第八章法的演進

第八章

法的演進概述（一）法的演進階段劃分1．法的演進的含義法的演進包括“法的起源”和“法的發(fā)展”兩大

階段：法的起源，是法從無到有的演進過程；法

的發(fā)展，是法在產生之后由低級形態(tài)向高級形態(tài)、由簡單形態(tài)到復雜形態(tài)的演進過程。法的歷史類型所謂法的歷史類型，就是指將人類歷史上存在過的以及現實生活中存在著的法，依其經濟基礎和階級本質所作的基本分類；凡是建立在同一經濟基礎之上，反映同一階級的意志并由同一性質的國家所創(chuàng)立的法，便屬于同一歷史類型。四種不同歷史類型的法，即奴隸制法、封建制法、資本主義法和社會主義法。4．法的演進與法的精神、原則及法的本位法的演進，同樣是法的精神、原則及法的本位的演化過程。從各個歷史時期法所反映的社會文化內容、法的出發(fā)點和法的重心看，法的演進，迄今為止大體上又經歷了三個時代：①義務—團體本位時代。②權利本位時代。③社會(責任)本位時代。5．法的演進是法的實質與形式的理性化的過程。德國思想家馬克斯·韋伯依據法的實質和內容與理性之間的關系將法分為四種類型：形式非理性的法、實質非理性的法、實質理性的法和形式理性的法等。韋伯認為，法的演進就是從非理性向理性，從實質向形式的方向發(fā)展。（二）法的演進的式樣1．在世界范圍內，法律并不是在各地域同時形成的；恰恰相反，由于各個地域的文明成熟時間有早有晚，國家的建立有前有后，法律的產生和發(fā)展就存在著時間上的差別。法律在演進過程中也存在著歷史傳統、表現形式和結構、法律淵源的性質諸方面的差異。隨著上

述社會經濟、政治等可變因素的發(fā)展和發(fā)達的軸

心文明在邊緣地域—國家間的流布，法律文化的流傳和變異也就不可避免。法的演進體現著法律發(fā)展的積累性和總體的進步性，同時也包含有法律運動的平行、趨同、漸進、突發(fā)和曲折等等的狀態(tài)。（三）法演進的動因1．法的演進的經濟動因法總是在一定的社會物質生活條件下生成和發(fā)展的，法的內容也受物質生活條件所決定。法的演進與社會基本矛盾運動,社會基本矛盾運動是法的起源、發(fā)展和演變的根本原因。法的演進與地理環(huán)境。法的演進與人口因素。2．法的演進的政治動因法的變遷受制于政治制度的變遷。法的演化取決于一定的政治關系的狀況。法的類型更替的直接條件是政治變革或社會革命。3．法的演進的文化動因（1）法律史和文化史的研究幾乎都揭示了一個相同的事實：法的起源是人類文化進化的結果，法的發(fā)展與每一地域、國家和民族的文化的發(fā)展相關聯。對那些在獨立的環(huán)境系統中生成和發(fā)展的法律體系而言，法律實際上是一個民族文化創(chuàng)造的一部分，它們體現著這個民族的精神品質。無論是法系的差別，還是具體的法律制度、法律原則的特性，事實上都是由民族的文化類型塑造的。（四）法的未來發(fā)展1．“法的消亡”理論（1）馬克思主義法學認為，法是一個歷史的范疇，它不是從來就有的，也不是永恒存在的。它是特定社會的歷史現象，始終與階級和國家的歷史命運相聯系。法隨著階級和國家的產生而產生，也隨著階級和國家的消失而完結自己的歷史命運，逐步走向消亡，這是歷史發(fā)展的必然結果。（2）馬克思主義經典作家(如馬克思、恩格斯、列寧)的著作中并沒有“法的消亡”(withering

awayof

law)一語，而所謂“法的消亡”理論不過是馬克思主義經典著作中關于“國家消亡”理論的推衍。2．法的演進所面臨的時代問題（1）“法的消亡論”是對法的歷史演進和發(fā)展之根本規(guī)律的概括，但它并不完全代替法理學對每個時代所面臨的法律演進和發(fā)展問題所作的實證研究或價值研究。從世界范圍看，法經過歷史上若干世紀的演進和發(fā)展，到了當代，它實際上有著較以往的時代

(例如19世紀及其以前)更為復雜的社會經濟、政治和文化背景，也面臨著更為復雜的時代問題和矛盾。對于“非西方后發(fā)展國家”(如中國)而言，它們的法律的發(fā)展則可能遭遇更為特殊的多重社會問題和矛盾。（五）法的未來演進的趨勢1．法治是世界各國發(fā)展的一個目標從總體上看，隨著科技文明的不斷進步，市場經濟的發(fā)展，政治民主的建立和民眾權利意識、主體意識的增強，實現法治成為世界各國(尤其是非西方后發(fā)展國家)法的發(fā)展的一個目標?！胺ㄖ位苯^不是指法的“一元化”或“一體化”。2．法的未來演進還將表現為法律體系結構和具體的法律制度及原則的變化。關于法律體系結構的變化，可以肯定的是，隨著未來社會經濟、政治和文化生活的日益復雜化，一些新的法律子部門將不斷產生，而另一些傳統

的法律部門也將不斷膨脹，以至構成整個法律體

系的主要部分。未來社會情勢的變更，未來法律精神、價值觀念的變化，會使當代一些通行的法律原則、法律制度得以補充、修改或廢止。（六）網絡空間與法律1．網絡空間的定義（1）網絡空間或者稱“賽博空間“賽博空間”這個詞是加拿大科幻小說家威廉·吉布森(W.Gibson)于

20世紀80年代中葉首先使用的?！盋yberspace”就是利用電子計算機、互聯網絡和遠程通信技術以數據存儲和交換為方式構筑

的一個非物理空間，也有人稱之為“虛擬世界”。網絡空間與真實世界不同，它沒有以地域為基礎的邊界。2．網絡空間的結構網絡空間包含被稱為數據高速公路的互聯網絡以及將其連接起來的支撐實體，它主要涵蓋以下四個領域：在線服務。公告牌系統(BBS)。局域網(或非公開系統)。計算機網絡。3．電子數據的法律地位及保護（1）電子數據的定義①電子數據(DATA)是以物理方式存儲在計算機系統內部及其存儲器當中的指令和資料，包括計算機程序和程序運行過程中所處理的信息資料。②電子計算機數據是一種信息，具有重復性、易修改性和主體利益的復雜性等特點。③在傳統法律領域，電子計算機數據信息是作為

“物”，還是作為“權利”或其他受到保護并不十分清楚。（2）知識產權中的電子數據。知識產權領域的電子數據所產生的法律問題主要有：①計算機數據作品的版權保護。②作為專利的電子計算機數據。③域名搶注。（3）電子數據處理在司法和行政管理領域的應用主要在以下幾個方面：①通過法律數據庫，法律信息系統等的開通介紹和提供法律信息；②日常工作尤其是行政管理的自動化；③建立重大事項登記數據庫等；④判決與自動執(zhí)行支持。（4）在法律上解決由于電子數據處理在經濟和行政中的應用帶來的問題，特別是自動化營運業(yè)務、風險歸責、廢除紙張的影響等尤為重要。主要表現在：①電子數據交換——電子營運數據交換，電子合同成立及效力；②電子“文件”及其證據價值；③電子簽名的方式及識別；④網上購物所產生的“交(支)付”、轉移占有及其風險責任。4．網絡化與隱私權互聯網管制的必要性互聯網管理的方式：①是采取控制計算機網絡國際聯網出入口信道的方式；②是通過制定專門調整計算機互聯網絡的國內立法的方法來進行管制；③是有的國家通過積極嘗試和推進網絡業(yè)界的行業(yè)自律，來實現網絡管理的目標5．網絡上的隱私權（1）網絡隱私權的內容①通信者身份的保密，即所謂“匿名通信”。②通信內容的安全和保密。③個人計算機內部資料的安全，包括在系統遭到入侵時個人資料的安全，甚至在遭到沒收時也能夠保證個人資料的安全；④個人生活的安寧，包括信息垃圾和網絡成癮對個人生活所造成的負面影響。（2）網絡隱私權與網絡管制雖然網絡隱私的保護是非常重要的，但是大多數國家的政府在網絡管制方面的態(tài)度日趨強硬。6．網絡交易的合同效力（1）網絡交易訂立合同①將網絡作為一種信息傳遞的手段來完成合同訂立的整個過程。②直接為網絡交易服務，即交易的內容也是通過網絡的傳遞的。電子合同的合法性《中華人民共和國合同法》第11條規(guī)定合同的“書面形式是指合同書、信件和數據電文(包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件)等可以有形地表現所載內容的形式”。交易的課稅問題7．鏈接（1）定義互聯網技術的出現給信息快速傳播提供了現