國際私法期末復習資料完整版

國際私法期末復習資料選擇題1、沖突法----間接調(diào)整2、國際私法誕生的標志----法那么區(qū)別說3、國際私法最早立法----18世紀下半葉，1756年《巴伐利亞法典》，1794年《普魯士法典》4、最早專門立法----1896年《德國民法施行法》，1898年《日本法例》5、采分散立法方式----1804年《法國民法典》〔低級〕6、我國最早的國際私法立法----1918年《中華民國法律適用條例》7、立法法典化----20世紀30年代后8、當代國際私法立法法典化的典范----1988年《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》9、解放初期如何確定法人國籍----采實際控制主義，即以法人資本實際控制在何國人手中的情況為標準來確定法人的國籍10、我國對外國法人國籍確實定----采登記注冊地主義11、我國對內(nèi)國法人國籍確實定----采設立地主義和準據(jù)法主義相結(jié)合的復合標準主義12、我國確認自然人權利能力和行為能力的準據(jù)法----原那么上適用當事人的屬人法，也強調(diào)適用行為地法。13、外國法人認可的方式----國際立法的認可方式和國內(nèi)立法的認可方式14、外國法人認可的程序----特別認可程序、概括認可程序、一般認可程序、分別認可程序〔注意概括認可程序和一般認可程序的區(qū)別〕15、國家及其財產(chǎn)豁免的理論依據(jù)----國家主權原那么16、可區(qū)分一法律沖突是時間上的法律沖突、空間上的法律沖突還是法律的人際沖突17、可區(qū)分一沖突標準哪一局部是范圍、哪一局部是連結(jié)點、哪一局部是準據(jù)法18、可區(qū)分一沖突標準是單邊沖突標準、雙邊沖突標準、選擇適用的沖突標準還是重疊適用的沖突標準〔如《法國民法典》第三條第二款“法國境內(nèi)的不動產(chǎn)，即使屬于外國人所有，仍適用法國法律〞----單邊沖突標準〕19、選擇適用的沖突標準的類型----無條件選擇適用的沖突標準和有條件選擇適用的沖突標準20、每個沖突標準都必須有系屬，但并非每個沖突標準的系屬都會被提煉成系屬公式。系屬公式本身并非沖突標準?！才袛唷?1、英國對涉外婚姻案件適用的準據(jù)法----對婚姻的實質(zhì)要件適用當事人的住所地法，對婚姻的形式要件適用婚姻舉行地法22、“意思自治〞原那么的最早提出者----16世紀法國的杜摩蘭23、有關識別依據(jù)的主張的特點〔不能自圓其說----準據(jù)法說，“烏托邦〞----分析法學與比擬法說，識別標準游離不定----個案識別說，不能解決識別沖突問題----折衷說〕24、英國沖突法的獨特制度----“外國法院說〞25、我國對待反致的態(tài)度----我國明確表示對于涉外合同領域不成認和接受反致?！才袛唷?6、公共秩序保存是國際私法根本原那么的例外----薩維尼公共秩序保存是國際私法根本原那么之一〔另兩個是國籍原那么和意思自治原那么〕----孟西尼27、最早把國際私法放在國家主權的高度研究的學者----荷蘭的胡伯28、胡伯的國際私法三原那么----①法律只在本國境內(nèi)有效，在境外無效；②法律只約束本國境內(nèi)的居民；③每一個國家的法律已在本國境內(nèi)有效，根據(jù)禮讓，他國也應成認它在其境內(nèi)有效29、我國參加《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》的保存----關于國際私法規(guī)那么可以導致公約適用的規(guī)定作了保存，限制公約的適用；關于銷售合同無須以書面訂立或書面證明，在形式方面不受任何其他限制的規(guī)定作了保存，強調(diào)需使用書面形式30、當事人躲避任意性法律不一定無效〔判斷〕31、外國法錯誤適用的救濟措施----不允許當事人上訴〔法國、德國、西班牙、荷蘭、比利時、希臘、瑞士〕和允許當事人上訴〔意大利等〕32、物之所在地法原那么產(chǎn)生的理論依據(jù)----主權說、法律關系本座說、利益需要說、方便說和控制說〔沒有既得權說〕33、最早把意思自治原那么載入民法典的國家----意大利34、我國關于涉外合同法律適用的原那么----首要原那么是意思自治原那么，當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律35、我國關于涉外合同法律適用意思自治原那么的規(guī)定：在方式上----明示選擇，在時間上----事前事后均可，最晚至一審法庭辯論終結(jié)前，在性質(zhì)上----只允許當事人選擇適用實體法，在空間上----無限空間范圍選擇，在合同的范圍上----原那么上采“整體選擇〞，但合同形式的適用除外〔書面〕36、我國關于涉外侵權行為之債法律適用的規(guī)定----《民法通那么》第146條：適用侵權行為地法，當事人雙方國籍相同或者在同一國家有住所的，可以適用當事人本國法或住所地法37、涉外結(jié)婚實質(zhì)要件的法律適用----看中國、英國、美國、德國、法國、日本38、涉外結(jié)婚實形式要件的法律適用----看中國、英國、美國、德國、日本39、涉外婚姻法律適用的規(guī)定----美國采同一制，英國采分割制40、我國關于涉外結(jié)婚法律適用的規(guī)定----適用婚姻締結(jié)地法41、我國關于涉外離婚法律適用的規(guī)定----適用法院地法42、涉外收養(yǎng)適用被收養(yǎng)人的屬人法并不有利(判斷)選擇〔參考去年〕1、我國學者對國際私法的范圍主張英美學者大多數(shù)主張國際私法只包括三種標準：涉外民商事案件管轄權標準，沖突標準，外國法院判決的成認與執(zhí)行標準。法國和受法國影響的學者主張包括四個標準：國籍法標準，規(guī)定外國人法律地位的標準，沖突標準，涉外民商事案件管轄權標準。德國、日本和受其影響的學者主張國際私法的全部目的就是解決民商事法律沖突，因此國際私法的范圍就是沖突標準。前蘇聯(lián)和東歐學者主張國際私法的范圍是規(guī)定外國人法律地位的標準，沖突標準，調(diào)整涉外民商事法律關系的國家統(tǒng)一實體標準，國際民事訴訟程序標準和涉外仲裁程序標準，此外有不少學者認為國際私法還應當包括國內(nèi)專用實體標準。我國學者李浩培主張國際私法的范圍就是沖突標準；董立坤主張國際私法的范圍主要是沖突標準，其他的相關標準不過是為沖突標準效勞的；唐說明主張國際私法的范圍主要是沖突標準，但還應包括涉外民商事案件管轄權標準和外國法院判決的成認與執(zhí)行的標準；韓德培和李雙元主張國際私法范圍包括外國人的民商事法律地位標準，沖突標準，國際統(tǒng)一實體標準，國際民商事訴訟程序標準和.國際商事仲裁標準。姚壯，任繼圣主張國際私法范圍除包括以上五種觀點所包括的范圍外，還應該包括國內(nèi)專用實體標準。2、沖突標準——間接調(diào)整方法3、區(qū)際法律沖突存在區(qū)際法律沖突的國家：英國、美國、加拿大、澳大利亞、前蘇聯(lián)、南斯拉夫、波蘭等聯(lián)邦制國家+中國。4、我國確立法人國籍的標準：動態(tài)的，解放初期采取實際控制主義，現(xiàn)在對外國法人國籍確實立采取登記注冊地主義，對內(nèi)國法人國籍采取登記注冊地主義和準據(jù)法主義的復合標準。5、物權關系的理論依據(jù)：主權說〔法國梅蘭〕法律關系本座說、利益需要說(德巴爾、法畢耶)方便說與控制說〔戴塞、莫里斯〕6、關于屬人法，兩大法系的區(qū)別:大陸法系的屬人法的連結(jié)點是國籍，英美法系是住所；最先將國籍作為連結(jié)點的是1804年法國民法典；最先將意思自治載入法典的是意大利民法典7、公共秩序保存各學者的觀點：薩維尼——公共秩序保存只是國際私法根本原那么的例外孟西尼——公共秩序保存是國際私法根本原那么〔國籍原那么、公共秩序保存、意思自治原那么〕斯托雷——主權國家在任何時候都可以采用公共秩序保存英美其他學者——通過列舉方式來限制公共秩序保存的適用范圍職能：平安閥——對外國法的防范和否認；對內(nèi)國法的肯定和保護作用；9、《保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約》是最早的國際實體法標準，是參加其他國際公約的前提，如《商標注冊公約》；《世界版權公約》與《伯爾尼公約》都確立國民待遇原那么，最低限度保護原那么、獨立保護原那么；區(qū)別是前者是附條件的自動保護，后者是自動保護。10、系屬公式：連結(jié)點與準據(jù)法確實定11、國有化的補償原那么不補償：前蘇聯(lián)、東歐國家給予充分、及時、必要的補償：資本主義興旺國家給予相應的適當?shù)难a償：我國12、我國關于涉外結(jié)婚的法律適用：婚姻舉行地法、登記地法；我國關于涉外離婚的法律適用：法院地法我國關于涉外繼承的法律適用采取分割制：動產(chǎn)適用被繼承人死亡時住所地法；不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法。13、將國際私法提高到主權高度的是胡伯14、斯托雷〔美國〕三原那么：①每個國家在它自己的領土內(nèi)享有專屬的主權和管轄權；②每一個國家的法律都不能直接對在其境外的財產(chǎn)發(fā)生效力或約束力，也不能約束不在其境內(nèi)的居民，一個國家的法律能自由地約束不在其境內(nèi)的人或事物是與所有國家的主權不相容的；③一個國家的法律能在另一個國家發(fā)生效力，完全取決于另一個國家適當?shù)姆▽W理論和禮讓以及默示或明示同意；孟西尼三原那么：國籍原那么、公共秩序保存、意思自治原那么〕胡伯〔荷蘭〕：①任何主權者的法律必須在其境內(nèi)行使并約束其臣民，但在境外無效；②凡居住在其境內(nèi)的人，包括常駐的或臨時的，都可視為其臣民；③每一個國家的法律已在其本國的領域內(nèi)實施，根據(jù)禮讓，行使主權權力者也應讓它在自己的境內(nèi)保持其效力，只要這樣做不致?lián)p害自己的主權權力和臣民的利益；18、法那么區(qū)別說——意大利巴特魯斯法律關系本座說——德國薩維尼國際禮讓說——荷蘭胡伯既得權說——英國戴賽本地法說——美國庫克協(xié)調(diào)論——法國巴迪福利益論——德國克格爾政府利益分析說——美國柯里、艾倫茨威格——法院地法說里斯——最密切聯(lián)系說私國際法——斯托雷；國際私法-----謝夫納〔德〕；沖突法——羅登伯格〔荷蘭〕19、識別最早提出者——康恩、巴丹20、沖突標準的類型〔單沖、雙沖、選沖、重疊使用等〕21、《馬德里協(xié)定》只保護商品、效勞商標，沒有證明商標；而《商標注冊條約》三者均有。22、國際私法性質(zhì)代表人物國際法性質(zhì)代表：薩維尼、巴爾〔德國〕，魏斯、畢耶〔法國〕，孟西尼〔意大利〕國內(nèi)法性質(zhì)代表：康恩、努斯鮑姆〔德國〕，巴丹、巴迪?！卜▏?，英國〔戴賽、戚希爾〕，前蘇聯(lián)的隆次。既有國際法性質(zhì)也有國內(nèi)法性質(zhì)的學者：德國的奇特爾曼，前捷克的貝斯利斯機23、外國法錯誤適用外國法錯誤適用種類：適用沖突標準錯誤；適用外國法本身的錯誤；外國法適用錯誤的補救：1、適用沖突標準錯誤都允許上訴2、適用外國法錯誤①不允許上訴〔希臘、西班牙、比利時、荷蘭、德國、法國、瑞士〕②允許上訴〔葡萄牙、芬蘭、波蘭、意大利、前東歐國家和一些美洲國家〕我國無論是適用沖突標準錯誤還是適用外國法錯誤，都允許上訴。24、信托自體法物之所在地法〔不動產(chǎn)所在地法〕——二戰(zhàn)后杜摩蘭意思自治———當代自體法25、英國涉外結(jié)婚的法律適用：分割制形式：婚姻舉行地法；實質(zhì)是婚姻住所地美國涉外結(jié)婚的法律適用：同一制〔適用結(jié)婚舉行地法〕26、涉外侵權行為的法律適用：美國1971年前侵權行為實施地〔加害地〕法；1971年后，侵權結(jié)果發(fā)生地法。我國既包括實施地，也包括結(jié)果地，不一致時法院可以選擇使用。27、國際民事訴訟最重要的是——法院判決和仲裁裁定的成認與執(zhí)行28、國際仲裁協(xié)議的內(nèi)容：①提交仲裁協(xié)議的內(nèi)容：仲裁意愿〔最重要的〕、仲裁機構、仲裁規(guī)那么、提交仲裁的事項等②提交臨時仲裁的協(xié)議內(nèi)容：仲裁意愿、仲裁地、所適用的仲裁規(guī)那么和以仲裁方式解決的爭議事項等。29、識別依據(jù)①法院地法說(運用最多的)②準據(jù)法說〔難自圓其說〕③分析法學與比擬法學〔烏邦托〕④個案是別說⑤折中說⑥功能定性說⑦自體識別說30、法律躲避的效力，成認法律躲避的合法性的是德國。31、國際私法產(chǎn)生的前提〔法律沖突產(chǎn)生的原因〕：①科學昌明，交通便利，各國之間民商事交流頻繁、產(chǎn)生了大量的涉外民商事法律關系和調(diào)整涉外民商事法律關系的法律。②各國民商事法律規(guī)定不一致③各國享有真正獨立的平等的國家主權和司法主權④各國成認外國人在內(nèi)國享有內(nèi)國人平等的民商事法律地位⑤各國平等地對待內(nèi)外國的法律并且在一頂條件下成認外國民商事法律的域外效力。判斷題1、沖突標準只有與其所指引的準據(jù)法相結(jié)合才有意義?！矊Α?、我國法律規(guī)定涉外結(jié)婚適用當事人本國法?！插e〕改：我國涉外結(jié)婚實質(zhì)要件和形式要件都是相同的，適用婚姻締結(jié)地法3、英美關于涉外結(jié)婚的實質(zhì)和形式要件相同?！插e〕改：美國是同一制，實質(zhì)要件和形式要件相同，都是婚姻締結(jié)地法。英國是分割制，形式要件適用婚姻舉行地法，實質(zhì)要件適用婚姻住所地法。4、聯(lián)邦制、單一制國家都有區(qū)際司法協(xié)助?！插e〕改：單一制國家沒有，但是中國例外5、司法判例既不是大陸法國家的司法淵源，也不是我國的司法淵源?！插e〕改：司法判例不是我國的司法淵源，但是大陸法國家的重要輔助淵源。6、我國規(guī)定當事人躲避我國強制性法律規(guī)定無效〔錯〕改：當事人躲避我國強制性和禁止性規(guī)定無效。7、人際法律沖突就是不同人種的沖突?！插e〕改：還有民族、種族、階層、階級的沖突8、考點：我國涉外繼承動產(chǎn)適用被繼承人死亡時的住所地法，不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法。9、我國適用外國法律錯誤都允許上訴〔對〕10、凡遺產(chǎn)在中國境內(nèi)的涉外無人繼承，適用中國法?！插e〕改：涉外無人繼承必須外國人死于中國境內(nèi)且遺產(chǎn)在中國境內(nèi)，適用中國法。11、沖突標準指引的準據(jù)法可以使實體法也可以是沖突法〔錯〕改：沖突法只能是實體法，不能是沖突法12、外國法律規(guī)定的禁治產(chǎn)人相當于我國的完全行為能力人/無行為能力人?！插e〕改：禁治產(chǎn)人相當于我國的限制行為能力人13、當代侵權行為不允許當事人選擇適用法律?！插e〕改：侵權行為法律適用的新開展是意思自治，允許當事人選擇適用法律。14、法人與自然人一樣有權利能力就有行為能力〔錯〕改：自然人有權利能力不一定有行為能力，法人有權利能力就有行為能力。名詞解釋：1、國際私法：國際私法是以直接標準和間接標準相結(jié)合來調(diào)整平等主體之間的涉外民商事法律關系，以解決法律沖突為中心任務，以沖突標準為最根本標準，同時包括規(guī)定外國人民商事地位的標準，國際統(tǒng)一實體標準，國際民事訴訟程序標準和國際商事仲裁標準在內(nèi)的，一方面既具有國內(nèi)法性質(zhì)，又具有國際法性質(zhì)，但另一方面，二者不能等量齊觀，從目前情況看，主要具有國內(nèi)法性質(zhì)，但以動態(tài)的開展的眼光看，未來將主要具有國際法性質(zhì)的法律局部或?qū)W科。2、司法判例：指法院的判決例證對具體案件具有法律約束力，即上級法院在審理案件中所確立的原那么，可以成為今后下級法院審判同類案件的依據(jù)。3、國際條約：指兩個或者兩個以上的國家、國際組織等國際法主體共同締結(jié)的關于確立、變更或者終止彼此之間在政治、經(jīng)濟、文化、軍事和外交等方面的權利和義務的具有法律約束力的書面協(xié)議。4、國際慣例：指在國際交往中經(jīng)過各國反復實踐所逐漸形成的，只有經(jīng)過國際認可才具有法律約束力的行為標準。5、法律沖突：指兩個或者兩個以上不同的法律標準同時調(diào)整某一相同的社會關系，以及兩個或兩個以上眾多不同的法律標準都不調(diào)整某一社會關系，從而產(chǎn)生法律之間的矛盾和沖突，并由此導致法院或者仲裁機構適用不同的法律，作出不同的判決或裁定的社會現(xiàn)象。6、沖突標準：所謂沖突標準，又稱“法律選擇標準〞、“法律適用標準〞，在德國通常又稱為“抵觸標準〞，是指不明確規(guī)定涉外民商事法律關系當事人各方具體的權利義務，而只是規(guī)定某種涉外民商事關系應當適用哪個國家或者法域的法律來進行調(diào)整的標準。7、連結(jié)點：又稱連結(jié)因素、連結(jié)根據(jù)，它是沖突標準借以確定涉外民商事法律關系應當適用哪個國家或者地區(qū)的法律的標志和根據(jù)。8、系屬公式：又稱“沖突原那么〞或“系屬原那么〞，指把一些解決同類法律關系的法律沖突的規(guī)那么固定化，使它成為國際上公認的或者被大多數(shù)國家所采用的處理規(guī)那么，以便解決同類性質(zhì)的法律關系的法律適用問題的一種相對固定的沖突標準的表達公式。9、準據(jù)法：指經(jīng)沖突標準指引用來確定涉外民商事法律關系當事人的權利和義務關系的具體的實體法標準。10、識別：是指在適用沖突標準處理某一涉外民商事法律關系或者法律問題時，依據(jù)一定的法律觀念或者法律概念對該涉外民商事法律關系或法律問題的事實構成和可能適用的沖突標準逐一作出“定性〞或者“分類〞，將其歸于一定的法律范疇，從而確定該涉外民商事法律關系或者法律問題應當援用哪一種沖突標準的法律認識過程。11、反致：狹義的反致是指甲國〔法院地國〕法院在審理某一涉外民商事案件時根據(jù)本國沖突標準的指引應當適用某一外國法〔乙國法〕，而根據(jù)乙國的沖突標準的指引應當適用甲國法，結(jié)果甲國法院適用了本國的實體法審理了案件的情形。12、轉(zhuǎn)致：指對于某一涉外民商事案件，甲國法院根據(jù)本國沖突標準的指引應當適用乙國法，而根據(jù)乙國沖突標準的指引應當適用丙國法，最后甲國法院適用了丙國的實體法作為準據(jù)法來處理案件的情形。13、公共秩序保存：又稱“公共政策〞、“公共秩序〞、“保存條款〞、“抵觸條款〞、“社會公共利益〞，我國學界又稱“公共秩序保存〞，我國立法主要稱“社會公共利益〞，是指一國法院在審理某一涉外民商事案件時，根據(jù)本國沖突標準的指引，應當適用某一外國法，但該外國法的內(nèi)容尤其是適用結(jié)果將會與法院地國的重大利益、根本政策、法律的根本原那么或者道德的根本觀念相違背，從而對該外國法予以保存，排除該外國法適用的一種制度。14、法律躲避：是指涉外民商事法律關系的當事人，利用某一沖突標準的規(guī)定通過增設、改變乃至虛構國籍、住所等連結(jié)點的方式逃避本來應當適用的對自己不利的法律，從而使對自己有利的法律得以適用的逃法或者脫法行為，也成“詐欺躲避〞或者“詐欺設立連結(jié)點〞。15、外國法內(nèi)容的查明：指一國法院在審理涉外民商事案件時人，如果根據(jù)本國沖突標準的指引應當適用某一法院在審理涉外民商事案件時，如果根據(jù)本國沖突標準的指引應當適用某一外國的實體法來調(diào)整當事人之間具體的權利和義務關系，如何證明該外國法是否存在以及如何確立該外國法的具體規(guī)定的行為過程。16、外國法的錯誤適用：指內(nèi)國法院在審理某一涉外民商事案件時根據(jù)本國沖突標準的指引本來應當適用外國法卻錯誤地使用了內(nèi)國法，或者本來應當適用內(nèi)國法卻錯誤地使用了外國法，或者本來應當適用甲外國法卻錯誤地使用了乙外國法，或者雖然找準了某外國法，卻對該外國法內(nèi)容作出了錯誤的解釋，從而作出了錯誤的判決的情況。17、國有化：是指國家或者政府為了實現(xiàn)自身利益的需要，通過國有化法令的形式，將于本屬于本國或外國的自然人、法人或其他組織所有的財產(chǎn)或權利收歸國家或政府所有，并由國家或政府的有關機構加以使用或控制的一種法律措施。18、涉外合同：是指具有不同國籍或者住所、營業(yè)地等分屬不同國家或者法域的當事人之間訂立的，明確彼此之間的權利和義務關系的，其法律適用與兩個或者兩個以上的國家或者法域的法律發(fā)生關聯(lián)，并且能夠引起法律適用沖突的協(xié)議。19、時際沖突：即時間上的法律沖突，它是指可能影響同一社會關系的前法與后法，新法與舊法之間的矛盾與沖突。解決這種沖突的法律叫“實際沖突法〞。20、區(qū)際沖突：同一主權國家內(nèi)部具有獨立法律地位的不同法域之間的法律沖突。解決這種沖突的法律叫“區(qū)際沖突法〞。21、人際沖突：是指適用于不同民族、種族、宗教、部落以及不同的階級、階層的人的法律矛盾與沖突。22、法律沖突的實質(zhì)：是指外國法律的域外效力與內(nèi)國法的域內(nèi)效力，或者內(nèi)國法的域外效力與外國法的域內(nèi)效力之間的沖突。簡答題：一、當代國際私法國內(nèi)立法的主要特點及開展趨勢P41國際私法的調(diào)整對象范圍不斷得以擴大；國際私法所規(guī)定的內(nèi)容愈趨詳盡；彈性連結(jié)因素在立法中被廣泛采用和法律選擇的靈活性大大加強〔1〕在立法中大量采用雙邊沖突標準和選擇性沖突標準，以增強法律適用的靈活性和保證涉外民商事法律關系的穩(wěn)定性；〔2〕采用選擇準據(jù)法的沖突標準形式也大量增加，即大量采用補充性連結(jié)因素以增強法律選擇的靈活性；〔3〕意思自治原那么在各國最新的國際私法立法中得到比擬廣泛的采用；〔4〕最密切聯(lián)系原那么也在各國新的國際私法立法中得到廣泛地采用，甚至被視為選擇法律的總的指導思想或普遍指導原那么4、政策定向和結(jié)果選擇的方法在法律選擇中受到重視；5、在立法模式上呈現(xiàn)出向法典化方向開展的趨勢二、司法判例作為我國國際私法淵源的必要性和可行性P48必要性：1、國際私法調(diào)整對象的必然要求2、國際私法的中心任務和本質(zhì)特征的應然決定3、當今國際社會國際私法立法與實踐的大勢所趨4、我國國際私法立法現(xiàn)狀的客觀需要5、實現(xiàn)“一國兩制〞的實然選擇可行性：1、最高人民法院的有關涉外民商事案件的“解答〞或者“批復〞具有法律約束力2、最高人民法院通過對有關個案的“答復〞和“批復〞，對地方各級人民法院審理用類案件發(fā)揮了指導和借鑒作用3、最高人民法院在其《公報》中公布一些典型的涉外民商事案例，也已經(jīng)成為地方各地人民法院審理同類案件的參考依據(jù)。三、正確認定自然人住所的意義P88〔1〕住所是許多國家尤其是普通法系國家確定屬人法的重要連結(jié)點，因此，正確把握和認定當事人的住所，對處理涉外民商事法律關系時正確地適用法律，從而作出合理的判決具有極為重要的意義；〔2〕住所無所在解決自然人國籍積極沖突方面還是在解決自然人國籍消極沖突方面都具有重要的輔助作用；〔3〕住所是一些國家作為指定某些財產(chǎn)關系的準據(jù)法的連結(jié)點；〔4〕住所對于確定國際民事訴訟管轄權更是具有極為重要的意義；〔5〕以當事人的住所作為某些涉外民商事案件應當適用的準據(jù)法的連結(jié)點，已經(jīng)成為當今兩大法系化解矛盾的重要措施。四、法律沖突產(chǎn)生的原因P158〔1〕近現(xiàn)代科學償命，交通便利，各國之間民商事交往頻繁，產(chǎn)生了大量的涉外民商事關系和調(diào)整這種涉外民商事關系的法律；〔2〕各國民商事立法的規(guī)定不同。正是由于世界各國的社會制度、階級本質(zhì)和經(jīng)濟開展狀況以及歷史文化傳統(tǒng)的不同，其法律制度千差萬別，所規(guī)定的法律內(nèi)容各不相同，有的甚至大相徑庭，才會產(chǎn)生法律沖突?？梢姼鲊裆淌铝⒎ǖ囊?guī)定不同是涉外民商事法律沖突產(chǎn)生的重要前提條件和最直接的原因；〔3〕各國享有這正獨立的平等的國家主權和司法權。它是法律沖突產(chǎn)生的客觀根底?！?〕各國成認外國人在內(nèi)國享有與內(nèi)國人平等的民商事法律地位。它是涉外民商事法律沖突產(chǎn)生的又一前提條件；〔5〕各國平等地對待內(nèi)外國的法律，并在一定條件下成認外國民商事法律的域外效力。五、產(chǎn)生識別沖突的原因P211〔1〕不同國家的法律對于同一事實賦予它不同的法律性質(zhì)，從而引導原因不同的沖突規(guī)那么，得出相互抵觸的判決結(jié)果；〔2〕不同國家的性質(zhì)還往往將具有相同內(nèi)容的法律問題分配到實體法或程序法的不同法律部門，從而導致適用不同的沖突標準和準據(jù)法，得出相互抵抗的判決結(jié)果；〔3〕不同國家對同一問題規(guī)定的沖突標準具有不同的含義，從而也可能導致識別沖突和對有關沖突標準進行識別的必要；〔4〕由于各國社會制度或者歷史文化傳統(tǒng)的不同，有時還會出現(xiàn)一個國家所使用的法律概念是另一個國家的法律所沒有的情況，并由此產(chǎn)生識別沖突，從而有對這些概念進行識別的必要。六、運用公共秩序保存應注意的問題P2421、必須將內(nèi)國民法上的公共秩序與國際私法上的公共秩序區(qū)別開來?！?〕內(nèi)國民法上的公共秩序通常與國家主權無關，而國際私法上的公共秩序往往與主權相關；〔2〕內(nèi)國民法上公共秩序一般不存在適用外國法的問題，而國際私法上的公共秩序往往因外國法的適用而引起；〔3〕內(nèi)國民法上的公共秩序的范圍比國際私法上的公共秩序的范圍要寬泛；〔4〕維護內(nèi)國民法上的公共秩序與維護國際私法上的公共秩序的途徑不同；〔5〕違反二者的法律后果不同，違反內(nèi)國民法上的公共秩序往往要追究當事人的責任，而違反國際私法上的公共秩序只不過不適用外國法，一般不追究當事人的責任。2、援用公共秩序保存時不應與他國的主權行為相抵觸。一國主權是其對內(nèi)的最高權和對外的獨立權。任何國家在領土領域內(nèi)的主權行為只要不違背國際法，他國就沒權干預，并應予以尊重。假設援引本國公共秩序拒絕成認外國國家的國有化法令，顯然違背了國家主權原那么，是濫用公共秩序保存的一種表現(xiàn)。3、不應將因公共秩序保存而不適用外國法與外國公法的排除適用混為一談。排除外國公法的適用，完全基于國家主權原那么，建立在公法具有嚴格域內(nèi)法性的根底上，這是一個普遍性原那么，與公共秩序保存問題有根本性的區(qū)別。4、能否援用公共秩序保存來限制國際統(tǒng)一沖突標準的效力頗具爭議。但二戰(zhàn)后的實踐是，只要國際私法條約中訂有公共秩序保存條款，締約國就可以員用它限制條約效力。5、能否一概以法院地法取代因公共秩序保存而排除適用的外國法。一般做法有：〔1〕適用內(nèi)國法〔2〕拒絕審判說〔3〕分別處理說6、應當將外國法的內(nèi)容與外國法的適用結(jié)果區(qū)別開來。有時候外國法適用的結(jié)果并不與內(nèi)國法律、利益相違背。7、如何對待外國的公共秩序問題。七、法律躲避的構成要件P249從行為主體看，法律躲避是當事人自己的行為造成的。從主觀上看，當事人有躲避的意圖。即是說，當事人的行為完全是以躲避某種對自己不利的法律之適用為目的；從躲避的對象來看，當事人躲避的法律必須是以沖突標準指引本來應當適用的強制性或者禁止性的法律。從行為方式上看，當事人躲避法律是通過增設、改變、乃至虛構一個或者多個連結(jié)點的方式來實現(xiàn)的。當事人增設或者改變的連結(jié)點通常包括國籍、住所、行為地、物之所在地、宗教信仰等。在客觀結(jié)果上看，當事人躲避法律的行為已經(jīng)完成。八、外國法的查明方法P256〔1〕將外國法當做“法律〞，由法官依照職權舉證證明，無需當事人承當舉證責任。代表國家有意大利、奧地利、烏拉圭和一些東歐國家等?！?〕將外國法當做特殊的“法律〞，原那么上由法官依職權舉證證明，當事人也有協(xié)助的義務。代表國家有土耳其、瑞士、德國、秘魯?shù)??！?〕將外國法當做“事實〞，由當事人舉證證明。代表國家是英美普通法系國家和局部拉丁美洲國家?！?〕將外國法當做“事實〞，原那么上由當事人舉證證明，但在特定情況下，法院地也可以直接認定。代表國家有法國、盧森堡、比利時、巴西、智利等。九、外國法無法查明時的解決方法P2591、直接適用內(nèi)國法。這種解決方法就是根據(jù)內(nèi)國沖突標準的指引應當適用的外國法不能查明時，法律便直接依內(nèi)國法即受案法院所在國法律的有關規(guī)定對案件作出裁決。此乃世界上大多數(shù)國家所采用的方法。不過，實質(zhì)上采用這種方法是為了擴大內(nèi)國法的使用范圍和所盡可能地維護內(nèi)國的主權和利益；2、類推適用內(nèi)國法。英美等國家通常采用此種方法。如美國法規(guī)定，當事人不能證明外國法是，推定外國法與美國法相同并使用美國法；3、駁回當事人的訴訟請求或抗辯。德國為典型。在外國法的內(nèi)容不能查明時，采取駁回當事人的訴訟請求或抗辯的方法處理。4、依不同情況，或是類推適用內(nèi)國法，或是駁回當事人的訴訟請求或抗辯。英、美等國家司法實踐采取這種做法。5、適用同本應適用的外國法相近或類似的法律。德國曾有案例采取這種做法。6、適用一般法理。這種主張認為，外國法無法查明或欠缺規(guī)定時，應依據(jù)一般法理進行裁判。十、涉外物權法律沖突的表現(xiàn)P2671、動產(chǎn)與不動產(chǎn)的區(qū)分在現(xiàn)實中，盡管各國法律對物屬于動產(chǎn)或不動產(chǎn)一般都有明文規(guī)定，但各國劃分動產(chǎn)與不動產(chǎn)的理念和標準不同，從而導致對同樣的物在一國法律規(guī)定為動產(chǎn)之物，而在另一國法律卻規(guī)定為不動產(chǎn)之物；2、物權客體的范圍物權的客體是“物〞，但各國民法對“物〞的規(guī)定不盡一致。由于物權的客體適用物權法那么，而不能作為物權客體的那么不能適用物權法那么，從而導致可能是同樣的“物〞適用不同的法那么，由此產(chǎn)生法律適用上的沖突。3、物權的取得、變更和消滅〔物權的變動〕在引起物權變動的法律事實中，最重要的是法律行為。關于物權變動法律行為的效力問題，各國法律規(guī)定不盡一致。如法國主張“當事人意思主義〞，德國主張“形式主義〞，而瑞士主張“折衷主義〞。物權的保護方法首先，各國民法關于物權保護方法的種類之規(guī)定不僅相同，其次，各國關于物權損害賠償?shù)囊?guī)定不僅一致，再次，各國民法關于物權保護的宗旨不同。各國關于物權的占有時效之規(guī)定也不盡相同。十一、物之所在地法的適用范圍P273動產(chǎn)與不動產(chǎn)的識別與區(qū)分由物之所在地法決定。在處理涉外物權關系時，首先必須依據(jù)一定的法律對物進行區(qū)分，以便確定特定的物權關系應當適用的法律。物權客體的范圍只能由物之所在地法決定。物權的種類和內(nèi)容由物之所在地法決定。物權的取得、變更和消滅通常也由物之所在地法決定。對于物權行為的方式，包括登記或進行處分的法律行為方式，一般應由物之所在地法決定。物權的保護方法一般由物之所在地法決定，當物權受到非權利人的非法占有或損害時，物權人是否享有上述請求權以及如何行使這些請求權，各國法律規(guī)定差異很大，對此，一般只能由物之所在地法決定。十二、物之所在地法適用的例外P276船舶、飛行器等運輸工具的物權關系通常不適用物之所在法運送中的物品的物權關系有的不適用物之所在地法適用貨物起運時其所有人的本國法適用貨物發(fā)運地法適用貨物送達地方適用提單或其他權利證書轉(zhuǎn)讓的準據(jù)法外國法人終止或者解散時有關物權關系通常不適用物之所在地法繼承中的財產(chǎn)不一定適用物之所在地法，大致有“同一制〞和“分割制〞兩種類型無主權的土地上或者空間范圍內(nèi)的物權關系不能適用物之所在地法無體動產(chǎn)也不能適用物之所在地法外國國家財產(chǎn)的所有權不適用物之所在地法十三、涉外侵權之債的一般法律適用與新開展〔一〕傳統(tǒng)的法律適用1.適用行為地法。理由：〔1〕既得權說；〔2〕權利平衡說；〔3〕公共秩序和主權說；〔4〕自然聯(lián)系說。2.選擇適用侵權行為地法或者當事人共同的屬人地法。如德國。3.重疊適用侵權行為地法、法院地法、當事人共同的屬人法。如匈牙利?！捕骋话闱謾嘈袨榉蛇m用的新開展1.當事人意思自治。2.侵權自體說。這種觀點觀點既顧及到侵權行為地的法律，也顧及到了侵權行為地以外的法律。3.適用對受害人有利的法律。4.對特殊的侵權行為適用特殊的規(guī)那么調(diào)整。十四、我國關于涉外收養(yǎng)法律適用的缺陷P3821、它沒有對我國法律需要調(diào)整的涉外收養(yǎng)關系的各個方面都作出規(guī)定，而是對涉外收養(yǎng)關系的主體作了不必要的限制。我國法律需要調(diào)整的涉外收養(yǎng)關系至少應當包括以下情形：外國人在中國境內(nèi)收養(yǎng)中國子女；外國人在中國境內(nèi)收養(yǎng)外國子女；外國人在中國境外收養(yǎng)中國子女；中國人在中國境內(nèi)收養(yǎng)外國子女；中國人在中國境外收養(yǎng)外國子女；中國人在中國境外收養(yǎng)外國子女，此外，外國人在中國境外收養(yǎng)外國子女有時也可能需要我國法律予以成認，但我國《收養(yǎng)法》僅僅規(guī)定了外國人在華收養(yǎng)子女的法律適用。2、對涉外收養(yǎng)一律要求重疊適用我國的法律和收養(yǎng)人所在地國的法律也未必是完全合理的。對涉外收養(yǎng)要求重疊適用中國法和收養(yǎng)人所在地國法可能是必要的，但是否在所有問題上都必要重疊適用，可否考慮原那么上適用收養(yǎng)人的屬人法，而在某些問題上重疊適用被收養(yǎng)人的屬人法。因為這樣做既有利于收養(yǎng)關系的成立，又不至于損害被收養(yǎng)人的權利和利益。3、由于我國現(xiàn)行立法并未對涉外收養(yǎng)的成立要件、收養(yǎng)的效力和收養(yǎng)的解除和終止的法律適用分別做出規(guī)定，因此，在今后的立法中有必要詳細加以規(guī)定。十五、涉外法定繼承的法律沖突P3901、繼承法的宗旨和遺產(chǎn)的范圍不同在私有制國家，可作為遺產(chǎn)繼承的財產(chǎn)和權利范圍廣泛，另外其繼承法的宗旨主要維護私有財產(chǎn)不可侵犯的權利；在公有制國家，可作為遺產(chǎn)繼承的主要是人們的生活資料，而且其繼承法的宗旨是為了實現(xiàn)家庭人口再生產(chǎn)職能。繼承人的范圍不同許多資本主義國家通常將繼承人的范圍規(guī)定得十分寬泛，但也有一些國家基于種種原因，法律規(guī)定的范圍比擬狹窄。繼承的順序不同盡管各國繼承法通常均是依據(jù)親等的遠近或者在生活上相互依賴的程度來確定繼承的順序，但對繼承順序的劃分上存在巨大的差異。代位繼承的規(guī)定不同盡管大多數(shù)國家規(guī)定了代位繼承制度，但卻有一些國家的法律沒有規(guī)定此種制度，另外，即使都規(guī)定了代位繼承制度的各國，其具體規(guī)定的內(nèi)容差異甚大應繼承遺產(chǎn)的份額之規(guī)定不同繼承權喪失的規(guī)定不同各國法律對于繼承權喪失的規(guī)定也是差異甚大，主要表達在繼承權喪失的原因以及該喪失是否具有終局性這兩個問題上。放棄繼承權的規(guī)定不同繼承權恢復的規(guī)定不同。雖然各國繼承法一般都貴帝國了繼承權恢復制度，但在恢復繼承請求權的時效問題上卻不盡相同。繼承人繼承遺產(chǎn)的順序不同。大陸法系通常由繼承人直接繼承遺產(chǎn)，在普通法系國家，全部遺產(chǎn)首先歸屬于遺產(chǎn)代理人，在管理清算遺產(chǎn)后，只有余下的積極財產(chǎn)才能分配轉(zhuǎn)移給繼承人。十六、涉外法定繼承的法律適用P3941、“分割制〞指在涉外繼承中，將被繼承人的遺產(chǎn)分割為動產(chǎn)與不動產(chǎn)，并分別適用不同的沖突標準所指向的實體法。在通常情況下，動產(chǎn)繼承適用被繼承人的屬人法，不動產(chǎn)繼承適用不動產(chǎn)地法。動產(chǎn)繼承適用被繼承人的本國法，不動產(chǎn)繼承適用不動產(chǎn)所在地法。動產(chǎn)繼承適用被繼承人的住所地法，不動產(chǎn)繼承適用不動產(chǎn)所在地法。不動產(chǎn)繼承適用不動產(chǎn)所在地法，動產(chǎn)繼承適用被繼承人的住所地法或居所地法兼本國法。2、“同一制〞指涉外規(guī)定繼承不將遺產(chǎn)分割為動產(chǎn)與不動產(chǎn)，而是將遺產(chǎn)看做一個整體，適用同一沖突標準所指向的實體法。法定繼承適用被繼承人的屬人法。適用被繼承人的本國法，如德國、意大利等適用被繼承人的住所地法，如瑞士、挪威等法定繼承適用遺產(chǎn)所在地法3、分割制和同一制的利弊由于繼承制度具有財產(chǎn)法和身份法的雙重性質(zhì)，一般來說，強調(diào)繼承的財產(chǎn)性質(zhì)的國家和地區(qū)通常采用分割制，強調(diào)繼承的身份法性質(zhì)的國家和地區(qū)那么采用同一制。由于不動產(chǎn)與所在國利益密切相關，維護財產(chǎn)所在地國家的公共利益是現(xiàn)代采用分割制的一個重要考慮，而且，它有利于案件的審理和法院判決的成認與執(zhí)行。但它使繼承關系復雜化，在法律適用上的操作程序難免復雜和繁瑣。而采用同一制可以防止分割制的上述缺陷，法律適用方便簡單，但如果被繼承人的屬人法與財產(chǎn)所在地法不同時，會發(fā)生一定的困難，特別是財產(chǎn)所在地的國際私法采用分割制時，根據(jù)屬人法作出的判決有可能在不動產(chǎn)所在地國無法得到成認與執(zhí)行。十七、我國關于涉外繼承的法律規(guī)定1、我國對涉外繼承下了個較為科學的定義，是指中國公民繼承在中國境外的遺產(chǎn)以及中國公民繼承在中國境內(nèi)外國遺產(chǎn)和外國人繼承在中國境內(nèi)的遺產(chǎn)以及繼承在中國境外中國遺產(chǎn)。2、我國關于涉外法定繼承的法律適用，采取“區(qū)別說〞，即將遺產(chǎn)區(qū)分為動產(chǎn)遺產(chǎn)和不動產(chǎn)遺產(chǎn)。其中，動產(chǎn)遺產(chǎn)適用被繼承人死亡時的住所地法，不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法。3、迄今為止，我國對涉外遺囑繼承的法律適用未作任何規(guī)定；4、我國堅持國際法效力優(yōu)越于國內(nèi)法效力原那么，即我國的法律與我國締結(jié)或參加的國際條約或協(xié)定的規(guī)定不一致時，適用國際條約或協(xié)定的規(guī)定，但我國聲明保存的除外；5、關于無人繼承的遺產(chǎn)我國僅規(guī)定了外國人死亡在中國境內(nèi)且遺產(chǎn)在中國境內(nèi)〔既無繼承人又無受遺贈人〕適用中華人民共和國的法律制度，即收歸我國國庫。6、堅持公共秩序保存原那么十八、中國區(qū)際法律沖突的特點P4241、中國區(qū)際法律沖突是一種非常特殊的單一制國家內(nèi)的區(qū)際法律沖突；2、中國區(qū)際法律沖突既有屬于同一社會制度的各法域之間的法律沖突，又有社會制度根本不同的法域之間的法律沖突；3、中國區(qū)際法律沖入既有屬于同一法系的各法域之間的法律沖突，又有分屬于不同法系的各法域之間的法律沖突；4、中國區(qū)際法律沖突不僅表現(xiàn)為各法域本地法之間的沖突，而且有時表現(xiàn)為各法域的本地法和其他法域適用的國際條約之間以及各法域適用的國際條約相互之間的沖突；5、中國區(qū)際法律沖突的解決缺乏最高司法機關的指導、監(jiān)督與協(xié)調(diào)；6、中國區(qū)際法律沖突在立法管轄權上，無中央立法管轄權和各法域立法管轄權的劃分。論述題一、國際私法的范圍P10各國學者對國際私法的范圍有不同的主張，英美學者大多數(shù)主張國際私法就是沖突法，只包括三種標準：涉外民商事案件管轄權標準，沖突標準，外國法院判決的成認與執(zhí)行標準。法國和受法國影響的學者主張包括四個標準：國籍法標準，規(guī)定外國人法律地位的標準，沖突標準，涉外民商事案件管轄權標準。德國、日本和受其影響的學者主張國際私法的全部目的就是解決民商事法律沖突，因此國際私法的范圍就是沖突標準。前蘇聯(lián)和東歐學者主張國際私法的范圍是規(guī)定外國人法律地位的標準，沖突標準，調(diào)整涉外民商事法律關系的國家統(tǒng)一實體標準，國際民事訴訟程序標準和涉外仲裁程序標準，此外有不少學者認為國際私法還應當包括國內(nèi)專用實體標準。我國學者李浩培主張國際私法的范圍就是沖突標準；董立坤主張國際私法的范圍主要是沖突標準，其他的相關標準不過是為沖突標準效勞的；唐說明主張國際私法的范圍主要是沖突標準，但還應包括涉外民商事案件管轄權標準和外國法院判決的成認與執(zhí)行的標準；韓德培和李雙元主張國際私法范圍包括外國人的民商事法律地位標準，沖突標準，國際統(tǒng)一實體標準，國際民商事訴訟程序標準和.國際商事仲裁標準。姚壯，任繼圣主張國際私法范圍除包括以上五種觀點所包括的范圍外，還應該包括國內(nèi)專用實體標準。我們認為，國際私法的范圍包括外國人的民商事法律地位標準，沖突標準，國際統(tǒng)一實體標準，國際民商事訴訟程序標準，國際商事仲裁標準和國內(nèi)專用實體標準。1、外國人的民商事法律地位標準：是國際私法產(chǎn)生的一個前提，為直接標準和實體標準2、沖突標準：又稱間接標準，是指明某種涉外民商事法律關系應適用何種法律的標準。3、國際統(tǒng)一實體標準，指國際條約和國際慣例中具體規(guī)定涉外民商事法律關系當事人的實體權利與義務的標準。4、國際民商事訴訟程序標準是司法機關在審理涉外民商事案件時專門適用的程序標準5，.國際商事仲裁標準是指在各種國際商事交易中進行仲裁解決的標準。二、國際私法的性質(zhì)P21 關于國際私法的性質(zhì)，實際上就是要答復國際私法是國際法還是國內(nèi)法，或者是介于兩者之間的特殊法律部門。據(jù)此形成了三大學派：即“世界主義學派〞或“國際法學派〞、“民族主義學派〞或“國內(nèi)法學派〞和“二元論〞或“綜合論〞學派?！惨弧硣H私法是國際法性質(zhì)這是“國際法學派〞或“世界主義學派〞的主張，其主要代表人物有：德國的薩維尼、巴爾，法國的魏斯以及意大利的孟西尼。他們主張國際私法是國際法的理由主要有以下四點：1、國際法產(chǎn)生于國際社會；2、國際私法所調(diào)整的社會關系在本質(zhì)上與國際公法所調(diào)整的社會關系沒有什么不同；3、國際私法的作用在于劃分國家主權擴及的范圍；4、國際私法的主要淵源是國際條約和國際慣例。〔二〕國際私法是國內(nèi)法性質(zhì)這是“國內(nèi)法學派〞或“民族主義學派〞的主張，其主要代表人物有：法國的巴丁、巴迪福，德國的康恩、努斯鮑姆，英國的戴西、戚希爾以及前蘇聯(lián)的蕯茨。他們主張國際私法是國內(nèi)法的理由主要也有四點：1、國際私法與國際公法的主體和調(diào)整對象不同。國際公法是以各主權國家之間的政治、軍事、經(jīng)濟、外交關系為調(diào)整對象，而國際私法那么是以不同國家的自然人、法人之間的民商事法律關系為調(diào)整對象的。2、國際司法與國際公法的法律淵源不同。國際公法的法律淵源是國際慣例和國際條約，而國際私法的法律淵源雖然有一局部是國際條約，但國際私法的主要淵源是國內(nèi)法。3、國際司法與國際公法標準的制定主體和適用范圍不同。國際公法是國家之間協(xié)議的產(chǎn)物，具有普遍的約束力，而國際私法主要是由各個主權國家的立法機關制定，不具有普遍的約束力。4、國際司法與國際公法爭議的解決主體和方法不同。國際公法上的爭議，一般通過國家之間的談判、斡旋、國際調(diào)查委員會、國際仲裁以及國際法院以干預、制裁等方式來解決，而國際私法上的爭議屬于民商事法律爭議，其爭議大多由有關國家的法院和仲裁機構適用一般國內(nèi)程序來解決?！踩硣H私法兼有國際私法性質(zhì)和國內(nèi)法性質(zhì)“二元論〞或“綜合論〞學派的主張。“二元論〞或“綜合論〞又叫“折衷論〞學派，其主要代表人物有：德國的齊特爾曼，前捷克的貝斯里斯基。他們主張國際私法兼有國際私法性質(zhì)和國內(nèi)法性質(zhì)的理由主要有三點：1、國際私法所調(diào)整的關系既涉國內(nèi)又涉國際。2、國際私法涉及的利益既涉及一國的利益又涉及他國的利益〔即國際利益〕。3、國際私法的法律淵源既包括國內(nèi)立法和國內(nèi)司法判例有包括國際條約和國際慣例。我們認為，國際私法一方面既是國際法性質(zhì)又具有國內(nèi)法性質(zhì)；但另一方面二者不能等量齊觀，從當前情況來看國際私法應該主要具有國內(nèi)法性質(zhì)，但從動態(tài)的和宏觀開展的角度來看，未來的國際私法將主要具有國際法性質(zhì)。當前國際私法應該主要具有國內(nèi)法性質(zhì)，主要是因為國際司法與國際私法還存在著很大的區(qū)別〔八大區(qū)別〕；但是未來的國際私法將具有國際法性質(zhì)，主要原因有二：一是國際司法與國際公法有密切的聯(lián)系，應當具有國際法的性質(zhì)；二是二戰(zhàn)后，國家私法漸漸融入國際法，應當成為其獨立的二級學科，具有國際法性質(zhì)。三、我國處理涉外民商事關系時對國際慣例的適用P601、我國法律規(guī)定適用的國際慣例的性質(zhì)〔1〕我國法律中所規(guī)定的“國際慣例〞只能是沖突法上的國際慣例。劉振江等持此主張。〔2〕我國法律中所規(guī)定的“國際慣例〞只能是實體法上的國際慣例，不可能是沖突法上的國際慣例。浦偉亮、趙生祥等持此主張。因為，被各國廣泛采用的沖突標準，都是以國內(nèi)立法、法院判例或國際條約為表現(xiàn)形式?！?〕對我國法律規(guī)定中的“國際慣例〞應該分別對待，在不同的規(guī)定中有的是實體法上的國際慣例，而有的那么是沖突法上的國際慣例。李雙元教授等持此主張；〔4〕我國法律規(guī)定中的“國際慣例〞既包括沖突法上的國際慣例，也包括實體法上的國際慣例，即使在同一個法律的規(guī)定中也應該如此。王常營等持此主張；〔5〕我國立法中的“國際慣例〞有“實然〞和“應然〞的國際慣例是實體法意義上的國際慣例，“實然〞的國際慣例既應該包括實體法上的國際慣例，又應該包括沖突法上的國際慣例。劉想樹教授持此觀點。筆者認為，既然我國法律并未明確指出國際慣例是何種性質(zhì)的國際慣例，那么，從方法論上就應該通過考察國際慣例本身的性質(zhì)去探討我國法律所規(guī)定適用的國際慣例是什么性質(zhì)的國際慣例。我國《民法通那么》中關于適用國際慣例之規(guī)定是規(guī)定在“涉外民事關系的法律適用〞這一章中的，作為法律適用標準，無疑是沖突標準，但沖突標準所指引的國際慣例既可能是實體法性質(zhì)的國際慣例，也可能是沖突法性質(zhì)的國際慣例。即經(jīng)內(nèi)國沖突標準所指引的國際慣例未必就肯定是實體法性質(zhì)的國際慣例或者沖突法性質(zhì)的國際慣例。在不存在反致的情形下，內(nèi)國法沖突標準所指引的國際慣例固然只能是實體法性質(zhì)的國際慣例，而在存在反致情形下，內(nèi)國沖突標準所指引的國際慣例應該是沖突法性質(zhì)的國際慣例。2、我國適用國際慣例的原那么〔1〕補缺原那么〔2〕參照適用原那么〔3〕平等互利原那么〔4〕國家主權原那么〔5〕維護社會公益原那么四、解決自然人國籍積極沖突的方法與主張P78國籍的積極沖突是指因各國國籍法關于自然人取得、喪失、恢復國籍所采取的原那么或奉行的主義不同，使一個自然人同時具有兩個或兩個以上的國籍的情況。國籍積極沖突的解決方法和主張依國籍積極沖突的情況不同，可分為：當事人具有的兩個以上國籍中，有一個是內(nèi)國國籍的國籍沖突的解決方法和主張以內(nèi)國國籍優(yōu)先，以該國法作為其屬人法〔此句以下省略〕。2。以當事人住所或居所所在國國籍優(yōu)先3.有條件的意思自治4.采用最密切聯(lián)系原那么當事人所具有的兩個以上國籍均為外國國籍的國籍沖突的解決方法和主張當事人所具有的兩個以上的國籍是同時取得時：與內(nèi)國國籍法所規(guī)定的取得國籍的原那么相同或相似的那個國家的國籍優(yōu)先。以當事人依據(jù)血統(tǒng)主義取得的國籍優(yōu)先以當事人住所地所在國國籍優(yōu)先采用多種程序依次解決國籍的積極沖突：當事人在國籍國有住所的，當事人住所所在國國籍優(yōu)先。當事人在國籍國無住所，有居所的，當事人居所所在國國籍優(yōu)先。無住所，也無居所，以當事人依血統(tǒng)主義取得的國籍優(yōu)先。當事人所具有的兩個以上的國籍是異時取得的以取得在先的國籍優(yōu)先以后取得的國籍優(yōu)先以當事人住所或慣常居所所在地國籍優(yōu)先以與當事人有最密切聯(lián)系的國籍優(yōu)先〔德國、奧地利、波蘭采此種主張〕由受案法院法官裁定〔埃及、伊拉克采此種主張〕五、沖突標準在國際私法中的地位和作用P169參照高宏貴：《論沖突標準在國際私法中的地位和作用》沖突標準，又稱“法律選擇標準〞、“法律適用標準〞，在德國通常稱為“抵觸標準〞，只不明確規(guī)定涉外民商事法律關系當事人各方的具體權利與義務，而只是規(guī)定某種涉外民商事法律關系應當適用哪個國家或法域的法律來調(diào)整的標準。它應該是國際私法最根本、最重要的標準，在國際私法中曾經(jīng)發(fā)揮了并且仍然發(fā)揮著重要的作用。第一、從國際私法的產(chǎn)生和開展的歷史來看，沖突標準是國際私法最重要、最根本的標準。一般認為，法那么區(qū)別說說于13世紀在意大利北部的出現(xiàn)，是國際私法理論誕生的標志。作為意大利法那么區(qū)別說的代表人物巴托魯斯基于前人研究的成果，在法那么區(qū)別說的理論根底上提出了諸如“關于權利能力和行為能力依屬人法〞、“關于法律行為的方式依行為地法〞和“關于物權關系依物之所在地法〞等一系列重要的沖突規(guī)那么。在巴氏之后的國際私法學說雖然各具特色，但運用沖突標準來調(diào)整涉外民商事法律關系的根本立場和觀點不僅從來沒有動搖過，而且極大地推動了沖突標準的改革和完善。自18世紀下半葉國際私法進入了制定法階段，各國先后或者在其制定的民法典中或者在其制定的國際私法單行法律、法規(guī)中規(guī)定了大量的沖突標準，如1804年的《法國民法典》，1896年的《德國民法施行法》和1898年的《日本法例》。自此之后，世界各國的國際私法立法無一不是將沖突標準作為調(diào)整涉外民商事法律關系的重要標準，有的甚至是將沖突標準作為調(diào)整涉外民商事法律關系的唯一標準。19世紀中期開始產(chǎn)生了有關國際私法的國際條約，在這些國際條約中同樣有許多沖突標準。即使到了19世紀末期，出現(xiàn)了調(diào)整涉外民商事法律關系的國際統(tǒng)一實體標準，但它也沒能替代沖突標準在調(diào)整涉外民商事法律關系中的地位和作用?？傊?，國際私法就是在利用沖突標準解決各國或者各地區(qū)之間的法律沖突的根底上產(chǎn)生和開展起來的。無論是在早期的國際私法理論中，還是在近現(xiàn)代的國際私法的國內(nèi)立法與國際立法中，沖突標準都是最根本、最重要的標準，我們甚至可以說，離開了沖突標準，國際私法將喪失其存在和開展的根底。第二、從國際私法的主要目的和中心任務來看，沖突標準是國際私法最根本、最重要的標準。傳統(tǒng)國際私法的一個主要目的就是追求判決結(jié)果的一致，而現(xiàn)代國際私法的主要目的那么是在各國法律中尋找平衡點，以求得最公正、合理、及時和妥善地處理涉外民商事法律關系。而沖突標準恰恰是平等地對待各國法律，并從中找到最能被各國所接受的，與法律關系聯(lián)系最密切的，有利于公正、合理和妥善地處理涉外民商事法律關系的根本途徑。國際私法的中心任務就是解決各國法律之間的矛盾和沖突，而解決各國法律之間的矛盾和沖突的方法不外乎直接解決的方法和間接解決的方法兩種。其中，直接解決的方法就是用直接規(guī)定涉外民商事法律關系當事人的權利與義務的“實體法標準〞來直接調(diào)整涉外民商事法律關系當事人之間的權利與義務關系的一種方法；而間接解決的方法就是在有關的國內(nèi)法或者國際法中規(guī)定某類涉外民商事法律關系應當受何種法律調(diào)整或支配，而不直接規(guī)定涉外民商事法律關系當事人之間具體的實體權利與義務關系的一種方法，即利用沖突標準來解決的方法。然而，在國際私法的歷史上，利用沖突標準來解決各國法律之間的沖突曾經(jīng)起到?jīng)Q定性的作用。實際上，直到現(xiàn)在，無論哪一個國家，都仍然需要通過沖突標準來解決涉外民商事法律沖突。第三、從各國學者對國際私法范圍之認識來看，沖突標準是國際私法最根本、最重要的標準。盡管各國國際私法學者關于國際私法的范圍之認識各不相同，但卻有一點并且也只有一點是高度一致的，那就是無論哪個國家或者地區(qū)的學者，也無論各個國家或者地區(qū)不同歷史時期的學者都認為國際私法的范圍應當包括沖突標準。有的國家的學者甚至認為國際私法僅僅包括沖突標準。只不過有的國家稱沖突標準為“法律適用標準〞，而有的國家那么稱沖突標準為“法律選擇標準〞或稱“抵觸標準〞罷了。第四、從沖突標準本身的特點和適用范圍來看，它是國際私法最根本、最重要的標準。首先，沖突標準作為一種特殊的法律適用標準或稱法律選擇標準，雖然不明確規(guī)定涉外民商事法律關系當事人各方具體的權利和義務，但它卻具有概括力強，適用范圍廣，能夠調(diào)整各種類型的涉外民商事法律關系等特點。其次，沖突標準可以涉足于統(tǒng)一實體標準尚不能涉足的領域，為各國解決特定的領域的法律沖突形成根本的共識架起堅實的橋梁。再次，統(tǒng)一實體法標準并不能完全取代沖突標準在國際私法中的地位和作用。即使在存在統(tǒng)一實體法標準的領域，沖突標準仍然起著極為重要的作用。就是在統(tǒng)一實體法標準最具活力、效用最明顯的國際經(jīng)濟貿(mào)易領域內(nèi)所發(fā)生的涉外民商事法律關系，也依然不能撇開沖突標準而由統(tǒng)一實體法標準單獨調(diào)整。這是因為：第一，國際條約中的統(tǒng)一實體標準，通常只對締約國當事人之間的涉外民商事法律關系具有調(diào)整功能，而對另一方或者雙方為非締約國當事人的涉外民商事法律關系并不一定具有約束力。第二，某些國際條約和國際慣例中的統(tǒng)一實體標準具有任意性，不但締約國可以對該類國際條約或者國際慣例中的某些統(tǒng)一實體標準聲明保存，而且當事人也可以通過約定的方式排除該類國際條約或者國際慣例中的某些統(tǒng)一實體標準的適用，一旦發(fā)生統(tǒng)一實體標準被聲明保存或者被排除適用的情形，有關的涉外民商事法律關系往往也需要借助沖突標準來加以調(diào)整。第三，如果有關的國際統(tǒng)一實體標準對涉外民商事法律關系的局部問題作出了規(guī)定，而對另外的局部問題未作明確規(guī)定時，其中，未作明確規(guī)定的局部也只能通過沖突標準對這些問題的規(guī)定進行調(diào)整。綜上所述，沖突標準是國際私法最根本、最重要的標準，在國際私法中起著還總要作用。六、反致在理論上的分歧P2271、反對理由〔1〕有損內(nèi)國的國家主權，如安吉洛蒂認為，成認反致就是將法律沖突的解決諉之于外國沖突法，等于是在處理國際私法案件時放棄了本國的立法權〔2〕反致有否認內(nèi)國沖突標準的妥當性之嫌，一國國際私法的規(guī)定，是考慮到調(diào)整國際民商事法律關系的法律應盡量到達普遍公正。內(nèi)國沖突標準所指引的準據(jù)法室內(nèi)過立法者斟酌再三，擇其適宜者而采用的。如果成認反致，那么是否認內(nèi)國沖突標準的妥當性〔3〕反致違背了法律的穩(wěn)定性，一般來說，法律的適用應力求穩(wěn)定，一那么維護法律的尊嚴，二那么確保當事人的利益。對內(nèi)國法的適用，固應如此，對外國法的適用亦然。所以，一國就國際民商事關系一旦選擇了某項法律，就應堅決地予以適用而少變動。反致的采用與這一要求背道而馳?！?〕反致于實際生活不便且增加法院負擔，一國的法官的任務就是適用內(nèi)國法，最多據(jù)本國沖突標準適用外國實體法。而成認反致，一國法官必須適用外國的沖突法，還要研究該國有關識別和公共秩序的制度，實際上會造成諸多不便?！?〕采用反致會導致惡性循環(huán)。如果所有國家都接受反致，就會出現(xiàn)相互指定、循環(huán)不已的“乒乓球游戲〞，使準據(jù)法得不到確定，使法律適用的預見性和穩(wěn)定性得不到保證。〔6〕反致會進一步激化人們對沖突標準的批評2、贊成理由〔1〕采用反致有利于維護內(nèi)國的國家主權并可擴大內(nèi)國法的適用范圍，同時有利于減輕內(nèi)國法院負擔，最終適用本國的法律〔此觀點較牽強〕〔書上〕因為除轉(zhuǎn)制外，反致和間接反致的直接后果就是導致內(nèi)國法的適用，這既可以實現(xiàn)內(nèi)國實體法所表達的政策，又可以減輕內(nèi)國法院的司法負擔，因為內(nèi)國法總是法官最熟悉的，采用反致，可以免除調(diào)查和證明外國實體法的任務。〔2〕采用反致有利于尊重他國的主權要求〔3〕采用反致在一定程度上可以實現(xiàn)判決結(jié)果的一致，，即對同意國際私法案件，不管在哪個國家起訴，因適用的法律相同，可得到相同的判決。而實現(xiàn)判決的一致，是國際司法的目的之一，它防止當事人挑選法援，并增強判決的執(zhí)行力?！?〕采用反致可以保證外國法律的完整性，對于國際民商事關系，依一國沖突標準指引應適用外國法時，此等外國法，當然是該外國法的一切法律。因為一國的沖突標準與其實體標準，是連為一體不可分割的?！?〕采用反致有時可以得到更合理的判決結(jié)果，因為反致的采用增加率法律選擇的靈活性，法援可以再幾個相關的法律之間進行選擇，有利于到達更合理的判決結(jié)果?！?〕采用反致可以作為國際禮讓之表示。此說認為國際私法就是分配各國立法管轄權。對某一國際民商事關系，依內(nèi)國沖突標準應適用外國法時，如該外國法就該關系不想使用本國實體法，即是該外國放棄本國法之管轄，依尊重國家主權原那么，法院就不應該違背該外國的本意，而適用其本國法。七、法律躲避的性質(zhì)與效力P250〔一〕法律躲避的性質(zhì)這里所論及的法律躲避的性質(zhì)實際上是指法律躲避究竟是國際私法中的一個獨立性問題還是國際私法中公共秩序保存的一個附屬問題。對此次有兩種根本對立的主張：一種是認為法律躲避是國際私法中的一個獨立性問題，不應與公共秩序保存混為一談，其代表人物有克格爾、努斯鮑姆、巴迪福。另一種是認為法律躲避不是國際私法中一個獨立性問題，它應該是公共秩序保存的一局部，主要代表人物有梅爾希奧、巴丁。我們認為法律躲避是國際私法中一個的獨立性問題，雖然二者都排除了特定的外國法的適用，并最終都不同程度地使用了內(nèi)國法，但是二者至少有以下幾個區(qū)別：1、二者的著眼點不同。因公共秩序保存而不適用外國法是著眼于外國法的內(nèi)容尤其是外國法的適用結(jié)果；而因法律躲避而不適用外國法是著眼于當事人的行為。2、二者的主體不同。運用公共秩序保存排除外國法適用的主體是受案法院；而法律躲避的主體是涉外民商事法律關系的當事人。3、二者的起因不同。公共秩序保存的起因是外國法的內(nèi)容尤其外國法的適用結(jié)果與內(nèi)國法公共秩序相違背；而法律躲避那么是當事人逃避本來應當適用的對自己不利的強制性或者禁止性的法律。4、二者的目的不同。公共秩序保存制度的目的在于維護內(nèi)國法的權威和利益，防止侵害內(nèi)國公共秩序的外國法的適用；而當事人躲避法律的目的是為了使對自己有利的法律得以適用。5、二者的行為性質(zhì)不同。公共秩序保存是國家機關的合法行為；而法律躲避那么是私人的一種逃法、脫法的行為，且絕大多數(shù)國家學者認為是非法性質(zhì)。6、二者的保護對象不同。公共秩序保存所保護的是內(nèi)國的公共秩序，尤其是內(nèi)國法的根本原那么或者根本精神，并不一定是禁止性的法律標準；而法律躲避制度的保護對象既可以是內(nèi)國法也可以是外國法，且多為強制性或者禁止性的規(guī)定。7、二者的后果不同。公共秩序保存的后果是排除外國法的適用，且通常適用內(nèi)國法來調(diào)整該涉外民商事法律關系，當事人不存在任何責任；而法律躲避的后果不僅當事人所期望適用的法律被否認，而且還可能追究當事人的法律責任。8、二者的理論認可程度不同。公共秩序保存幾乎所有的學者都持肯定的態(tài)度；而法律躲避的性質(zhì)和效力頗有爭議。9、二者在立法上的表現(xiàn)不同。法律躲避很少被載入法律；二公共秩序保存幾乎被所有國家采用。10、其他〔二〕效力〔四種見解〕認為所有的法律躲避都無效。〔阿根廷〕認為只有躲避內(nèi)國法才無效。〔南斯拉夫、法國〕認為只有躲避內(nèi)國法的強制性或者禁止性法律才無效。〔中國〕認為所有的法律躲避都有效?！驳聡鴮W者〕八、涉外合同準據(jù)法確實定所謂涉外合同是指具有不同國籍或者住所、營業(yè)地等分屬不同國家或者法域的當事人之間訂立的,明確彼此之間的權利和義務關系的,其法律適用與兩個或者兩個以上的國家或者法域的法律發(fā)生關聯(lián),并且能夠引起法律適用沖突的協(xié)議。歷史上涉外合同準據(jù)法確實定大致經(jīng)歷了三個開展階段:單純以合同的締結(jié)地或履行地等僵硬的空間連結(jié)因素確定合同準據(jù)法的階段這種單純地以締約地或者履行地等僵硬的空間連結(jié)因素作為確定涉外合同準據(jù)法依據(jù)的做法,不僅有時難免違背當事人的意愿,而且也不能適應客觀變化著的各種情況。以合同當事人的主觀意向確定合同準據(jù)法的階段涉外合同的雙方當事人可以根據(jù)自己的意思表示共同選擇適用于合同的法律,也就是人們通常所說的“意思自治〞原那么。但就具體的法律選擇而言,各國的立法和實踐所采取的做法卻不盡一致。在法律選擇的時間上,有事先選擇和事后選擇。除極少數(shù)國家以外,絕大多數(shù)國家反對對當事人選擇法律的時間加以限制,甚至允許當事人變更原來所選擇的法律在法律選擇的方式上,有明示選擇與默示選擇。法國、英國、德國、瑞士等國家成認默示選擇。美國和荷蘭等國家那么是有限度地成認默示選擇。只有中國、土耳其、秘魯和尼日利亞等少數(shù)國家僅僅成認明示選擇,不成認任何形式的默示選擇。在選擇法律的性質(zhì)上,有實體法選擇和沖突法選擇。幾乎所有的國家立法和國際公約都只允許當事人選擇實體法。在當事人選擇法律的空間范圍上,有有限空間范圍選擇和無限空間范圍選擇。我國以往的立法和現(xiàn)行的司法實踐對于當事人選擇適用于合同的法律之空間范圍未作任何限制。在當事人選擇的法律適用于合同的范圍上,有分割選擇與整體選擇。除德國等少數(shù)國家的立法采用分割選擇方法外,法國、比利時和荷蘭等絕大多數(shù)國家的立法和實踐堅決反對分割選擇方法,而只成認整體選擇方法。以意思自治為主而以最密切聯(lián)系原那么為輔的“合同自體法〞階段所謂合同自體法實質(zhì)上是指合同雙方當事人共同選擇的法律,當事人既沒有明示選擇,也無默示選擇時,那么適用與合同有最真實、最密切聯(lián)系的法律。其限制主要包括以下幾個方面:對當事人選擇法律的主觀意圖進行限制。即當事人選擇法律的意圖必須是善意的、合法的,不得以躲避法律為目的,不得違背公共政策,特別是法院地國家和當事人所屬國家的公共政策。對當事人選擇法律的空間范圍進行限制。即當事人所選擇的法律必須與合同有某種特定的聯(lián)系,而不能選擇適用與合同毫無實際聯(lián)系的法律。對當事人所選擇的法律性質(zhì)進行限制。即當事人只能選擇任意性的法律,但凡強制性的法律標準和習慣不能為當事人的意思自治所排除。對在東道國境內(nèi)履行的外商投資企業(yè)合同的法律適用進行限制。一些開展中國家明確規(guī)定在其本國境內(nèi)履行的外商投資企業(yè)合同只能適用本國