商標(biāo)顯著性研究

商標(biāo)顯著性研究商標(biāo)的顯著性在不同的語境中有著不同的含義，舉其要者有三種：第一，我國修改前《商標(biāo)法》第7條規(guī)定“商標(biāo)使用的文字、圖形或者其組合，應(yīng)當(dāng)有顯著特征，便于識別”。此處的顯著特征即顯著性，是指商標(biāo)識別商品來源的顯著性。第二，我國現(xiàn)行《商標(biāo)法》第9條的規(guī)定，即“申請注冊的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)具有顯著特征，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突”，此處“他人在先取得的合法權(quán)利”應(yīng)是他人申請在先的商標(biāo)權(quán)利或者他人申請在先并已獲得注冊的商標(biāo)權(quán)。因此，從整體上理解本條規(guī)定，商標(biāo)的顯著性不僅包含識別性，還包含與其他商標(biāo)的區(qū)別性，即商標(biāo)區(qū)分商品來源的顯著性。第三，“一個商標(biāo)越知名就越顯著”。換言之，商標(biāo)的知名度越高，其顯著性越強。此處的顯著性為知名度所吸收，商標(biāo)的顯著性通過使用取得，即因商標(biāo)知名度的提高使商標(biāo)顯著性獲得提升。本文主要探討商標(biāo)的識別性、區(qū)別性及區(qū)分商標(biāo)顯著性強弱的意義。一、商標(biāo)識別商品來源的顯著性-識別性商標(biāo)具備識別性是其獲得注冊保護的前提條件，如果“商標(biāo)”缺乏識別性，就不能承擔(dān)其區(qū)分商品或者服務(wù)來源的功能，也不能達到與他人商品相區(qū)別的效果。換言之，缺乏顯著性的商標(biāo)只是符號，不是實質(zhì)意義上的商標(biāo)。商標(biāo)注冊主管機關(guān)對商標(biāo)注冊申請的實質(zhì)審查首先就是對商標(biāo)顯著性的審查。國際公約和世界多數(shù)國家商標(biāo)法都規(guī)定商標(biāo)應(yīng)當(dāng)具備顯著性。如根據(jù)《巴黎公約》第6條之五B款規(guī)定，商標(biāo)缺乏顯著特征，或者僅由商業(yè)中用以表示商品的種類、質(zhì)量、數(shù)量、用途、價值、產(chǎn)地或者生產(chǎn)時間的符號或標(biāo)記組成，或者僅由在被請求給予保護的國家的現(xiàn)代語言或者善意的商業(yè)實踐中慣用的符號或者標(biāo)記組成的，各成員國商標(biāo)注冊主管機關(guān)可以拒絕注冊或者宣告注冊無效?！度毡旧虡?biāo)法》第3條規(guī)定，下列商標(biāo)不得獲得注冊：（1）僅由以普通方式表示其使用商品或者服務(wù)通用名稱的標(biāo)志組成的商標(biāo)；（2）僅由其使用商品或者服務(wù)上的慣用標(biāo)記組成的商標(biāo)；（3）僅由以普通方式表示其使用商品的產(chǎn)地、銷售地、品質(zhì)、原材料、效能、用途、數(shù)量、形狀（含包裝的形狀）、價格，或生產(chǎn)、使用的方法、時間的標(biāo)志，或其使用服務(wù)的提供場所、質(zhì)量、提供服務(wù)使用的物品、效能、用途、數(shù)量、方式、或者提供服務(wù)的時間和方式的標(biāo)志組成的商標(biāo)；（4）僅由以普通方式表示的常見姓氏或名稱的標(biāo)志組成的商標(biāo)；（5）僅由過于簡單和常見的標(biāo)志組成的商標(biāo)；（6）其他消費者不能區(qū)分出與某人業(yè)務(wù)有關(guān)的商品或者服務(wù)的商標(biāo)。我國臺灣地區(qū)《商標(biāo)法》第5條規(guī)定，商標(biāo)“應(yīng)足以使商品或服務(wù)之相關(guān)消費者認(rèn)識其為表彰商品或服務(wù)之標(biāo)識，并得藉以與他人之商品或服務(wù)相區(qū)別。”我國《商標(biāo)法》在第9條規(guī)定“商標(biāo)應(yīng)當(dāng)具有顯著性”的基礎(chǔ)上，以第11條第一款明確規(guī)定缺乏顯著特征的符號不得作為商標(biāo)注冊，如商標(biāo)由其指定商品的通用名稱、圖形、型號構(gòu)成的；商標(biāo)直接表示其指定商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的。但顯著性是一個抽象的不確定的法律概念，商標(biāo)法不可能窮盡商標(biāo)缺乏顯著性的情形。因此，我國商標(biāo)局在商標(biāo)審查實踐的基礎(chǔ)上，制訂了商標(biāo)顯著性審查標(biāo)準(zhǔn)，如《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》（1994年12月）、《外文商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》（2001年12月）。關(guān)于一個商標(biāo)是否具有顯著性，主要有兩種觀點。一是外觀構(gòu)成說，認(rèn)為顯著性是指商標(biāo)本身的構(gòu)成而言，即構(gòu)成商標(biāo)的符號便于識別，能夠引起消費者的注意，該符號就具有商標(biāo)的顯著性。至于該符號作為商標(biāo)能使消費者識別該商品的來源，即所謂自他商品識別力，只是顯著性的結(jié)果而已。二是自他商品識別力說，認(rèn)為顯著性乃商標(biāo)借以識別自己與他人商品之能力，是一相對的概念，須考慮該商標(biāo)使用的商品、商品的消費者等因素，故只能在個案中決定。凡是符號具有識別商品來源能力者，即具有商標(biāo)的顯著性。如果符號本身在外觀上欠缺商標(biāo)的顯著性，但經(jīng)過長期實際，具有識別商品來源的作用，也承認(rèn)該符號具有了商標(biāo)的顯著性。日本和我國臺灣地區(qū)之通說及實務(wù)見解均采自他商品識別力說。商標(biāo)是區(qū)分商品來源的符號，外觀構(gòu)成說全然不考慮使用商品、消費者等因素，顯然有失妥當(dāng)。例如，“花好月圓”作為一個符號，一般而言，具有作為商標(biāo)的顯著性，但我國商標(biāo)主管機關(guān)認(rèn)為，因其是人們在喜慶（特別是婚慶）活動中常用的吉祥語之一，而酒類商品與此類喜慶活動密切相關(guān)，因而該符號使用在酒類商品上直接表達了人們的美好祝福，因此缺乏商標(biāo)的顯著性[詳見國家工商行政管理總局商標(biāo)局（2000）商標(biāo)異字第2463號《關(guān)于第1317000號“花好月圓”商標(biāo)異議的裁定》].自他商品識別力說不僅要求符號具有識別商品來源的作用，還要求其作為商標(biāo)與他人商標(biāo)相區(qū)分，即商標(biāo)不僅要有識別力，還要具有區(qū)別力。本文認(rèn)為，識別力是符號作為商標(biāo)識別商品來源的能力，區(qū)別力則是指一商標(biāo)區(qū)別與他商標(biāo)的能力。一個符號是否具有作為商標(biāo)的顯著性，是指符號本身是否具有識別力，強調(diào)的是符號作為商標(biāo)的可注冊性問題，缺乏顯著特征的符號不具有可注冊性。能夠區(qū)分該俱樂部與其他位于圣弗朗西斯科海灣附近的俱樂部。姓氏商標(biāo)就是以普通姓氏作為商標(biāo)，如使用在“色拉味調(diào)味汁”的“Newman’sOwn”商標(biāo)。對于此類商標(biāo)，美國專利局不予核準(zhǔn)注冊，除非申請人能夠證明該商標(biāo)已經(jīng)通過使用取得第二含義，其理由在于可能有眾多人同時使用相同的姓氏，允許一個人對姓氏享有商標(biāo)權(quán)，會對其他人帶來不公平的后果。強商標(biāo)與弱商標(biāo)是理論界的劃分，美國專利局（PTO）的審查員在商標(biāo)審查中并不使用這一術(shù)語，而是采用美國商標(biāo)法上規(guī)定的“固有顯著性”（inherentlydistinctive）和“僅具有描述性”（merelydescriptive）等術(shù)語。此種分類是以商標(biāo)與其使用商品或者服務(wù)的關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為凡本身就具備識別性的商標(biāo)都屬于強商標(biāo)，而本身不具有識別性、只有通過使用取得第二含義后才能獲得注冊的商標(biāo)屬于弱商標(biāo)，較好地解決了商標(biāo)的可注冊性問題，值得借鑒。我國《商標(biāo)法》沒有區(qū)分商標(biāo)顯著性的強弱，但在行政規(guī)章中出現(xiàn)了“商標(biāo)的獨創(chuàng)性”的表述[見已廢止的《馳名商標(biāo)認(rèn)定和管理暫行規(guī)定》第11條].“獨創(chuàng)性”作為法律詞匯本是著作權(quán)法對作品的要求，即受著作權(quán)法保護的作品必須具有獨創(chuàng)性?！帮@著性”則是商標(biāo)法對一個標(biāo)記可以用作商標(biāo)注冊的要求，即申請注冊的商標(biāo)應(yīng)當(dāng)具有顯著特征，便于識別。因此，在商標(biāo)立法采用“商標(biāo)的顯著性”的表述更為妥當(dāng)，現(xiàn)行《馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護規(guī)定》第11條已修正為“顯著性”。商標(biāo)的顯著性可以進一步分為兩個層次，一是商標(biāo)標(biāo)記本身所固有的顯著性，即商標(biāo)文字、圖形或者圖文組合或者表現(xiàn)形式以及立體商標(biāo)構(gòu)造的顯著性。二是通過使用取得的顯著性，即因商標(biāo)知名度的提高使商標(biāo)顯著性獲得提升?！吧虡?biāo)的獨創(chuàng)性”是指第一層含義上的商標(biāo)顯著性，有顯著性的商標(biāo)不一定具有獨創(chuàng)性。如使用在“葡萄酒”上的“長城”商標(biāo)具有顯著性，但不具有獨創(chuàng)性，而使用在“冰箱”上的“海爾”商標(biāo)既具有顯著性，也具有獨創(chuàng)性。本文認(rèn)為，顯著性是商標(biāo)必須具備的屬性，在邏輯上不存在沒有顯著性的商標(biāo)，只存在不具備商標(biāo)顯著性的符號。所謂商標(biāo)是否具備顯著性實際上是指構(gòu)成商標(biāo)的符號要素是否具備商標(biāo)應(yīng)當(dāng)具備的顯著性，商標(biāo)設(shè)計在本質(zhì)上是符號設(shè)計、選擇、組合的過程，上述所謂“商標(biāo)的獨創(chuàng)性”實際上是指“符號的獨創(chuàng)性”。因此，以構(gòu)成商標(biāo)的符號要素本身的創(chuàng)造性為標(biāo)準(zhǔn)，對商標(biāo)的顯著性可做如下劃分：（1）構(gòu)成商標(biāo)的符號要素為自創(chuàng)無含義的單詞或詞組、或由動物卡通造型或通過特殊手法表現(xiàn)出的形態(tài)的，則屬于強商標(biāo)，例如使用在“冰箱”上的“海爾”商標(biāo)、使用在“彩色膠卷”上的“柯達KODAK”。商標(biāo)的固有顯著性不僅體現(xiàn)在其符號要素的內(nèi)容上，還體現(xiàn)在符號要素的表現(xiàn)形式上。以文字商標(biāo)為例，其固有顯著性不僅體現(xiàn)在字詞組合上，還體現(xiàn)在其表現(xiàn)形式上即含有一定設(shè)計成份的字體或者組合形式，如特殊字體、手寫體（含簽名）等。一般而言，商標(biāo)固有顯著性越強，獲得特殊保護的可能性越大。（2）構(gòu)成商標(biāo)的符號要素為普通有含義的單詞或詞組、或者由某類商品上常見圖形、或由自然界動物的常見形態(tài)的，則屬于弱商標(biāo)，例如使用在“葡萄酒”上“長城”商標(biāo)、使用在“酒”上的“草原”商標(biāo)。（3）如果商標(biāo)由不具備顯著性的符號構(gòu)成則不成其為商標(biāo)，只是符號。此種關(guān)于“商標(biāo)顯著性”強弱的區(qū)分具有如下意義：（一）缺乏顯著性的“商標(biāo)”只有通過實際使用取得顯著性后才能獲得注冊。我國《商標(biāo)法》在2001年修訂之前，沒有規(guī)定缺乏顯著性的商標(biāo)可以通過使用取得顯著性的制度，但在實踐中予以承認(rèn)。例如，在“正味ZHENGWEI”商標(biāo)異議案中[詳見國家工商行政管理總局商標(biāo)局（2001）商標(biāo)異字第2138號《“正味ZHENGWEI”商標(biāo)異議裁定書》]，異議人曾在第30類“麥片”等商品上申請注冊“正味”商標(biāo)，商標(biāo)局以“正味”可讀為“味正”屬于普通商貿(mào)用語缺乏顯著性為由予以駁回。被異議人在相同商品申請注冊“正味ZHENGWEI”商標(biāo)，商標(biāo)局予以初步審定并公告。異議人以該商標(biāo)缺乏顯著性，直接表示了商品質(zhì)量、風(fēng)味等特點為由提出異議，并主張商標(biāo)應(yīng)當(dāng)保持審查標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一。被異議人答辯稱，被異議商標(biāo)“正味”加注了拼音“ZHENGWEI”后，消費者不能也不會將此商標(biāo)認(rèn)讀為“味正”。被異議人自1996年開始在麥片產(chǎn)品上使用“正味”字樣并申請注冊“正味”商標(biāo)，現(xiàn)已成為廣大消費者認(rèn)可、具有較高知名度的品牌。依照我國漢語存在的自左向右和自右向左兩種認(rèn)讀習(xí)慣，加注拼音并不能限定讀法。被異議商標(biāo)“正味”可認(rèn)讀為“味正”，使其具有口味純正的含義[“正”有“（色、味）純正”之意，如味道不正。見中國社會科學(xué)院語言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語詞典》（修訂本），商務(wù)印書館1996年版，第1605頁。]，缺乏商標(biāo)應(yīng)當(dāng)具備的顯著性。但在本案的裁定中，商標(biāo)局充分考慮到“被異議人已經(jīng)將‘正味’作為麥片等商品上的商標(biāo)實際使用多年，并進行了大量的廣告宣傳，具有了一定的知名度，取得了作為商標(biāo)應(yīng)有的顯著性。指定使用在第30類麥片等商品上的被異議商標(biāo)‘正味ZHENGWEI’系在實際使用并取得顯著性的基礎(chǔ)上的申請注冊，‘正味’一詞作為該商標(biāo)的組成部分，其區(qū)分商品來源的功能已強于其作為普通商貿(mào)用語所具有的直接敘述商品質(zhì)量、口味等特點的功能”。修改后的《商標(biāo)法》明確規(guī)定了使用取得顯著性制度，即第11條第二款的“前款所列標(biāo)志經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標(biāo)注冊”。判斷是否已經(jīng)通過使用取得顯著性需要考慮兩點：第一，申請人對“標(biāo)志”的使用構(gòu)成商標(biāo)意義上的使用。第二，該“標(biāo)志”通過使用已經(jīng)起到區(qū)分商品或者服務(wù)來源的作用。需要說明的是，此類商標(biāo)權(quán)的保護范圍受到正當(dāng)使用制度的限制，如《商標(biāo)法實施條例》第49條規(guī)定“注冊商標(biāo)中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點，或者含有地名，注冊商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止他人正當(dāng)使用”。（二）商標(biāo)顯著性的強弱是判斷商標(biāo)區(qū)別力需要考慮的重要因素之一。以文字商標(biāo)為例，判斷一商標(biāo)是否具有區(qū)別于他商標(biāo)的區(qū)別力，主要比較兩商標(biāo)的發(fā)音、含義、字形和整體外觀。如果在先注冊的商標(biāo)屬于弱商標(biāo)，則他人通過添加其他構(gòu)成要素組成新商標(biāo)，并使其在發(fā)音、含義和外觀上明顯區(qū)別于在先注冊的商標(biāo)。以“草原之花”商標(biāo)異議案為例[詳見國家工商行政管理總局商標(biāo)局（2003）商標(biāo)異字第00112號《“草原之花”商標(biāo)異議裁定書》]，異議人以被異議商標(biāo)“草原之花”與其在先注冊的“草原”商標(biāo)近似為由提出異議，被異議人辯稱被異議商標(biāo)突出的是草原上的“花”，沒有草原的含義，與異議人商標(biāo)“草原”有明顯區(qū)別。商標(biāo)局認(rèn)為“被異議商標(biāo)確有‘草原上生長的花’之意，與異議人商標(biāo)含義不同，而且雙方商標(biāo)文字構(gòu)成、呼叫和外觀明顯不同，并未構(gòu)成使用在類似商品上的近似商標(biāo)”。如果在先注冊的商標(biāo)屬于強商標(biāo)，則他人即使添加其他要素，也難以在含義上形成明顯區(qū)別。例如，中山市黃圃鎮(zhèn)富貴燃具五金廠在第11類“爐子、煤氣灶”等商品上申請注冊“海爾公主HAIERGONGZHU”商標(biāo)，商標(biāo)局以該商標(biāo)與海爾集團在同類商品上在先注冊的第85625號“海爾Haier”商標(biāo)近似為由予以駁回。[詳見國家工商行政管理總局商標(biāo)局（2003）商標(biāo)駁字第3126328BH1號《“海爾公主HAIERGONGZHU”商標(biāo)駁回通知書》]（三）商標(biāo)的顯著性是保護馳名商標(biāo)需要考慮的重要因素之一。我國《商標(biāo)法》第13條規(guī)定：“就相同或者類似商品申請注冊的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，不予注冊并禁止使用。就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人已經(jīng)在中國注冊的馳名商標(biāo)，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并