》（GB50011-2001）的要求。遇有地震或其他意外情況發(fā)生，將造成重大安全事故。3.根據《危險房屋鑒定標準》（GB50292-1999該大樓按房屋危險性等級劃分，屬D級危房，應予以拆除。4.建議1）應立即對大樓進行減載，減少結構上的荷載。（2）對有問題的結構構件進行加固處理。（3）目前，應對大樓加強觀察，并應采取措施，確保大樓安全過渡至拆除。如發(fā)現(xiàn)有異?，F(xiàn)象，應立即撤出大樓的全部人員，并向有關部門報告。（4）建議盡快拆除全部結構?！咀罱K判決及理由】違反行政規(guī)章一般不影響合同效力，但違反行政規(guī)章簽訂租賃合同，約定將經鑒定機構鑒定存在嚴重結構隱患，或將造成重大安全事故的應當盡快拆除的危房出租用于經營酒店，危及不特定公眾人身及財產安全，屬于損害社會公共利益、違背公序良俗的行為，應當依法認定租賃合同無效，按照合同雙方的過錯大小確定各自應當承擔的法律責任。將綠色原則確立為民法的基本原則具有鮮明的時代特征?！睹穹ǖ洹返?條規(guī)定，民事主體法》第9條第2款）在民法中的體現(xiàn)。在民事立法、司法以及民事活動中，貫徹此項原則，有利于構建生態(tài)時代下人與自然的新型關系。作為一項民法的基本原則，其可能發(fā)揮作用的表現(xiàn)如下：首先，確立國家通過立法規(guī)范民事活動的價值導向，即進行規(guī)范設立要將節(jié)約資源、保護生態(tài)環(huán)境作為重要的參考因素。其次，要求民事主體本著有利于節(jié)約資源、保護生態(tài)環(huán)境的理念從事民事活動，樹立可持續(xù)發(fā)展的理念。最后，司法機關在審理民事案件，適用民法規(guī)范裁判案件時，要加強對于節(jié)約資源、保護生態(tài)環(huán)境的民事法律行為的保護。程序探求民事法律規(guī)范含義的活動。民法解釋的必要性體現(xiàn)亦有限縮解釋的意味的全部損害人帶來壓力，進而促進債務人履行債務。故此處的“交付”不應包括占有改定的交付方式實更有適用的理由時，直接將法律規(guī)定適用于該事賠償。如果一方企圖殺害另一方未遂的，離婚時受害方也應當可以主張損民法總則部分的知識圍繞兩個核心問題展開：第一，什么是民事法律關系，即主體、客體、權利義務等內容；第二，為什么會有法律關系，即法律事實，具體包括行為、事件及兩者的綜合。做一個簡要的方法提示，希望讀者諸君能夠在自己研習民法過程中有意識地加以應用。具體分為三個步驟：首先，確定案例中可能承擔責任的主體，即找主體。其次，確定主體后，再分別考查在各主體之間發(fā)生了什么。所謂“發(fā)生了什么”是指各主體之間出現(xiàn)了什么樣的法律事實。例如，如果是合同，則可考查合同之成立與生效、效力瑕疵、合同履行、抗辯權、解除權、違約責任等等；如果是侵權，則可考查侵權的類型、歸責原則、責任主體、免責事由等等。案例題，至少有70%的可能是考查對具體法律事實的分析能力。最后，明確了法律事實，自然可以知道會導致什么法律關系的產生、變更或消滅。而一個法律關系中一定有人享有相應的權利，也一定有人應該履行相應的義務，若義務人不履行致權利不能實現(xiàn)或者受到侵害，此時，為了救濟權利，使得權利能夠真正轉化為主體期待的外在利益，必然會對侵犯他人權利者或不履行義務者追究相應的民事責任。民事法律關系主要由主體、客體及內容三方面要素構成。民事法律關系的主體指參加民事法律關系，享有民事權利和承擔民事義務的人，又稱民事主體。我國民法中，包括自然人、法人和非法人組織。此外，國家也可以成為民事主體，參與民事法律關系。民事法律關系主體中，享有權利的一方稱為權利人；負有義務的一方是義務人。在權利和義務中，民法通常被認為是權利法，故對于權利一詞，需要深入理解。民事法律關系的客體指民事法律關系的主體享有的民事權利和負有的民事義務所指向的事物。民事法律關系的客體主要有四類，即物、行為、智力成果和權利等。恢復名譽、消除影響、賠禮道歉——主要適用于《擔保制度解釋》第二條當事人在擔保合同中約定擔保合同的效力獨立于主合同，或者約定擔保人對主合同無效的法律后果承擔擔保責任，該有關擔保獨立性的約定無效。主合同有效的，有關擔保獨立性的約定無效不影響擔保合同的效因金融機構開立的獨立保函發(fā)生的糾紛，適用《最高人民法院關于審理獨立保函糾紛債務人應當承擔的責任范圍，擔保人主張僅在債務人應當承擔的責任范圍內承擔責任的，擔保人承擔的責任超出債務人應當承擔的責任范圍，擔保人向債務人追償，債務人主張僅在其應當承擔的責任范圍內承擔責任的，人民法院應予支持；擔保人請求債權人返還抵銷權（民法典568條）、撤銷權（民法典總則編147——151 ③形成權行使的限制——除斥期間——此期間可法定亦可約定。對于請求權說不的權利為抗辯權VS否認對方俗理解：請求對方承擔民事責任的權利。違約、侵權等請求權。（1）私力救濟的種類：自衛(wèi)行為（正當防衛(wèi)【民法典總則編】【注意】危險的性質、急迫程度、避險行為所保護的權益以及造成的損害后果等因素2.不當與過度時的責任范圍認定緊急避險人的過錯程度、避險措施造成不應有的損害的原因力大小、緊急避險人是否【民法典侵權編】第1177條合法權益受到侵害,情況緊迫且不能及時獲得將使其合法權益受到難以彌補的損害的,受害人可以在必要范圍內采取扣留侵權人的財物等合理措施;但是,應當立即請求有關國家機關處理。第二，情況緊急，別無選擇（3）存在時間不同：附隨義務從締約到合同履行完先中后全真正義務——對相對人的義務、違反向對方不真正義務——對以自身為代表的社會的義務、違反導致【民法典第186條】因當事人一方的違約行為，損害對方人身權益、財產權益的，受損害方有權選擇請求其承擔違約責任或者侵權責任。實際承擔責任超過自己責任份額的連帶責任人，有權連帶責任，由法律規(guī)定或者當事人約定?！久穹ǖ浜贤幍?18條】債權人為二人以上,部分或者全部債權人均履行債務的,為連帶債權;債務人為二人以上,債權人可以請求部分或者全部債務人履行全部連帶債權或者連帶債務,由法律規(guī)定或者當事人約定。定，沒有約定或約定不明的，不能推定為連以向動物飼養(yǎng)人或者管理人請求賠償，也可以向第三人請求賠償。動物飼養(yǎng)人或者管理人狠狠的咬了一口。對于丙的損失，應如何承擔？定責任。受害人舉證證明加害人有過錯，不能兩種考慮過錯的方式推定加害人有過錯，加害人不能證明自己沒有過依照法律規(guī)定推定行為人有過錯,行為人不能證明自己沒有2、關于無過錯責任的規(guī)定娛樂場所等經營場所、公共場所的經營者、管理者或者群眾性活動的組織者，未盡到保障義務，造成他人損害的，應當承擔侵權責任。因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔侵權責任；經營者、管理者或者組織者未盡到安全保障義務的，承擔相應的補充責任。經營者、管理者或者組織者承擔補充責任后，可以向第三人追償?！局攸c提示】補充責任的范圍與責任主體的過錯程度相適應，不是缺多少補多少。1、民事權利能力解決是不是主體的問題，有權利能力就是主體，無權利能2.沒有上述證明的，以戶籍登記或者其他有效身份登記記3.若有證據證明出生和死亡的時間推翻上述記載的【補充：父母在胎兒娩出前可作為法定代理人以訴訟方式主張相應權利】【特別提醒】[案例]甲乙結婚，不久乙懷孕，甲乙協(xié)議，如果孩子順利出生，則甲將婚前所有的一套房屋贈與孩子。后來甲欲反悔，問1）甲可否以達成協(xié)議時胎兒不具有權利能力而主張協(xié)議無效？（2）如果胎兒娩出時為死體的，后果如何？82、民事行為能力“腦袋完全清楚”“腦袋不完全清楚”“腦袋完全不清楚”存在,贈與不發(fā)生效力。不能辨認或者不能完全辨認自己行為的成年人的居民委員會、村民委員會、學校、醫(yī)療機構、婦女聯(lián)合會、殘疾人聯(lián)合會、依法設力待定，是否與年齡智力相適應，從行為與本人生活相關聯(lián)的程度，本人的智力其行為并預見相應的后果，以及標的、數量、價款或者報酬等方面認定?！咎貏e提醒】3、監(jiān)護（1）監(jiān)護人的類型（1）父母是當然監(jiān)護人，即便離婚，監(jiān)護人的身份（2）未成年人的父母與其他依法具有監(jiān)護資格（1）祖父母、外祖父母2）兄、姐3）其他愿意擔任監(jiān)護人的個人或者組織3.自然人的監(jiān)護能力，應當根據其年齡、身心健康狀況、經濟條件等因素確定；有關組織的監(jiān)護能力，應當根據其資質、信用、財產狀況等因素確定。無民事行為能力或者限制民事行為能力的成年人，由下列有監(jiān)護能力偶2）父母、子女3）其他近親屬4）其他愿意擔任監(jiān)護人的個人或者組織，但是須經被監(jiān)［注意］只有父母擔任監(jiān)護人時才能通過遺囑指（2）擔任監(jiān)護人的父母通過遺囑指定監(jiān)護人，遺囑（3）未成年人由父母擔任監(jiān)護人，父母中的一方通過遺囑指定監(jiān)護（1）依法具有監(jiān)護資格的人之間可以協(xié)議（與被監(jiān)護人生活、情感聯(lián)系的密切程度；依法具有監(jiān)護資格①不服居民委員會、村民委員會或者民政部門的指定，在接到指定通知之日起三十日請指定監(jiān)護人的，法院認為指定并無不當，依法裁定駁回申請；認為指定不當，依法【注意】法院依法指定的監(jiān)護人一般應當是一人，由數人共同擔任監(jiān)護人更有利于保護被監(jiān)護人利益在沒有指定監(jiān)護之前，被監(jiān)護人的人身權利、財產權利以及其他合法權益處于無人保護沒有依法具有監(jiān)護資格的人的，監(jiān)護人由民政部門擔任，也可以由具備履行監(jiān)（1）監(jiān)護人因患病、外出務工等原因在一定期限內不能完全履行監(jiān)護職責，將全部人，當事人不可主張受托人因此成為監(jiān)護人，只是暫（2）監(jiān)護的其他問題監(jiān)護人除為維護被監(jiān)護人利益外，不得處分被監(jiān)護人的財前述個人和民政部門以外的組織未及時向人民法院申請撤銷監(jiān)護人資格的，民政（2）怠于履行監(jiān)護職責，或者無法履行監(jiān)護職責并且拒絕將監(jiān)護【補充】監(jiān)護人、其他依法具有監(jiān)護資格的人之間就監(jiān)護人是否有上述第2與4項應當終止監(jiān)護關系的情形發(fā)生爭議，可向法院申請變更監(jiān)護人。被依法指定的監(jiān)護人與其他具有監(jiān)護資格的人之間協(xié)議變更監(jiān)護人的，應當尊重被監(jiān)護人的真實意愿，按照最有利于被監(jiān)護人的原則作出裁判。【特別提醒】4、宣告死亡與宣告失蹤間，均從2.因意外事件，下落不明滿2年2.被申請人其他近親屬及代位繼承人（子期（3）代管人可在相關財產糾紛中作為原被告撤銷）滅聲明不愿意恢復的除外2.失蹤人配偶處分財產的效果【重點】【特別提醒】宣告死亡撤銷的法律效果；宣告失蹤后配偶處 的除外。自然人由其戶籍所在地遷出后至遷入另一地之前，無經常居?。ㄒ唬┓ㄈ说摹俺錾迸c“死亡”2、獨立財產——獨立于出資人——不同于合伙和分合伙財產屬于合伙人的個人財產，而分支機構的財產屬于總公司財產的組成部分——（3）分支機構可以承擔相對的獨立責任——無法承擔的仍需法人承擔2.享有人格權，但對于專屬于自然人的權利不能享有，故法人不能主張精2.法人對法定代表人的行為負責，對工作人員的（1）法人承擔民事責任后，依據法律或章程可以向（2）法定代表人可在合同中承諾對法人債務承擔連帶責任，但對于（2）法人未成立的，其法律后果由設立人承受，設立人擔法人內部利害關系人可撤銷；對外不影響法人依據決議與善意相對人形6.關聯(lián)交易可能帶來的責任營利法人的控股出資人、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員利用關聯(lián)關系給法人造成損失的，應當承擔賠償責任（1）法人終止原因法人解散；法人被宣告破產；法律規(guī)定的其他原因。法人終止，法律、行政法規(guī)規(guī)定須經有關機關批準的，依照其規(guī)定。解散的情形：法人章程規(guī)定的存續(xù)期間屆滿或者法人章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)；法人的權力機構決議解散；因法人合并或者分立需要解散；法人依法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、登記證書，被責令關閉或者被撤銷；法律規(guī)定的其他情形。（2）解散后的清算清算義務人應當及時組成清算組進行清算，清算義務人未及時履行清算義務，造成損害的，應當承擔民事責任；主管機關或者利害關系人可以申請人民法院指定有關人員組成清算組進行清（3）非法人組織要點①含義：非法人組織是不具有法人資格，但是能夠依法以自己的名義從事民事活動的組織。非法人組織包括個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)、不具有法人資格的專業(yè)服務機構等?！倦y點問題】法人分支機構是不是非法人組織？區(qū)分情形：領取營業(yè)執(zhí)照并以自己的名義對外進行民事活動的分支機構，是非法人組織，如商業(yè)銀行的分支機構；未領取營業(yè)執(zhí)照，不能以自己名義進行民事活動的，不是非②設立、責任與代表人非法人組織應當依照法律的規(guī)定登記，法律、行政法規(guī)規(guī)定須經有關機關批準的，依照其規(guī)法規(guī)、法人章程，或者決議內容違反法人章程的，營利法人的出資人可以請求人民法法規(guī)、法人章程，或者決定內容違反法人章程的，捐助人等利害關系人或者主管機關非法人組織的財產不足以清償債務的，其出資人或者設立人承擔無限責任。非法人組織可以確定1人或者數人代表該組織從事民事活動。③解散與清算解散情形：章程規(guī)定的存續(xù)期間屆滿或者章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)；出資人或者設立人決定解散；法律規(guī)定的其他情形。強制清算：非法人組織解散的，應當依法進行清算?？墒褂闷飘a程序清算，但不適用破產免特別提醒一★區(qū)分事實行為與法律行為的標準：[例題]小Q、阿Q和老Q，年齡分別是6歲，16歲和66歲，分別進行下述行為，各自后果10[答案]A.小Q無效;阿Q效力待定;老Q有A.購買價值5000元的項鏈一條B.訂立遺囑一份C.創(chuàng)作歌曲《恨死你了》一首D.結婚E.在垃圾桶里撿到舊T恤一件F.用彈弓將行人阿寶的左眼打傷G.發(fā)現(xiàn)鄰居家中失火，用自家的滅火器去滅火H.在路上發(fā)現(xiàn)一只迷途的羔羊，抱回家中特別提醒二理解準法律行為，應注意兩方面內容。首先，準法律行為的發(fā)生，需要作出一定的表示，這方面像法律行為；其次，一旦表達出來，后果的產生不是依據當事人的意愿，而是直接基于法律規(guī)定而發(fā)生，這方面又像事實行為。因此，準法律行為是介于法律行為與事實行為之間的概念，分別具有兩者的部分特點。打個比方，如果說法律行為是個中國人，事實行為是個法國人，準法律行為就是一個中法混血兒。2.沉默只有在有法律規(guī)定、當事人約定或者符合當事人之間的交易習慣時，才2.雙方行為：雙方通過表示行為表達的效果意思要達成3.無相對人的意思表示，表示完成時生效，法律另有2.無相對人的意思表示的解釋，不能完全拘泥于所使用的詞句，而應當結合相關4.決議——公司決議2.處分行為：直接導致財產權變動的行為，如單方拋棄、設立抵押權、買賣動產中小結：合同有效成立后，如果不交付標的物或者不登記，只是不產生物權變動設立（政府登記既沒有登記生效，也沒有登記對抗，登記是政府的義務；轉讓2.不要式行為：不需要特定形式，只要有意思表示的如在當事人為擔保債權實現(xiàn)設定抵押權的情形下，訂立債權合同是主行為2.無因行為：是指行為與原因可以分離，不以原因為要素的行為。例如，票據行為無因行為并非沒有原因，而是在進行制度設定時，規(guī)定原因一般情況下，法律行為（合同）的成立和生效在時間上是同一的，成立即生效。只有在附條件（延緩）、附期限（始期）或者需要審批的法律行為（合同）中，成立之后暫時不能生效!1.成立民事法律行為的成立，是指符合民事法律行為的構成要素的客觀情況。成立與否，屬于事實判斷的范圍。民事法律行為成立要件可分為一般成立要件和特別成立要件。（1）一般成立要件：①當事人；②意思表示；③標的，指行為的內容，即行為人通過其行為所要達到的效果。概言之，相關當事人關于某種特定標的的意思表示一旦完成，法律行為即告成立。（2）特別成立要件。民事法律行為的特別成立要件，是指成立某一具體的民事法律行為，除需要具備一般成立要件外，還須具備的其他特殊事實要素。例如，實踐性行為以交付標的物為特別成立要件。2.生效民事法律行為的生效，是指已經成立的民事行為因符合法定有效要件而取得認可的效力。民事法律行為的成立是民事法律行為生效的前提。生效與否，屬于價值判斷的范圍，不同時空條件下，人們會有不同的選擇。例如，槍支買賣協(xié)議達成后，在有的國家可以生效，有的國家則不能生效。民事法律行為的生效要件包括實質要件和形式要件。在絕大多數情況下，民事法律行為只要具備實質要件就發(fā)生法律效力，但在某些特殊的情況下，民事法律行為還須具備形式要件才發(fā)生效力。對于要式的法律行為，如果沒有采取相應的形式，該行為無效；對于不要式的法律行為，當事人應在法律允許的范圍內選擇適用口頭形式或書面形式，也可以采取其他形式。【民法典總則編解釋】第十八條當事人未采用書面形式或者口頭形式，但是實施的行為本身表明已經作出相應意思表示，并符合民事法律行為成立條件的，人民法院可以認定為民法典第一百三十五條規(guī)定的采用其他形式實施的民事法律行為。民事法律行為的實質生效要件包括：（1）行為人合格；（2）行為人意思表示真實；（3）行為內容合法。為2.違反法律及行政法規(guī)的效力性強制性規(guī)定的，無效4.行為人與相對人惡意串通損害他人合法總覽上述表格，如果主體、內容與意思表示皆不存在問題，則法律行為自成立時生效。如果主體存在問題，則為效力待定；如果意思表示不真實，則為可撤銷；如果內容違法，則為無效。具體分述如下：1.效力待定法律行為2.無權代理人超越代理權以被代理人名義實銷保護2.處分行為若被追認，則轉換為正常買賣，相對人3.處分行為若不被追認，則若相對人符合善意2.可撤銷之法律行為認識，按照通常理解如果不發(fā)生該錯誤認識行為人就不會作出相應意思2.對相對人的誤解，如把張三當作其哥張二簽3.對標的物品種的誤解，如誤將真皮外套4.對標的物質量的誤解，如誤將二等品當作動機的誤解不可撤銷，如為舉辦婚禮購買戒指，后第三人欺詐：張三受到李四欺詐與王五訂立合同，且王五對于李四欺非法人組織的名譽、榮譽、財產權益等造成損害為要挾，迫使其基于恐懼心理作例如，甲以披露乙的隱私威脅，迫使乙簽發(fā)支例如，甲以舉報犯罪相威脅，迫使乙購買自己的一例如，甲稱，如果乙不購買自己已報廢的摩托車例如，甲稱，如果乙不還欠甲的債務，甲將舉報乙一方利用對方處于危困狀態(tài)、缺乏判斷能力等情形，致使民事2.一旦權利人放棄或超過法定除斥期間的，撤銷權消滅。具體3.關于無效2.行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效【此種無效，不能對抗3.違反法律、行政法規(guī)的效力性強制性規(guī)定的民事①如何區(qū)分效力性強制性規(guī)定與管理性強制理性強制性規(guī)定”【核心要點】合同不成立的法律效果由于缺少規(guī)定，可以適用合同法部分無效與可撤理分配，不能使不誠信的當事人因合同不成立、無效或者被撤銷而獲益。合同不成立、無效或者被撤銷后，在確定財產返還時，要充分考慮財產增值或者貶值對獲益高于或者低于價款的部分，也應當在當事【核心要點】返還時，應予返還的股權、房屋等財產相對于合同約定價款出現(xiàn)增值或者貶值的，人民法院要綜合考慮市場因素、受讓人的經營或者添附等行為與財產增值或者貶值之間的關價款返還，對待給付的，應同時履行返還義務；占有資金的利息與占有財產的使用費損害賠償的，既要根據當事人的過錯程度合理確定責任，又要考慮在確定財產返還范（2）民法典合同編解釋中特別規(guī)定的相對無效建設施工合同解釋（一）第4條承包人超越資質等級許可的業(yè)務范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質等級，當事人請求按照無效合同處理的，人民法院不予支持。商品房買賣合同解釋第2條出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效。城鎮(zhèn)房屋租賃合同解釋第2條出租人就未取得建設工程規(guī)劃許可證或者未按照建設工程規(guī)劃許可證的規(guī)定建設的房屋，與承租人訂立的租賃合同無效。但在一審法庭辯論終結前取得建設工程規(guī)劃許可證或者經主管部門批準建設的，人民法院應當認定有效。城鎮(zhèn)房屋租賃合同解釋第3條出租人就未經批準或者未按照批準內容建設的臨時建筑，與承租人訂立的租賃合同無效。但在一審法庭辯論終結前經主管部門批準建設的，人民法院應當認租賃期限超過臨時建筑的使用期限，超過部分無效。但在一審法庭辯論終結前經主管部門批準延長使用期限的，人民法院應當認定延長使用期限內的租賃期間有效。1.附條件延緩：也叫生效條件或停止條件，達成協(xié)議即成立解除：也叫失效條件或消滅條件，達成協(xié)議即成立生效，條件2.為自己利益，以不正當行為促成條件成就的，視并不是所有的法律行為均可附條件。具有人身性質的行為如結婚、離婚等2.附期限——將來的、必將到來——有日期不一定是期限，可以同時有條件3.需要審批才能生效的法律行為（合同）（1）向外國人轉讓專利的合同；（2）金融領域法律有規(guī)定的合同，如商業(yè)銀行法第28規(guī)定，商業(yè)銀行轉讓股份達到5%的合同，批準后生效。上述合同，若未經審批，不生效，不得主張無效。 【未經批準合同的效力】法律、行政法規(guī)規(guī)定某類合同應當辦理批準手續(xù)生效的，如商業(yè)銀行法、證券法、保險法等法律規(guī)定購買商業(yè)銀行、證券公司、保險公司5%以上股權把未生效合同認定為無效合同，或者雖認定為未生效，卻按無效合同處理。無效合同從本解除、變更，但因欠缺法律、行政法規(guī)規(guī)定或當事人約定的特別生效條件，在該生效條件【案例】案例一：甲，本生活在江南小鎮(zhèn)，已婚，有妻乙?；楹筠o職創(chuàng)業(yè)，從事電腦游戲研發(fā)。由于兩款游戲成功獲得融資，將事業(yè)重心轉移至上海。妻子留在老家照顧老人與幼子。甲到上海后，與丙女同居。為維持同居關系，贈與丙房屋一套，并辦理了過戶登記。后乙獲悉，去上海，找到丙，丙并不知道甲已經結婚，乙向丙痛說當年自己如何與丈夫艱難創(chuàng)業(yè)，自己在家照顧老小如何辛苦，丙甚為感動，決計與甲分開。丙與甲談，甲同意與丙分開，同時，決定贈與丙50萬元，供丙生活要保持同居關系，丙嚴詞拒絕，甲則表示將不贈與其50萬元。問題：房屋贈與合同是否有效?丙可否請求甲支付50萬元?11案例二：甲因為業(yè)務需要，需要包車。乙自購車輛，自己拉活（俗稱黑車）。甲乙約定，甲包車一個月，月租8千。雙方協(xié)商一致，甲預付車費40%。一周后，甲業(yè)務提前結束，故要結束包車服務，要求乙退還多付車費。乙不同意，要求繼續(xù)履行合同，主張甲應繼續(xù)支付剩余租金。甲起訴，以乙跑黑車不合法為由主張合同無效，要求乙退還已付所有租金。問題：合同是否有效？甲的主居關系乃是對于正常生活倫理秩序的恢復，與公序良俗的觀念并不違背，故有效，同乙的行為雖然違反從事客運活動的有關規(guī)定，關于法律行為效力發(fā)生與否的強制性規(guī)定，故此種行為，有關部門可以對乙進行既然甲已經不需要再用車，主張?zhí)崆敖Y束用車，構成違約，對2.法律規(guī)定或當事人約定應當由特定的人親自為之的行為，如3.違法行為，代理人知事項違法仍代理，與本【注意】緊急情況，是由于急病、通訊聯(lián)絡中斷、疫情防控等特殊原因，委托代理人自己不能辦理代理事項，又不能與被代理人及時取得聯(lián)系，如不及時轉委托第三人代理，會給被代理人的利益造成損失或者擴大損失的情形。2.復代理人是被代理人的代理人而非原代理人的代理人，故被代理人可以直接4.代理人在選任、指示有過失的范圍內承擔責任，復代理人有過錯的，與代理人一起承擔2.數個委托代理人共同行使代理權，其中一人或者數人未與其他委托代理人協(xié)商，擅自行使2.雙方代理：原則上禁止，符合法律規(guī)定或交易習慣或本人3.通謀代理：代理人與第三人惡意串通，給被代理人造成損害的，由代理人和【特別提醒】1.委托合同與單方授權，既然是兩個法律事實，則意味著兩者既可以同時存在，也可以分別存在。舉例說明如下：①既有委托，又有代理。如，甲與乙簽訂委托合同，同時，甲授權給乙，讓乙以甲的名義與丙訂立合同。②只有委托，沒有代理。如，甲與張律師簽訂委托合同，約定在一年內就法律問題向張律師咨詢，并約定費用若干。③只有代理，沒有委托。如，甲乙是好友，一天在國外旅游的甲授權給乙，讓乙從某超市以甲的名義訂購一臺打折銷售的空調，甲是基于友誼關系對乙的信任而進行的直接授權。兩者相區(qū)分的意義在于，兩種行為對于當事人行為能力要求不同。委托合同如果有一方是限制民事行為能力人，且超出其年齡、智力范圍的，合同為效力待定。如果是被代理人授權給一個限制民事行為能力人，讓其以被代理人的名義去訂立合同的，授權行為有效，因為代理權的授予是單方行為，被授權的代理人以被代理人的名義訂立的合同也有效，因為代理人不需要承擔合同履行的后果，其是否有完全民事行為能力并不重要，只要被代理人愿意授權給他就可以?！景咐渴跈嗉状鸀橘徺I價值10萬元的游戲軟件，約定酬金1000元。后來，甲以乙的名義，與丙訂立了合同。甲的法定代理人認為，甲應該專心讀書，不應從事此種行為，未表示同意。問題：甲、乙之間共有多少法律行為?各自效力如何?甲的行為是否對乙和丙發(fā)生效力?為什么?132.職務代理時，即使行為人超越代理權，法律后果與一般的代理不同。對此，《民法典》第170條第2款規(guī)定，法人或者非法人組織對執(zhí)行其工作任務的人員職權范圍的限制，不得對抗善意相對人。據此，只有內部授權的限制，交易相對人不知情，法人或非法人組織就應當承受代理行為的法律效果。3.甲公司員工唐某受公司委托從乙公司訂購一批空氣凈化機，甲公司對凈化機單價未作明確限定。唐某與乙公司私下商定將凈化機單價比正常售價提高200元，乙公司給唐某每臺100元的回扣。商定后，唐某以甲公司名義與乙公司簽訂了買賣合同。如何評價此買賣合同的效力？2.被代理人未追認的，相對人有催告權，善意相對人還有撤對于甲的單方授權行為，是單方法律行為。甲的行為對乙丙發(fā)生效力，代理權產生于單2.只有債務人可以主張，法院審判案件不得主基于共有關系而產生的請求權中的分割合伙財產請求權、分割2.過了時效后，若債務人自愿履行仍為有效，債權人受領不4.債務人一方提出訴訟時效已過的抗辯的，如果法院查明抗辯成立，則應當判決（而非裁定）駁回（1）再次請求分割夫妻共同財產的，從發(fā)（2）一般保證合同，保證債務的訴訟時效從保證人拒絕承擔保證（2）未定清償期的：通常自寬限期屆滿之日起算，但債務人在債權人第一次主張權利③如果要主張損害賠償，則可以就提起訴訟之日起向（4）無或者限制民事行為能力人對其法定代理人的請求權的訴訟時效期間，自知道權利受到損害以及義務人之日起計算，但是法律3.不當得利之債：自知道或者應當知道事實及1.不可抗力指當事人“不能預見，不能避免并不能克服的客觀情況”【注意】權利人向義務人的代理人、財產代管人或者遺產管理人等提出履行請求的，時效中斷。2.對連帶債權人中的一人訴訟時效中斷，對其他連帶債權人訴3.對于連帶債務人中的一人訴訟時效中斷，對其他連帶債4.債權人提起代位權訴訟，對債權人的債權和債務人的債權訴訟6.債務承擔情形下，構成原債務人對債務承認的，訴訟時效從債務承擔意思表示訴訟時效的延長是指對已經完成的訴訟時效期間，如果當事人有特殊理由，人民法院可以給予適當延長的法律制度。民法典第188條第2款訴訟時效期間自權利人知道或者應當知道權利受到損害以及義務人之日起計算。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。但是自權利受到損害之日起超過二十年的，人民法院不予保護；有特殊情況的，人民法院可以根據權利人的申請決定延長。通常認為，權利人由于客觀的障礙在法定訴訟時效期間不能行使請求權的，屬于《民法典》第188條規(guī)定的“特殊情況”。一般是權利人知道或應當知道權利物權變動{EQ\*jc3\*hps21\o\al(\s\up32(同),他)EQ\*jc3\*hps21\o\al(\s\up32(公),方)EQ\*jc3\*hps21\o\al(\s\up32(示),式)第一章物權法原則與物權保護事人請求按照擔保合同的約定就該財產折價、變賣或者拍賣所得價款等方式清償債務的，非典型擔保，開始未為立法設定，而是在交易中自發(fā)產生，并逐漸為判例學說認可的擔保。同時，非典型擔保制度，擔保不是其唯一的功能，而是制度在實現(xiàn)其目的的同時，內在的具有擔保之功能。非典型擔保，要獲得物權效力，需要完成權利的公示，若未完成公示的，則擔保合同有效，不具有物權效力，即不能就該特定財產或權利享有優(yōu)先受償權。民法典擔保制度的解釋第63條債權人與擔保人訂立擔保合同，約定以法律、行政法規(guī)尚未規(guī)定可以擔保的財產權利設立擔保，當事人主張合同無效的，人民法院不予支持。當事人未在法定的登記機構依法進行登記，主張該擔保具有物權效力的，人民法院不予支持。下面分別講述民法典擔保制度解釋中規(guī)定非典型擔保1.概念讓與擔保，是指債務人（或第三人）為擔保債務清償，將擔保標的物之整體權利（通常是所有權）移轉給債權人，在債務履行完畢后，標的物的整體權利又回歸于擔保人；在債務屆時未能得到清償時，債權人有就擔保物優(yōu)先受償的權利。2.我國民法典擔保制度解釋的規(guī)定（1）參照典型擔保物權優(yōu)先受償債務人或者第三人與債權人約定將財產形式上轉移至債權人名下，債務人不履行到期債務，債權人有權對財產折價或者以拍賣、變賣該財產所得價款償還債務的，人民法院應當認定該約定有效。當事人已經完成財產權利變動的公示，債務人不履行到期債務，債權人請求參照民法典關于擔保物權的有關規(guī)定就該財產優(yōu)先受償的，人民法院應予支持。常見情形如下：①不動產：簽訂讓與擔保合同，并辦理過戶登記，將不動產登記于債權人名下。②動產：簽訂讓與擔保合同，并將動產交付給債權人。③股權：簽訂讓與擔保合同，并辦理股權過戶登記，將股權登記于債權人名下。此時的債權人可就該擔保財產主張優(yōu)先受償權。例題：自然人甲與乙訂立借款合同，其中約定甲將自己的一輛汽車作為擔保物讓與給乙。借款合同訂立后，甲向乙交付了汽車并辦理了車輛的登記過戶手續(xù)。乙向甲提供了約定的50萬元借款。（2016年卷四案例民法題第1段）問題：甲與乙關于將汽車讓與給債權人乙作為債務履行擔保的約定效力如何？為什么？乙對汽車享有什么權利？14（2）關于擔保財產的流質條款無效債務人或者第三人與債權人約定將財產形式上轉移至債權人名下，債務人不履行到期債務，財產歸債權人所有的，人民法院應當認定該約定無效，但是不影響當事人有關提供擔保的意思表示的效力。當事人已經完成財產權利變動的公示，債務人不履行到期債務，債權人請求對該財產享有所有權的，人民法院不予支持；債權人請求參照民法典關于擔保物權的規(guī)定對財產折價或者以拍賣、變賣該財產所得的價款優(yōu)先受償的，人民法院應予支持；債務人履行債務后請求返還財產，或者請求對財產折價或者以拍賣、變賣所得的價款清償債務的，人民法院應予支持。（3）回購條款效力14有效。因為我國民法典雖然沒有規(guī)定這種讓與擔保方式，但擔保制度解釋本案中，對于汽車，乙享有以所有權名義的擔保權。按照當事人的真實意思，乙對汽動產已經交付，行權時可參照動產質權，對汽車主張優(yōu)先受償權；從對外公示的角度①債務人與債權人約定將財產轉移至債權人名下，在一定期間后再由債務人或者其指定的第三人以交易本金加上溢價款回購，有效；②債務人到期不履行回購義務，財產歸債權人所有的，認定為流質條款，無效。③回購對象自始不存在的，構成通謀虛偽無效，按照其實際構成的法律關系處理。（4）股權讓與擔保特殊問題股東以將其股權轉移至債權人名下的方式為債務履行提供擔保，公司或者公司的債權人以股東未履行或者未全面履行出資義務、抽逃出資等為由，請求作為名義股東的債權人與股東承擔連帶責任的，人民法院不予支持。3.相關問題：后讓與擔保所謂后讓與擔保，指為擔保債權的實現(xiàn)，債務人或第三人與債權人簽訂協(xié)議，約定將財產讓與給債權人，用來擔保債權，但是，卻沒有將財產權利在形式上讓與給債權人的情形。例如，甲向乙借款1000萬元，約定年利率為20%，同時，為擔保債權，甲乙約定，甲將自己的一套房屋賣給乙，約定價款是借款本息之和，但沒有辦理過戶登記，也沒有交付房屋。債權到期之后，債權人不能主張履行讓與合同（如買賣），若向法院起訴履行買賣合同的，法院應當按照民間借貸法律關系審理，并向當事人釋明變更訴訟請求。。按照民間借貸法律關系審理作出的判決生效后，借款人不履行生效判決確定的金錢債務，出借人可以申請拍賣買賣合同標的物，以償還債務。就拍賣所得的價款與應償還借款本息之間的差額，借款人或者出借人有權主張返還或補償。但要注意的是，債權人對于房屋的價款，沒有優(yōu)先受償權。1.在所有權保留買賣中，出賣人依法有權取回標的物，但是與買受人協(xié)商不成，當事人請求參照民事訴訟法“實現(xiàn)擔保物權案件”的有關規(guī)定，拍賣、變賣標的物的，人民法院應予準許?！咎貏e提醒】實現(xiàn)擔保物權案件，民事訴訟法中適用的是特別程序，以當事人對于案件事實不存在實體爭議為前提，如果有實體爭議的，應通過訴訟程序解決。2.出賣人請求取回標的物，符合民法典第642條15規(guī)定的，人民法院應予支持；買受人以抗辯或者反訴的方式主張拍賣、變賣標的物，并在扣除買受人未支付的價款以及必要費用后返還剩余款項的，人民法院應當一并處理。1.在融資租賃合同中，承租人未按照約定支付租金，經催告后在合理期限內仍不支付，出租人請求承租人支付全部剩余租金，并以拍賣、變賣租賃物所得的價款受償的，人民法院應予支持；2.當事人請求參照民事訴訟法“實現(xiàn)擔保物權案件”的有關規(guī)定，以拍賣、變賣租賃物所得價款支付租金的，人民法院應予準許。3.出租人請求解除融資租賃合同并收回租賃物，承租人以抗辯或者反訴的方式主張返還租賃物價值超過欠付租金以及其他費用的，人民法院應當一并處理。4.當事人對租賃物的價值有爭議的，應當按照下列規(guī)則確定租賃物的價值：（1）融資租賃合同有約定的，按照其約定；（2）融資租賃合同未約定或者約定不明的，根據約定的租賃物折舊以及合同到期后租賃物（3）根據前兩項方法仍然難以確定，或者當事人認為根據前兩項方法確定的價值嚴重偏離租賃物實際價值的，根據當事人的申請委托有資質的機構評估。1.權利并存時的順序同一應收賬款同時存在保理、應收賬款質押和債權轉讓，當事人主張參照民法典第768條16的規(guī)定確定優(yōu)先順序的，人民法院應予支持。2.有追索權的保理中的權利實現(xiàn)（1）保理人以應收賬款債權人或者應收賬款債務人為被告提起訴訟，人民法院應予受理；（2）保理人一并起訴應收賬款債權人和應收賬款債務人的，人民法院可以受理。（3）應收賬款債權人向保理人返還保理融資款本息或者回購應收賬款債權后，可請求應收賬款債務人向其履行應收賬款債務。1.債務人或者第三人為擔保債務的履行，設立專門的保證金賬戶并由債權人實際控制，或者將其資金存入債權人設立的保證金賬戶，債權人可主張就賬戶內的款項優(yōu)先受償的。2.保證金賬戶內的款項浮動，不影響債權人對賬戶內的款項享有優(yōu)先受償權。3.當事人約定的保證金并非為擔保債務的履行設立，債權人主張就保證金優(yōu)先受償的，人民法院不予支持，但是不影響當事人依照法律的規(guī)定或者按照當事人的約定主張合同權利。公示公信原則是公示原則和公信原則的合稱，目的是保護交易安全，特別是保護當事人對公示的信賴利益。所謂公示，是指物權在變動時，必須將物權變動的事實通過一定的公示方法向社會公開，從而使第三人知道物權變動的情況，以避免第三人遭受損害并保護交易安全。所謂公信，是指一旦當事人變更物權時，依據法律的規(guī)定進行了公示，則即使依公示的方法表現(xiàn)出來的物權不存在或者存在瑕疵，對于信賴該物權的存在并進行物權交易的人，法律也依然承認其行為具有與真實的物權存在相同的法律效果。物權的保護，是指通過法律規(guī)定的方法和程序保障物權人在法律許可的范圍內對其財產行使占有、使用、收益、處分權利的制度。物權的民法保護，按是否通過民事訴訟程序可以分為兩種： 經登記的先于未登記的取得應收賬款；均已經登記的，按照登記時間的先后順序取的，由最先到達應收賬款債務人的轉讓通知中載明的保理人取得應收賬款；既未登一是物權的自我保護，傳統(tǒng)民法上稱之為自力救濟；二是通過民事訴訟程序對物權的保護，傳統(tǒng)民法上稱之為公力救濟。物權的自我保護，是指所有人行使其物權受到侵害時依法享有的請求權，即物權人在其物權受到侵害后，依據民法的規(guī)定，請求侵害人為一定的行為。這時，如果侵害人依物權人的請求為了一定的行為，如停止侵害、返還原物、賠償損失等，物權人的權利就得到了保護。通過民事訴訟程序對物權的保護，是物權人在其所有權受到侵害時，物權人有權向法院提起民事訴訟，請求法院予以保護，恢復物權人被侵犯的合法權益，包括恢復物權人對其物的占有、使用、收益、處分權能的行使，賠償物權人因被侵犯而受到的損失。依據《民法典》的規(guī)定，民法對物權的保護，主要有以下方式：（1）物權人請求排除的行為應是違法行為含義物權的設立、變更、轉讓和消滅的總稱產生1.原始取得，是非依他人既存的權利而取得物權；如生產、收取孳息、添附、先占、善意取得等2.繼受取得，是指基于他人既存的權利而取得物權，繼受取得包括移轉的和創(chuàng)設的繼受取得（1）移轉的繼受取得是從他人處取得他人原有物權。如基于買賣合同受讓物權、因繼承取得物權等（2）創(chuàng)設的繼受取得是在他人的所有物上設立他物權。如在國家所有的土地上設立建設用地使用權，在他人動產上設立抵押權或者質權變更1.內容的變更，如土地使用權的延長或縮短。2.客體的變更，如抵押權的客體因部分滅失而有所減少等。消滅1.絕對消滅是物權本身的消滅2.相對消滅，是權利主體的變化，可理解為物權的繼受取得或主體變更，這是同一個問題的兩個方面。引起物權變動的原因可概括為三大類，即法律行為、事實行為與事件、行政行為與法院判決、仲裁裁決。分別講述如下：1.我國民法典中規(guī)定的物權變動制度第二百一十四條不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，依照法律規(guī)定應當登記的，自記載于不動產登記簿時發(fā)生效力。第二百一十五條當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。第二百二十四條動產物權的設立和轉讓，自交付時發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。第二百二十五條船舶、航空器和機動車等物權的設立、變更、轉讓和消滅，未經登記，不得對抗善意第三人。這4條規(guī)定，顯示了我國民事立法對于區(qū)分原則的擇取，欲通過法律行為發(fā)生物權變動，首之后，動產不交付，不動產不登記，都只是不發(fā)生物權變動的后果，但都不影響債權合同的效力。下面分別講述不動產登記與動產交付的相關問題。2.不動產物權變動之登記【特別提醒】不動產物權變動要求登記的原因正如在物權公示原則中所講過的，不動產登記的目的是為了標識權利以避免糾紛，當在常態(tài)下不會產生糾紛之時，就不需要登記，如因繼承、房屋建造的事實行為、法院判決等引起的不動產物權變動。另外根據民法典規(guī)定：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發(fā)生效力；未經登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。依法屬于國家所有的自然資源，所有權可以不登記。”據此，國家享有自然資源的權利也不需登記，因為都是國有的，不存在爭議的3.預告登記后，如果債權消滅的或者可登記之日起九十日內不辦理本登記2.異議登記后，再處分該不動產，有可能【特別提醒】1.預告登記后，未經登記權利人的同意，再處分不動產不發(fā)生物權效力。所謂再處分，是指再轉移不動產所有權、設定建設用地使用權、地役權、抵押權、居住權等其他物權的行為。再處分該不動產不發(fā)生物權效力，但其再處分時所訂立的合同依然有效。2.預告登記后，如果債權消滅的或者可登記之日起九十日不辦理本登記的，預告登記失效。所謂債權消滅，是指債權被認定無效、被撤銷、被解除，或者預告登記的權利人放棄債權的情形。3.異議登記的功能只是排除不知情的第三人存在的可能，因為在異議登記有效期間內，若要通過登記變更物權或者設定其他物權的，是能夠通過異議登記發(fā)現(xiàn)此不動產權利存有異議的。因此，異議登記失效后，利害關系人依然可以提起確權之訴。案例：借名購房甲乙是好友，雙方達成協(xié)議，由甲用乙的名義購買房屋一套，房款由甲支付，房產證由甲持有，房屋由甲使用，房屋登記在乙的名下，乙不得擅自出賣房屋。后來，甲乙因為瑣事破壞了友誼。乙將房屋賣給不知情的第三人丙，并辦理了過戶登記。對于此房屋，甲丙均主張所有權，產生了爭執(zhí)。［問題］1.甲乙的協(xié)議是否有效？2.乙出賣房屋是有權還是無權處分？丙取得房屋是原始取得，還是繼受取得？3.甲乙發(fā)生糾紛后，甲可否直接去申請更正登記，登記自己為所有權人？如果不能，采取什么方式最有利于甲利益的保護？3.動產的物權變動之交付（1）規(guī)范依據第二百二十四條動產物權的設立和轉讓，自交付時發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定者除外。第二百二十五條船舶、航空器和機動車等物權的設立、轉讓和消滅，未經登記不得對抗善意第三人。物權編解釋（一）第6條轉讓人轉讓船舶、航空器和機動車等所有權，受讓人已經支付合理價款并取得占有，雖未經登記，但轉讓人的債權人主張其為民法典第二百二十五條所稱的“善（2）基于法律行為的動產物權變動典模式變動2.原則上以交付作為物權變動標志，但是不登記不能對抗善意第三人3.善意第三人，是指對于該動產享有物權利益的、不知情的第三人，不【特別提醒】1.區(qū)分原則的經典模式：若無交付，物權不發(fā)生變動，但不影響債權合同效力。2.觀念交付三種形態(tài)的理解與應用?！倦y點】如何理解特殊動產中“不登記不得對抗善意第三人”？《物權編解釋（一）》第6條規(guī)定：“轉讓人轉讓船舶、航空器和機動車等所有權，受讓人已經支付合理價款并取得占有，雖未經登記，但轉讓人的債權人主張其為民法典第二百二十五條所稱的“善意第三人”的，不予支持，法律另有規(guī)定的除外?！睋艘?guī)定，沒有登記的特殊動產轉讓中，除非法律有特別規(guī)定，不登記不能對抗的善意第三人不能是轉讓人的債權人。那么，此處轉讓人的債權人是誰呢？通常理解，轉讓人的債權人包括：普通債權人、破產債權人、人身損害的債權人、強制執(zhí)行的債權人。例如，3月1日，甲一輛汽車，賣給乙，交付給乙，乙支付了1個月前向丙借款10萬元，約定借期20天。甲沒有其他財產，主張拍賣依然登記在甲名下的汽接下來，明確了轉讓人的債權人不能是這里的善意第三人，那么，誰可以是呢？通常認為，善意第三人是，在買賣特殊動產合同生效后，交付給買受人但沒有登記，后來又出現(xiàn)的，對于該特殊動產享有物權利益的不知情的第三人。向丙借款，丙要求甲提供抵押，甲將車抵押給丙，無論抵押是否登記，此時，如果丙不知甲乙買賣的存在，則丙就是乙不能對抗的善意第三人。1.規(guī)范依據致物權設立、變更、轉讓或者消滅的，自法律文書或者征收決定等生效時發(fā)生效力。物權編解釋（一）第7條人民法院、仲裁機構在分割共有不動產或者動產等案件中作出并依法生效的改變原有物權關系的判決書、裁決書、調解書，以及人民法院在執(zhí)行程序中作出的拍賣成交裁定書、變賣成交裁定書、以物抵債裁定書，應當認定為民法典第二百二十九條所稱導致物權設立、變更、轉讓或者消滅的人民法院、仲裁機構的法律文書。物權編解釋（一）第8條依據民法典第二百二十九條至第二百三十一條規(guī)定享有物權，但尚未完成動產交付或者不動產登記的權利人，依據民法典第二百三十五條至第二百三十八條的規(guī)定，請求保護其物權的，應予支持。民法典第230條因繼承取得物權的，自繼承開始時發(fā)生效力。此條規(guī)定的繼承，盡管被繼承人處取得通常理解為繼受取得，然而，無論法定繼承還是遺囑繼承，要引起物權變動，都必須有被繼承人的死亡這一事件的出現(xiàn)。民法典第231條因合法建造、拆除房屋等事實行為設立或者消滅物權的，自事實行為成就時發(fā)生效力。民法典第232條處分依照本節(jié)規(guī)定享有的不動產物權，依照法律規(guī)定需要辦理登記的，未2.要點總結4.拾得人侵占遺失物的，無權請求保管遺失物等支出的費用，也無權請求權利人按照承諾履行義務依照法律規(guī)定;法律沒有規(guī)定的,按照充分發(fā)揮物的效用以及保護無過錯當事人的原則確定。因一方當事人的過錯或者確定物的歸屬造成另一方當事人損害的,應當給予賠償或者補償。（1）天然孳息，由所有權人取得；既有所有權人又有用益物權人的，由用益《民法典》第311條規(guī)定無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的，所有權人有權追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產或者動產的所有權：（一）受讓人受讓該不動產或者動產時是善意的；（二）以合理的價格轉讓；（三）轉讓的不動產或者動產依照法律規(guī)定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人依照前款規(guī)定取得不動產或者動產的所有權的，原所有權人有權向無處分權人請求賠當事人善意取得其他物權的，參照前兩款規(guī)定。2.判斷標準：根據轉讓標的物的性質、數量以及付款方式等具體情況，參考轉2.機動車、船舶、航空器等特殊動產的善意取得完成以），【案例】案例一2013年3月1日，甲將一棟房屋賣給乙，約定了價款為380萬元。合同簽訂后，甲向乙交付了房屋，但沒有辦理過戶登記，約定半年后辦理。乙接受房屋后，對房屋進行了裝修，并在裝修完畢后，3月20日將房屋出租給了丙，約定租期2年。丙與其配偶夏某一起居住。6月1日，丙駕車外出，發(fā)生交通事故死亡，夏某悲痛欲絕。7月，因房價上漲，甲向乙表示要收回房屋，退還價款，乙則要求與甲辦理過戶登記。7月20日，甲突發(fā)心臟病死亡，全部遺產由其子小甲繼承。8月1日，小甲將房子又賣給了丁，并辦理了過戶登記手續(xù)，辦理登記手續(xù)時發(fā)現(xiàn)，產權證記載的房屋面積與登記簿差了1.5平方米。1.甲乙的買賣合同是否生效?房屋所有權是否轉移?甲乙的合同中，房屋毀損滅失的風險由誰承擔?2.乙未獲得所有權將房屋出租的行為是否是無權處分?乙獲得租金有無正當理由?3.丙死亡后，乙可否立即終止租賃合同?4.甲是否能夠以尚未辦理登記為由主張解除合同，讓乙返還房屋?甲死亡后，小甲是否有此權利?5.小甲通過繼承獲得該房屋的所有權，是否需要登記?若未登記，其所有權可否對抗善意第三人?6.小甲在將房屋賣給丁之前，是否需要將房屋先登記在自己的名下?7.丁獲得房屋所有權后，可否請求乙、丙或者丙的配偶夏某立即返還房屋?8.登記簿與產權證所載面積不一致，該如何認定?如果因登記機關登記錯誤，造成權利人損失的，權利人如何尋求救濟?案例二甲，14歲，將其父珍藏之玉石一塊賣給乙，換取零花錢，由于甲少年老成，乙不知甲尚未成年，支付了合理價款。乙得到后旋即贈給其女友丙。后丙將玉石遺失，被專事雕刻藝術的丁拾得。丁見此石材質上佳，故嘔心瀝血，在石上完成了兩幅微雕作品，此石因此價值翻數倍。為確定微雕作品之價值，丁委托給鑒賞家戊鑒定。戊將此石出售給己，己又賣給了庚。1.乙可否善意取得?為什么?2.丙可否獲得玉石的所有權?3.丁可否獲得玉石的所有權?4.對于戊的無權處分，己與庚的知情與否對于玉石所有權變動有何影響?請分別說明之。案例三王進在商場購物時，丟失手表一塊。商場工作人員拾得后，即交給公安部門。王進未能在期限內前去認領，公安部門即依有關規(guī)定將手表交寄賣商店出售。張軍從寄賣商店買得手表后，將其送給女友杜蘭。杜蘭在一次公園旅游中該手表被一小偷偷去，小偷在路邊將這塊表以低價賣給下夜班回家的工人陳平?；卮鹣铝袉栴}：第一，此手表現(xiàn)在屬于誰所有？第二，此題中是否有善意取得？7.丁獲得房屋所有權后，有權主張乙返還房屋。丙已經死亡，自不存在請求返還的定，未經法定代理人追認，其行為無效，乙不能取得所有權。得出此種結論意第三人，代表著交易秩序，值得保護，但是甲是未成年人，通常認為，對4.戊作為無權處分人將玉石出售給己，只有己在被交付之時為善意，方可善意取得所有權。如果己為惡意，則己不能獲得所有權，此時己若處第三，其中獲得手表的所有權，誰是原始取得，誰是繼受取得？第四，本案例中對于手表享有所有權的先后順序如何？2.其他的征收，依法補償，如果是房屋被征按份共有解分①通過事實行為，即事實上的處分，又稱改良行為，需要②通過法律行為，即在法律上處分共有物整體時需要2/物共有人之間應互負瑕疵擔保責任共同共有 4.僅主張轉讓人與第三人合同無效、撤銷合同的所有建筑物之共有部分所享有的占有、使用及收益的權利（俗稱的“公2.按照配置比例將車位、車庫，以出售、3.配置比例是規(guī)劃的建筑區(qū)劃內停放汽車的車位、車2.內容：行使自己合法權利時，相互間給予一定方便或用益物權，是對他人所有的物，在一定范圍內進行占有、使用、收益的他物權。民法典第323條用益物權人對他人所有的不動產或者動產，依法享有占有、使用和收益的用益物權對于權利人而言，意義重大，由此決定因不動產或者動產被征收、征用致使用益物權消滅或者影響用益物權行使的，用益物權人有權依照《民法典》第327條的規(guī)定獲得相應補償。2.劃撥：出于公益目的，通過申請，直接劃【特別提醒】1.出讓，是個人與國家簽訂合同；轉讓，是個人之間簽訂合同。但是，無論出讓還是轉讓，都堅持區(qū)分原則，即在訂立合同后必須辦理設立和變更登記，如果在簽訂合同之后，沒有辦理登記的，合同有效，但是，建設用地使用權不能發(fā)生物權變動，建設用地使用權自登記時設生變更。2.建筑物、構筑物及其附屬設施轉讓、互換、出資或者贈與的，該建筑物、構筑物及其附屬設施占用范圍內的建設用地使用權一并處分。在建設用地使用權和地上建筑物等發(fā)生變動時，兩者關系可以簡稱為“房隨地走，地隨房走，一并處分。”立個人（承包經營戶）與集體組織簽訂承包合同4.本集體經濟組織成員，在同等條件下行使轉2.除林地外，原則上一般承包經營權不得繼承，但可繼承尚未3.一般耕地承包經營權只能在集體成員內部流轉，不4.四荒地的承包經營權可以自由轉讓、入股、抵押，承包人死亡，其應得的承包收容）1.承包方可以自主決定依法采取出租（轉包）、入股或（2）土地經營權流轉期限為五年以上的，當事人可以向登（1）承包方可以用承包地的土地經營權向金融機構融資擔保，并