論智能手機(jī)中電子證據(jù)保全的法律應(yīng)對

論智能手機(jī)中電子證據(jù)保全的法律應(yīng)對目錄1關(guān)鍵概念界定 21.1電子證據(jù) 21.1.1狹義的電子證據(jù) 21.1.2廣義的電子證據(jù) 31.2電子證據(jù)保全 32我國電子證據(jù)保全現(xiàn)狀及存在問題 42.1我國智能手機(jī)電子證據(jù)保全的現(xiàn)狀 42.1.1在智能手機(jī)取證過程中很難保證智能手機(jī)中數(shù)據(jù)的完整性和原始性 42.1.2智能手機(jī)更迭速度快 52.1.3智能手機(jī)取證的程序尚未出臺統(tǒng)一的規(guī)范及標(biāo)準(zhǔn) 52.2智能手機(jī)電子證據(jù)保全存在的問題 62.2.1取證主體分工不合理 62.2.2取證流程缺乏統(tǒng)一規(guī)范 62.2.3涉及侵權(quán)問題 72.2.4證據(jù)的證明力無法明確 82.3我國智能手機(jī)電子證據(jù)保全存在問題的原因 92.3.1智能手機(jī)電子證據(jù)應(yīng)用觀念落后 92.3.2電子證據(jù)取證的主體、程序、手段不合法性問題明顯 92.3.3辦案人員不熟悉電子證據(jù) 103完善智能手機(jī)電子證據(jù)保全的建議 103.1合理配置取證主體人員構(gòu)成 103.2建立取證具體程序規(guī)范 103.2.1.準(zhǔn)備階段 113.2.2.現(xiàn)場或遠(yuǎn)程搜查、勘察檢驗階段 113.2.3固定保全證據(jù)階段 113.2.4分析和提交鑒定意見階段 113.2.5.重新鑒定或補(bǔ)充鑒定階段 113.3完善對隱私權(quán)進(jìn)行保護(hù)的規(guī)定 123.4健全智能手機(jī)電子證據(jù)保全的審查判斷標(biāo)準(zhǔn) 123.4.1審查電子證據(jù)的合法性 123.4.2審查電子證據(jù)的收集是否合法 133.4.3審查電子證據(jù)的內(nèi)容 13結(jié)語 13參考文獻(xiàn) 13論智能手機(jī)中電子證據(jù)保全的法律應(yīng)對摘要隨著我國在移動通信領(lǐng)域技術(shù)的不斷發(fā)展，智能手機(jī)、平板電腦、智能手表等各種新型智能移動通訊設(shè)備逐漸成為人們?nèi)粘１貍淦?。如今，智能手機(jī)自身的功能越來越多，使用方法也越來越復(fù)雜。犯罪嫌疑人恰好利用智能手機(jī)這一特點來實施的犯罪案件也越來越多，造成了極大的社會危害性。手機(jī)取證的重要性日益突出，取證的范圍也將進(jìn)一步擴(kuò)大。關(guān)鍵詞：智能手機(jī)；電子證據(jù)；法律引言移動互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)如同一股兇猛而來的潮水，影響著人們生活的方方面面。但是移動互聯(lián)網(wǎng)帶來技術(shù)和社會飛速發(fā)展的同時，也帶來了日益增多且無法回避的民事糾紛甚至違法犯罪。就目前而言我國并沒有專門的智能手機(jī)電子證據(jù)的立法，對智能手機(jī)電子證據(jù)在實踐中的具體應(yīng)用也沒有明確的規(guī)定，《中華人民共和國合同法》與《最高人民法院關(guān)于刑事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》在關(guān)于智能手機(jī)電子證據(jù)的規(guī)定方面存在著明顯的矛盾，導(dǎo)致司法實務(wù)中對智能手機(jī)電子證據(jù)的收集、審查以及認(rèn)定等問題存在著諸多混亂，從而影響了移動網(wǎng)絡(luò)犯罪的處理；有關(guān)電子證據(jù)的法律定位，學(xué)術(shù)界也存在著重大的分歧，沒有統(tǒng)一明確的定性，引起了學(xué)術(shù)界持久、廣泛的爭議，不管是在司法實務(wù)中還是學(xué)術(shù)理論界對電子證據(jù)的認(rèn)識和運(yùn)用不能夠統(tǒng)一，導(dǎo)致了電子證據(jù)不能有效指導(dǎo)民事和刑事訴訟活動的展開。因此，研究電子證據(jù)在訴訟中的運(yùn)用已經(jīng)成為訴訟中亟待解決的問題之一。1關(guān)鍵概念界定1.1電子證據(jù)1.1.1狹義的電子證據(jù)關(guān)于電子證據(jù)的定義，我國《刑事訴訟法》雖然將電子數(shù)據(jù)作為一種法定的證據(jù)形式，但沒有對其概念有相應(yīng)的規(guī)定。我們能看到的關(guān)于電子證據(jù)的蹤影，大多散落在中央各部委、省、直轄市的規(guī)定、規(guī)則或著最高人民法院和最高人民檢察院的司法解釋、內(nèi)部工作紀(jì)要中。例如，以列舉方式概括電子證據(jù)的范圍。⑨將保存在計算機(jī)等一系列電子設(shè)備處理器或類似于硬盤、網(wǎng)盤等外部介質(zhì)中，能證明案件實情的電子數(shù)據(jù)材料定義為電子證據(jù)。樊崇義，李思遠(yuǎn).論電子證據(jù)時代的到來[J].蘇州大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），2016，（02）：99-106.電子數(shù)據(jù)是將數(shù)據(jù)存儲、轉(zhuǎn)化、傳輸，通過非傳統(tǒng)的方式，而是采用數(shù)字化、信息化手段。在翻看關(guān)于電子證據(jù)相關(guān)書籍和文獻(xiàn)發(fā)現(xiàn)，在2012年刑訴法和民訴法修正案通過之前，學(xué)界采用最多的是“電子證據(jù)”來替代“電子數(shù)據(jù)”，石現(xiàn)升，李美燕.互聯(lián)網(wǎng)電子證據(jù)運(yùn)用與司法實踐[J].北京航空航天大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2016，（02）：49-54.學(xué)界主流觀點是“以電子形式表現(xiàn)、證明案件事實”的表述作為電子證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)。樊崇義，李思遠(yuǎn).論電子證據(jù)時代的到來[J].蘇州大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），2016，（02）：99-106.石現(xiàn)升，李美燕.互聯(lián)網(wǎng)電子證據(jù)運(yùn)用與司法實踐[J].北京航空航天大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2016，（02）：49-廣義的電子證據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用＜民事訴訟法＞的解釋》第一百一十六條第一次在法律規(guī)范層面界定了電子證據(jù)的內(nèi)涵和類型，明確規(guī)定電子證據(jù)是指通過電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換、網(wǎng)上聊天記錄、博客、微博客、手機(jī)短信、電子簽名、域名等形成或存儲在電子介質(zhì)中的信息。同時規(guī)定了存儲在電子介質(zhì)中的錄音資料和影像資料也同樣適用電子證據(jù)的規(guī)定。中國公證協(xié)會出臺的《辦理互聯(lián)網(wǎng)電子證據(jù)保全公證的指導(dǎo)意見》進(jìn)一步規(guī)范公證機(jī)構(gòu)辦理保全互聯(lián)網(wǎng)電子證據(jù)公證事項，包括保全QQ、微博、微信聊天記錄、網(wǎng)絡(luò)購物、電子郵件等。狹義說僅認(rèn)識到了計算機(jī)在電子證據(jù)產(chǎn)生、傳送、接收以及存儲等環(huán)節(jié)中發(fā)揮的作用，但計算機(jī)卻并不是產(chǎn)生、傳送、接收以及存儲電子證據(jù)的唯一載體，更不是數(shù)字化運(yùn)算的唯一設(shè)備。電子證據(jù)的載體有很多，例如手機(jī)、傳真機(jī)、數(shù)碼照相機(jī)等產(chǎn)生、傳送、接收以及存儲的短信、傳真、照片等都屬于電子證據(jù)的范疇，這些就遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于計算機(jī)的狹小范圍了。因此，計算機(jī)證據(jù)并不是電子證據(jù)，電子證據(jù)的范疇遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于計算機(jī)證據(jù)。顯而易見，狹義說限制了電子證據(jù)立法過程中新型證據(jù)的范疇，不利于電子證據(jù)相關(guān)法律法規(guī)的制定。因此廣義的電子證據(jù)應(yīng)是指以電子形式生成，以數(shù)字化形式存在于磁盤、光盤、計算機(jī)等載體，用以證明案件事實的電磁記錄物。[[][]汪振林，暢君元，趙長江.電子證據(jù)學(xué)[M]中國政法大學(xué)出版社，2016，（01），81.2電子證據(jù)保全然而智能手機(jī)的迅速普及，大量案件多用智能手機(jī)溝通交流，智能手機(jī)取證在電子數(shù)據(jù)取證中所占比重較大。如今智能手機(jī)電子取證技術(shù)不斷發(fā)展，對于手機(jī)取證技術(shù)的研究也走向了新的高度。手機(jī)內(nèi)存、移動網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商以及手機(jī)SIM卡是智能手機(jī)中電子取證數(shù)據(jù)的三個主要來源，可以利用此對手機(jī)中的基本信息進(jìn)行初步數(shù)據(jù)提取。同時對于一些隱藏的數(shù)據(jù)，例如日志空間、系統(tǒng)緩存等，也需要進(jìn)一步提取。[[]於躍，潘程，陳潮.安卓手機(jī)調(diào)查取證[J].電子測試，2016，（08）：112-113.]如今智能手機(jī)的操作系統(tǒng)多樣化，市場上較為常見的有Android、IOS[]於躍，潘程，陳潮.安卓手機(jī)調(diào)查取證[J].電子測試，2016，（08）：112-113.2我國電子證據(jù)保全現(xiàn)狀及存在問題2.1我國智能手機(jī)電子證據(jù)保全的現(xiàn)狀面對日漸涌現(xiàn)的智能手機(jī)犯罪活動和有關(guān)民事糾紛，智能手機(jī)取證就成了打擊這類新型犯罪和解決糾紛的有利手段。所謂智能手機(jī)取證就是通過技術(shù)手段將智能手機(jī)各個存儲介質(zhì)中的有效信息進(jìn)行提取，并對這些提取的信息進(jìn)行分析，找到證據(jù)，使其在司法實踐中能合法使用於躍，潘程，陳潮.安卓手機(jī)調(diào)查取證[J].電子測試，2016，（08）：112-113.。在司法實踐過程中，智能手機(jī)取證被廣泛地應(yīng)用于刑事偵查活動和證據(jù)鑒定中。智能手機(jī)取證是電子取證中的重要組成部分，就目前而言，智能手機(jī)中電子數(shù)據(jù)在司法實踐中的運(yùn)用現(xiàn)狀主要表現(xiàn)在以下幾個方面：於躍，潘程，陳潮.安卓手機(jī)調(diào)查取證[J].電子測試，2016，（08）：112-在智能手機(jī)取證過程中很難保證智能手機(jī)中數(shù)據(jù)的完整性和原始性就目前市面上的取證設(shè)備和取證軟件而言，均需要向手機(jī)中寫入數(shù)據(jù)才能夠從智能手機(jī)中提取數(shù)據(jù)，并且這些設(shè)備、軟件也并不能夠完整地提取出手機(jī)中所有類型的數(shù)據(jù)。這在很大程度上降低了提取到的電子數(shù)據(jù)的證明力。效率源是一家集自主研發(fā)、生產(chǎn)、銷售、服務(wù)為一體的高科技企業(yè)，產(chǎn)品自主研發(fā)，擁有核心技術(shù)。效率源一站式智能手機(jī)專業(yè)取證系統(tǒng)SmartPhoneForensic通過觸摸屏，直觀專業(yè)的UI進(jìn)行智能手機(jī)快速專業(yè)取證，系統(tǒng)嚴(yán)格按照司法取證流程組織軟件流程，功能包括手機(jī)登記、鏡像（證據(jù)固化）、MD5和SHA-256校驗、數(shù)據(jù)提取、數(shù)據(jù)深度挖掘和分析、司法報告等流程，同時自帶鋰電可6小時續(xù)航、自帶便攜式彩色打印機(jī)可現(xiàn)場輸出分析報告、內(nèi)置3G無線網(wǎng)絡(luò)可即時向指揮中心上傳核心關(guān)鍵數(shù)據(jù)及報告，可將證據(jù)提取、數(shù)據(jù)分析、結(jié)論匯總及報告輸出全部糅合，實現(xiàn)“一體式”手機(jī)取證。圖3收據(jù)取證信息傳遞過程2.1.2智能手機(jī)更迭速度快目前市場上流通使用的智能手機(jī)品牌和型號繁多且更新?lián)Q代速度很快，華為包括榮耀2016年總共發(fā)布12款機(jī)器，華為7款，榮耀5款。小米14款。魅族14款/question/54151608。/question/541516082.1.3智能手機(jī)取證的程序尚未出臺統(tǒng)一的規(guī)范及標(biāo)準(zhǔn)由于沒有統(tǒng)一的取證標(biāo)準(zhǔn)，使得從智能手機(jī)中提取到的數(shù)據(jù)的真實性和合法性受到質(zhì)疑，從而可能導(dǎo)致提取到的數(shù)據(jù)缺乏法律效力，大大降低了其證據(jù)能力。目前，我國暫無相關(guān)手機(jī)取證的專門性規(guī)定，但散見于法律規(guī)范的有關(guān)電子證據(jù)取證的表述中對取證主體、取證程序、取證內(nèi)容等問題多有涉及。在行政處罰領(lǐng)域，較全面具體的規(guī)范闡述如《最高人民法院關(guān)于審理證券行政處罰案件證據(jù)若干問題的座談會紀(jì)要》（2011年6月23日）中對相關(guān)電子數(shù)據(jù)證據(jù)應(yīng)當(dāng)符合的要求做了列舉性的規(guī)定（具體參見紀(jì)要原文），內(nèi)容約簡包括四個方面：一是關(guān)于電子證據(jù)載體的要求，強(qiáng)調(diào)在不能提供原始載體的情況下，應(yīng)當(dāng)采取有效形式保證電子證據(jù)復(fù)制件的真實有效性和與原件的一致完整性；二是關(guān)于收集電子證據(jù)的程序要求，通過嚴(yán)格和明確收集電子證據(jù)的程序，確保電子證據(jù)取得的合法性和內(nèi)容的真實性；三是關(guān)于電子證據(jù)的存儲問題，強(qiáng)調(diào)監(jiān)管機(jī)構(gòu)為取證人時，必須保存至少一份從取證到提交法庭期間一直處于封存狀態(tài)的電子證據(jù)備份件，確保備份件中的電子數(shù)據(jù)沒有被篡改、刪除、剪裁和添加；四是關(guān)于恢復(fù)被刪除電子數(shù)據(jù)和破解被加密電子數(shù)據(jù)的要求，強(qiáng)調(diào)必須附有采用恢復(fù)和破解密方式的技術(shù)手段、對象、過程和結(jié)果。這些內(nèi)容規(guī)定，雖然相對概括和原則，但對電子證據(jù)取證的程序、電子證據(jù)的存儲等基本問題作了明確，對現(xiàn)階段的行政領(lǐng)域的手機(jī)取證也具體很強(qiáng)的實際指導(dǎo)意義。2.2智能手機(jī)電子證據(jù)保全存在的問題2.2.1取證主體分工不合理電子證據(jù)取證的高科技性，決定了在取證時，要求取證主體不僅要具備偵查專業(yè)素養(yǎng)，相應(yīng)的計算機(jī)相關(guān)專業(yè)的知識，還需要有豐富的電子證據(jù)取證經(jīng)驗；否則，在取證時很難獲取證據(jù)，甚至?xí)茐默F(xiàn)場證據(jù)。我國新刑事訴訟法第101條規(guī)定：“在必要的時候，可以指派或聘請有專門知識的人，在偵查人員的主持下進(jìn)行勘驗、檢查?！盵[]樊崇義，李思遠(yuǎn).論電子證據(jù)時代的到來[J].蘇州大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），2016，（02）：99-106.][]樊崇義，李思遠(yuǎn).論電子證據(jù)時代的到來[J].蘇州大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），2016，（02）：99-106.條文雖然規(guī)定了取證時以偵查人員為主、具有專門知識的人提供技術(shù)協(xié)助這一總體思路，但是電子證據(jù)取證并非兩個專業(yè)的人員簡單的“1+1”就能做到的。電子證據(jù)取證的方式、程序和傳統(tǒng)取證大相迥異，當(dāng)要求偵查人員主持專門知識的人員協(xié)助取證時，由于專業(yè)領(lǐng)域的不同，對取證的認(rèn)識也不同，經(jīng)常出現(xiàn)“外行領(lǐng)導(dǎo)內(nèi)行”的問題，非常容易造成漏取重要的電子證據(jù)。2.2.2取證流程缺乏統(tǒng)一規(guī)范我國的智能手機(jī)電子證據(jù)取證流程大都采用證據(jù)形式轉(zhuǎn)化這一方式，即將電子證據(jù)轉(zhuǎn)化為書證、視聽資料或則鑒定意見，其中鑒定意見這種轉(zhuǎn)化方式占據(jù)大多數(shù)，這就使得在取證流程上，劃分成兩個環(huán)節(jié)：證據(jù)獲取、固定保全和證據(jù)分析、提交鑒定意見兩個階段，前者系智能手機(jī)電子證據(jù)取證的現(xiàn)場或遠(yuǎn)程搜查、勘察檢驗，后者系將智能手機(jī)獲取的電子證據(jù)內(nèi)容加以固定、分析與案件有關(guān)內(nèi)容并形成鑒定意見的過程。近年來，公安部、國家實驗室認(rèn)可委以及國家標(biāo)準(zhǔn)委員會先后出臺了一系列的取證流程標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范，如公安部門采用公安部的《電子物證數(shù)據(jù)搜索檢驗技術(shù)規(guī)范》、檢察系統(tǒng)采用的《人民檢察院電子證據(jù)鑒定程序規(guī)則（試行）》、司法鑒定實驗室采用中國國家認(rèn)證認(rèn)可監(jiān)督管理委員會的《司法鑒定/法庭科學(xué)機(jī)構(gòu)能力認(rèn)可準(zhǔn)則在電子物證鑒定領(lǐng)域的應(yīng)用說明》和國家標(biāo)準(zhǔn)委員會的《電子物證數(shù)據(jù)恢復(fù)檢驗規(guī)程》等，對電子證據(jù)取證涉及的種類進(jìn)行較為細(xì)致的劃分與流程規(guī)范。[[]石現(xiàn)升，李美燕.互聯(lián)網(wǎng)電子證據(jù)運(yùn)用與司法實踐[J].北京航空航天大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2016，（02）：49-54.][]石現(xiàn)升，李美燕.互聯(lián)網(wǎng)電子證據(jù)運(yùn)用與司法實踐[J].北京航空航天大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2016，（02）：49-54.2.2.3涉及侵權(quán)問題根據(jù)現(xiàn)代訴訟理念、證據(jù)學(xué)理論和相關(guān)國家的立法規(guī)定，我國技術(shù)偵查措施的完善主要涉及以下兩個方面：一是技術(shù)偵查的程序。由于技術(shù)偵查是在極為隱蔽的條件下針對犯罪嫌疑人秘密進(jìn)行的，技術(shù)偵查措施的適用必將導(dǎo)致對犯罪嫌疑人隱私權(quán)的侵犯。雖然我國《國家安全法》和《人民警察法》中都規(guī)定，國家安全機(jī)關(guān)和公安機(jī)關(guān)經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)，可以采用技術(shù)偵查措施，但是對于技術(shù)偵查措施的適用范圍、適用的實質(zhì)要件、批準(zhǔn)權(quán)限、批準(zhǔn)或認(rèn)可的程序、救濟(jì)程序等缺乏明確的規(guī)定。[[]倪晶.民事訴訟中電子證據(jù)的真實性認(rèn)定[J].北京航空航天大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2016，（02）：55-63.][]倪晶.民事訴訟中電子證據(jù)的真實性認(rèn)定[J].北京航空航天大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2016，（02）：55-63.Android系統(tǒng)的碎片化特點，使得其在不同機(jī)型不同系統(tǒng)版本下有不同的root方法，有些漏洞甚至可以直接用于獲取物理鏡像。比如，在一些使用高通解決方案平臺的設(shè)備上，存在Bootloader級別的漏洞。取證工具UFED可以利用此漏洞使用自己修改的image文件啟動設(shè)備。這種漏洞利用外部image文件引導(dǎo)啟動不會寫入任何數(shù)據(jù)也不會修改系統(tǒng)分區(qū)的任何數(shù)據(jù)，可以多次提取設(shè)備未經(jīng)修改的數(shù)據(jù)，并經(jīng)得起哈希校驗，十分符合司法取證的需求。雖然root和越獄都是為了取得系統(tǒng)的系統(tǒng)級權(quán)限，以便進(jìn)行修改系統(tǒng)文件等操作。但對于Android來說，擁有root權(quán)限的用戶是在系統(tǒng)設(shè)計時就存在的，即超級管理員，因此常說的root手機(jī)就是取得手機(jī)上的root權(quán)限。面對于IOS來說，越獄是通過系統(tǒng)的漏洞繞過系統(tǒng)施加的眾多限制，對IOS設(shè)備實現(xiàn)多種操作，比如不經(jīng)過Appstore安裝應(yīng)用、修改字體、使用插件等。兩者的區(qū)別在于root是常規(guī)行為，而越獄行為則飽受爭議。這一點從官方態(tài)度就可以看出，Android系統(tǒng)及其衍生系統(tǒng)的廠商，會發(fā)布官方root方法，而IOS系統(tǒng)的官方表態(tài)則是堅決打擊越獄行為。越獄的行為在美國被蘋果公司指控為侵犯版權(quán)，理由是越獄破壞了其為保護(hù)自己版權(quán)而采取的技術(shù)保護(hù)措施。而所謂版權(quán)技術(shù)措施，是指著作權(quán)人為了防止其作品被他人非法利用，而在作品的載體上采取的以技術(shù)手段為內(nèi)容的防范措施，從而控制他人未經(jīng)授權(quán)面對作品的隨意接觸、復(fù)制、發(fā)行、傳播和修改。但是，蘋果公司反對越獄的目的其實是限制用戶自由下載和使用第三方軟件，即其所采取的措施并不是為了保護(hù)其自身操作系統(tǒng)的著作權(quán)，而是他人享有著作權(quán)的軟件。因此，越獄侵犯其版權(quán)的觀點是不成立的。不過，根據(jù)我國《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》第8條的規(guī)定，越獄操作通過修改系統(tǒng)代碼使得普通用戶獲得對系統(tǒng)底層的讀寫權(quán)限的行為的確侵犯了蘋果公司對i0S操作系統(tǒng)的修改權(quán)。盡管如此，對普通用戶而言，這一行為并不當(dāng)然構(gòu)成違法，因為《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》第16條同時規(guī)定了“合理使用”，即“為了把該軟件用于實際的計算機(jī)應(yīng)用環(huán)境或者改進(jìn)其功能、性能而進(jìn)行必要的修改”屬于“軟件合法復(fù)制品所有人”的法定權(quán)利，合法購買蘋果設(shè)各的用戶正是i0S操作系統(tǒng)的“軟件合法復(fù)制品所有人”，顯然可以適用第16條的規(guī)定。而鑒定機(jī)構(gòu)或偵查機(jī)關(guān)以取證為目的而進(jìn)行越獄的行為是否可以豁免尚無規(guī)定。筆者認(rèn)為，在手機(jī)取證過程中，越獄是為了滿足調(diào)取證據(jù)需要而采取的一種技術(shù)措施，不以營利為目的且僅在合理范圍內(nèi)使用，并未構(gòu)成對軟件著作權(quán)人合法權(quán)利的實際侵害，應(yīng)當(dāng)予以許可。2.2.4證據(jù)的證明力無法明確在智能手機(jī)電子證據(jù)保全方面還存在以下問題：一是偵查部門技術(shù)力量不適應(yīng)，不能根據(jù)實際案件情況作出相應(yīng)的證據(jù)處理，在證據(jù)保全方面是否存在不夠嚴(yán)密?二是現(xiàn)場獲取的電子證據(jù)保管鏈?zhǔn)欠裢晟?三是對電子證據(jù)進(jìn)行司法鑒定的機(jī)構(gòu)和專家是否經(jīng)過認(rèn)證?四是進(jìn)行解密鑒定使用解密技術(shù)方法是否被認(rèn)可?這些問題，都需要在今后的證據(jù)立法中予以明確。2.3我國智能手機(jī)電子證據(jù)保全存在問題的原因2.3.1智能手機(jī)電子證據(jù)應(yīng)用觀念落后無論是對于我國的普通民眾還是眾多的司法官員來講，電子證據(jù)在他們眼里依舊被看做是一個不夠精準(zhǔn)和完善的完全陌生的新鮮事物。絕大多數(shù)人認(rèn)為電子證據(jù)的作為司法證據(jù)的證明效果和可信度都是不完全可信的或是值得懷疑的。所以人們往往不愿使用電子證據(jù)或者采取視而不見的放棄應(yīng)用的態(tài)度。手機(jī)取證一直以來都缺乏有效的符合取證要求的鏡像和分析工具，對手機(jī)數(shù)據(jù)進(jìn)行完全鏡像備份的軟件工具還較少，不能對所有的手機(jī)關(guān)聯(lián)數(shù)據(jù)進(jìn)行完全有效地鏡像備份，并且民眾自身對智能手機(jī)的取證相關(guān)技術(shù)及流程幾乎是一無所知，因此智能手機(jī)電子證據(jù)應(yīng)用的觀念欠缺。2.3.2電子證據(jù)取證的主體、程序、手段不合法性問題明顯電子證據(jù)取證的特殊性決定了必須采取嚴(yán)格的批準(zhǔn)程序加以控制，新刑訴法中電子證據(jù)取證的批準(zhǔn)程序沒有明確的規(guī)定，仍然停留在最初的自我審批層面，檢察機(jī)關(guān)就有可能出現(xiàn)一種現(xiàn)象：反貪、反讀等自偵部門迫于辦案壓力，內(nèi)部審批部門為了與其執(zhí)法利益的一致性，更多的考慮自偵部門取證的便利，而忽略了對取證程序、手段、范圍等的控制和制約，由于反貪工作的保密性，一般人員對內(nèi)部審批程序基本無從知曉，內(nèi)部審批程序很多都是走一個形式，當(dāng)然所發(fā)揮的功能就被大打折扣了。甚至還可能出現(xiàn)以下行為：自偵部門在搜查或者扣押電子證據(jù)時經(jīng)常并未辦理搜查證；或者是搜查證所注明的范圍不明確，難以界定具體的物理范圍；在搜查取證過程中，偵查人員未對現(xiàn)場取證過程進(jìn)行全程錄音錄像；未當(dāng)場詳細(xì)制作取證記錄并交由嫌疑人或見證人簽字，導(dǎo)致獲取的電子證據(jù)存在瑕疵；對于采用秘密偵查等手段所獲取的電子證據(jù)，存在不嚴(yán)格執(zhí)行審批程序或偵查手段、范圍超出審批內(nèi)容等突出問題；未立案就強(qiáng)制扣押電子設(shè)備進(jìn)行取證，濫用監(jiān)聽、跟蹤、定位等偵查權(quán)。這些不規(guī)范司法行為必然會侵犯嫌疑人及無關(guān)人員的合法權(quán)利，擾亂正常的司法環(huán)境，電子證據(jù)取證程序不規(guī)范嚴(yán)重影響了證據(jù)的合法性。隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，電子證據(jù)取證手段的合法性也隨之出現(xiàn)了一些問題，目前國內(nèi)用于偵查取證的軟件開發(fā)技術(shù)比較滯后，例如在類似硬盤恢復(fù)，手機(jī)檢驗等取證過程中，能否獲取到有價值的信息，軟件的作用是很大的，而正版軟件通常費用非常貴，取證工作人員經(jīng)常會用到一些盜版軟件來獲取數(shù)據(jù)，使用盜版軟件獲取到的電子證據(jù)存在工具不規(guī)范的瑕疵。2.3.3辦案人員不熟悉電子證據(jù)電子證據(jù)的技術(shù)含量過高通常需要具備專業(yè)技術(shù)的人對其進(jìn)行專門性的探索研究。而這些這對于長期從事司法審判的人和長期從事司法理論研究的人來講，與電子技術(shù)有關(guān)的電子證據(jù)對于他們來說可能完全沒有接觸過讓他們對其操作相當(dāng)不容易。新技術(shù)發(fā)展速度快不斷的出現(xiàn)新的花樣形式傳真、電話都已經(jīng)過時，電子聊天、電子視頻等新形勢的不斷出現(xiàn)，使他們要緊跟社會步伐，時時與時俱進(jìn)相當(dāng)困難。3完善智能手機(jī)電子證據(jù)保全的建議3.1合理配置取證主體人員構(gòu)成我國立法關(guān)于電子證據(jù)取證主體方面的規(guī)定，可以根據(jù)刑事案件與非刑事案件的加以區(qū)分。刑事案件的取證主體較與非刑事案件范圍更小，因此應(yīng)形成以偵查人員為主，具有專門知識的人員為輔的格局，規(guī)避聘請方式，增強(qiáng)部門之間、公安與檢察單位之間的協(xié)助，充分調(diào)動各部門、各相關(guān)執(zhí)法單位和各地區(qū)之間的互動，構(gòu)建全國取證云模式，形成云聯(lián)動，以達(dá)到充分利用電子取證人員資源、充分發(fā)揮電子證據(jù)情報共享的目的。電子證據(jù)取證實務(wù)界提出了“云”的概念，即以高速網(wǎng)絡(luò)為依撐，將一定范圍內(nèi)的電子取證的工具資源、人力資源整合在一起，提高了資源利用效率，避免了因取證工具無法應(yīng)對電子設(shè)備的更新而導(dǎo)致的資源浪費。[[]金波，楊濤，吳松洋，黃道麗，郭弘.電子數(shù)據(jù)取證與鑒定發(fā)展概述[J].中國司法鑒定，2016，（01）：62-74.]這也是電子取證實務(wù)界從單機(jī)取證到網(wǎng)絡(luò)取證，再到“云取證”[]金波，楊濤，吳松洋，黃道麗，郭弘.電子數(shù)據(jù)取證與鑒定發(fā)展概述[J].中國司法鑒定，2016，（01）：62-74.在取證主體人員的配置上，應(yīng)注重提高偵查人員的電子證據(jù)取證方面的素質(zhì)培養(yǎng)，將計算機(jī)相關(guān)專業(yè)人才充實到偵查部門之中，減少溝通上的障礙，最好成立偵查技術(shù)部門，形成偵技一體化模式，推進(jìn)偵查信息化，提高辦案的科技含量。與此同時，還應(yīng)借鑒美國、日本等國的經(jīng)驗，加強(qiáng)單位之間、地區(qū)之間乃至國際上的合作交流，增強(qiáng)情報共享。3.2建立取證具體程序規(guī)范電子證據(jù)種類繁多，計算機(jī)與手機(jī)的取證流程有很大不同，手機(jī)取證涉及的智能機(jī)、山寨機(jī)等款型達(dá)近萬種，并且還在持續(xù)增加中，每款手機(jī)的取證方法也各有不同，因此，取證流程方面的規(guī)范也應(yīng)區(qū)分非自訴刑事案件與自訴刑事案件和非刑事案件，根據(jù)不同取證對象，在規(guī)定出總的程序這一大前提下，結(jié)合司法實踐，給出具體規(guī)范。3.2.1.準(zhǔn)備階段偵查部門根據(jù)案件實際，對需要進(jìn)行電子證據(jù)取證的，以內(nèi)部委托方式，申請技術(shù)部門介入偵查，并介紹相關(guān)案情及取證目的。3.2.2.現(xiàn)場或遠(yuǎn)程搜查、勘察檢驗階段屬于現(xiàn)場取證的，在偵查人員的主持下，技術(shù)人員對現(xiàn)場涉案電子設(shè)備及其他相關(guān)物品等進(jìn)行勘察，遇有緊急情況的，如嫌疑人正在通過軟件或物理的方式毀壞證據(jù)，根據(jù)實際情況，采取相應(yīng)的應(yīng)急措施。屬于遠(yuǎn)程取證的，采用事先準(zhǔn)備好的工具對遠(yuǎn)程證據(jù)進(jìn)行收集獲取。3.2.3固定保全證據(jù)階段對現(xiàn)場或遠(yuǎn)程收集的電子證據(jù)，采用扣押、位拷貝、導(dǎo)出數(shù)據(jù)、拍照錄像、截圖、打印等方式加以固定保全，進(jìn)行數(shù)據(jù)校驗，以保證電子證據(jù)的原始性和完整性。3.2.4分析和提交鑒定意見階段在可能情況下，對被備份的電子證據(jù)進(jìn)行分析，通過專業(yè)取證工具對電子設(shè)備中的涉案證據(jù)進(jìn)行搜集、整合，形成鑒定意見，并校驗檢出數(shù)據(jù)的完整性。3.2.5.重新鑒定或補(bǔ)充鑒定階段當(dāng)事人、辯護(hù)人、訴訟代理人、公訴人等對鑒定意見有異議時，可以申請重新鑒定，鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)另行指派鑒定人。需要補(bǔ)充檢材或偵查部門有新的取證需求時，可以要求補(bǔ)充鑒定，不需另行指派鑒定人。這五個階段應(yīng)該體現(xiàn)出電子證據(jù)從始至終能夠形成完整的取證鏈，從而保證其完整性、真實性與合法性，以免導(dǎo)致取證瑕疵，影響電子證據(jù)的證明力。[[]潘子文，胡瑩瑩.關(guān)于微信證據(jù)保全公證的探討[J].法制與社會，2015，（36）：137-139+141.[]潘子文，胡瑩瑩.關(guān)于微信證據(jù)保全公證的探討[J].法制與社會，2015，（36）：137-139+141.對于非自訴刑事類案件的電子證據(jù)取證流程，需要立法加以盡可能的詳盡具體規(guī)范，保證每個環(huán)節(jié)無瑕疵，尤其是從現(xiàn)場/遠(yuǎn)程的取證到鑒定意見轉(zhuǎn)化環(huán)節(jié)的轉(zhuǎn)換過程中，如何確保取證程序不脫節(jié)，證據(jù)轉(zhuǎn)化無瑕疵，都是立法需要注意的事項。3.3完善對隱私權(quán)進(jìn)行保護(hù)的規(guī)定首先，嚴(yán)格控制智能手機(jī)電子證據(jù)取證的啟動方式。具體來說，一是嚴(yán)格啟動智能手機(jī)電子取證的審查內(nèi)容，包括審查偵查部門申請啟動智能手機(jī)電子取證的對象范圍、取證方案；二是規(guī)定啟動智能手機(jī)電子取證的審查主體，在確保偵查部門的取證的中立性的同時，審查主體還應(yīng)具備一定的專業(yè)素養(yǎng)和高度的職業(yè)道德；三是規(guī)定取證的期限。其次，嚴(yán)格控制智能手機(jī)電子證據(jù)取證的運(yùn)行過程。包括取證的過程應(yīng)全程錄像，注意收集關(guān)鍵的附屬設(shè)施；控制電子證據(jù)的扣押與保管流程，保證從獲取到出示證據(jù)過程中，電子證據(jù)能以被追溯；在取證期限截止后，禁止偵查人員繼續(xù)進(jìn)行電子取證。再次，給予當(dāng)事人以應(yīng)有的知情權(quán)、請求權(quán)及救濟(jì)途徑。偵查部門應(yīng)在取證前使當(dāng)事人知曉相關(guān)情況，即使需要秘密進(jìn)行的電子取證，也應(yīng)在案件結(jié)束后告知當(dāng)事人。當(dāng)當(dāng)事人認(rèn)為自己的隱私權(quán)被侵犯時，應(yīng)有權(quán)向相應(yīng)機(jī)關(guān)請求保護(hù)，并在被侵害后能夠救濟(jì)自己的合法權(quán)利。最后，應(yīng)創(chuàng)設(shè)監(jiān)督機(jī)制和懲罰機(jī)制，采取單位內(nèi)部監(jiān)督與訴訟過程監(jiān)督相結(jié)合，行政、民事、刑事責(zé)任等多種懲罰機(jī)制配套實施。智能手機(jī)電子證據(jù)取證必須要應(yīng)用到訴訟案件中去，而要想有效取得智能手機(jī)電子證據(jù)，不可避免的要采用特殊的取證方式，但是這些取證方式存是一把“雙面刃”，雖能高效的打擊了新型犯罪，但也給公民的權(quán)利造成了傷害。相關(guān)法律的出臺，需要在二者之間找到平衡點，完善取證規(guī)范，加大違法成本，將對公民權(quán)利的傷害降到最低。3.4健全智能手機(jī)電子證據(jù)保全的審查判斷標(biāo)準(zhǔn)3.4.1審查電子證據(jù)的合法性一是審查電子證據(jù)的來源是否合法。拿到一份電子證據(jù)首先應(yīng)查明電子證據(jù)形成的時間、地點、對象、制作人、制作過程及設(shè)備情況，明確是在有關(guān)事實和行為發(fā)生時留下的，還是以后專為訴訟的目的而形成的，只有查明上述情況，才能明確電子證據(jù)所反映的是否真實可靠，有無偽造和刪改的可能。3.4.2審查電子證據(jù)的收集是否合法我國《刑事訴訟法》第四十三條規(guī)定“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)?！比∽C主體的不合法、違反法定程序收集的證據(jù)，都不能作為定案的根據(jù)。[[]楊陽，張耀，尤志龍，王夢龍，劉一暢，王鳴遠(yuǎn).基于電子證據(jù)的智能手機(jī)取證APP的合法性研究[J].黑龍江科技信息，2015，（19）：147.][]楊陽，張耀，尤志龍，王夢龍，劉一暢，王鳴遠(yuǎn).基于電子證據(jù)的智能手機(jī)取證APP的合法性研究[J].黑龍江科技信息，2015，（19）：審查電子證據(jù)的