商法的價值：理念與制度的思考

商法的價值：理念與制度的思考

導

言

商事活動自有商品經(jīng)濟以來就恒存于人類社會的各各歷史時期。在其發(fā)展過程之中，商法經(jīng)歷了由商事習慣法到商事成文法；由商人階層內(nèi)部的行為規(guī)范，到社會整體商事活動規(guī)范，再到具有世界性規(guī)范的發(fā)展歷程。直至今日，

“商”已經(jīng)成為一個倍受歡迎的字眼。經(jīng)過我國古代長期的重農(nóng)抑商的文化壓抑，經(jīng)歷建國初期“割資本主義尾巴”式的遏制商業(yè)時期以及長期計劃經(jīng)濟時代后，我國實行社……

法的價值釋義

既然我們要探討商法的價值問題，則首先應該對何謂法的價值下一個定義。從哲學意義上講，價值是一個表征關系和意義的范疇。首先，它反映的是人與外界物質(zhì)，即自然、社會之間的某種應然與實然的，揭示了人們實踐活動的目的與動機。其次，價值也是用以表示事物所具有的對主體的有意義的、可以滿足主體需要的功能和屬性的概念。1

價值（value）是“值得希求的或美好的事物的概念，或是值得希求的或美好的事物的本身?！瓋r值反映的是每個人所追求的東西：目標、愛好、希求的最終地位，或者反映人們心中關于美好的和正確事物的觀念，以及人們‘應該’做什么而不是‘想要’做什么的觀念。價值是內(nèi)在主觀的概念，他所提出的是道德的、倫理的、美學的和個人喜好的標準?！?

而作為法的價值與哲學上、經(jīng)濟學上、一般生活上的價值又有不同的含義與理解，具有其矛盾的特殊性。

法的價值應有三層含義：第一，法作為一種調(diào)整社會關系的手段和機制，它將保護和促進哪些價值；第二，法對其本身的存在與發(fā)展具有哪些價值因素；第三，在不同類的價值之間產(chǎn)生沖突與矛盾時，法以何種價值取向與具體的評判標準來對其進行調(diào)節(jié)。學者卓澤淵認為，法的價值是法律作為客體對主體的人的意義，是法律對于人的需要的滿足。誠然，作為商法的價值，無疑在其發(fā)展與成熟的過程中，也具備的以上三個不同層次的含義。申言之，自由、平等、正義、安全、秩序、效率、社會福利、善德、共同幸福在商法的精神與價值中，均得到了充分的體現(xiàn)，可是其內(nèi)部價值的效力問題，卻一直以來在學界存在著爭論。筆者認為，交易主體的多元性導致市場交易的多元性，由此商法這種調(diào)節(jié)主體與行為關系的制度的價值取向也應當具有其多元性的特征。蓋言之，作為一種法律，商法理所應當具有公平與正義的最基本的價值；作為私法之中的重要組成部分，其必定受到意思自治這一私法核心原則的影響，體現(xiàn)出自由之價值；商法之發(fā)展進程中，經(jīng)歷了由商人法到商行為法的過程，在此過程中，商法不僅規(guī)范商事主體的行為，保障商事交易的安全，而且規(guī)范了商業(yè)活動中的交易秩序?？墒窃谶@一切價值中，筆者認為最能體現(xiàn)商法價值特點的還應是商法的效益價值。商法只有適應了以上的各種價值，并在具體的商事活動中將這些價值予以體現(xiàn)，才真正符合了商法價值論在哲學意義上矛盾的普遍性與特殊性的對立統(tǒng)一。以公平正義為其普遍價值，以自由安全秩序作為其基礎價值，以效益作為目標價值，從而構建商法價值體系的和諧與均衡。

商法之“自由科學”價值

古羅馬的西賽羅有一句明言：“法律是自由的科學（the

science

of

liberty），為了保障自由，我們才是法律的奴仆?！鄙谭ɑ谙嘈派淌轮黧w可以設想為理性人、經(jīng)濟人，其個人理性、最大化的個人利益能夠合成集體理性、社會利益的最大化。3

美國法學家龐德存說：“法律在本質(zhì)上不是力量，而是對力量的限制?！庇軐W家約翰?洛克也稱：“法律按其真正的含義而言與其說是限制自由，還不如說是指導一個有智慧的人去追求他的正當利益……法律的目的不是廢除和限制自由，而是保護和擴大自由。法哲學上對于自由的理解認為，自由并不是任性，而應當有所限制。自然法學派認為每一個人都是理性的，法律對于理性人的自由是予以保障的。對于某些非理性（或不具有完全理性）的人，法律將限制或不認同其所具有的行為能力。換言之，法律通過其內(nèi)部的價值，對于具有何種身份、年齡、知識狀態(tài)和事實狀態(tài)下的自然人、法人的自由做了規(guī)定與限制。誠然，商法對于其特定的商事主體的自由加以了確認和保障。

在商法發(fā)展的歷史進程中，“自由”作為商法從習慣法走向成文法的歷史過程的價值，充分體現(xiàn)了商人追求獨立地位的心聲和渴望，并展開了長期的斗爭。在中世紀以前，地中海沿岸的一些歐洲國家就已經(jīng)具備了商事活動的一些習慣；在羅馬帝國時代，羅馬法的司法領域產(chǎn)生了一些在性質(zhì)上屬于商事法的規(guī)范。但是，此時還不存在真正意義上的商人階層，商事活動與普通民事活動還沒有區(qū)分，因此這一時期的商事活動受到奴隸制商品經(jīng)濟不發(fā)達的影響，商法的自由價值還未曾得到體現(xiàn)。中世紀，隨著商品市場的逐漸成熟，農(nóng)村經(jīng)濟和城市經(jīng)濟，特別是海外貿(mào)易不斷發(fā)展。4

商人逐漸成為了一個新的社會階層。“由于商人以成為眾多獨立階層中的一個獨立階層，他們迫切需要對其利益給以法律上的保護，以實現(xiàn)商業(yè)發(fā)展和商事交易的自由”。5

由于商會在自身發(fā)展過程中間形成了自己的自治權和裁斷權，有條件運用其商事生活習慣訂立自治規(guī)約，并實施于本商會內(nèi)。6

于是商事習慣法便由此誕生了。私法原則意思自治在商人習慣

作為商法核心價值，筆者認為其自身的存在與發(fā)展過程中形成了商法價值之二元性與自然性特征。所謂二元性，即效率與安全之矛盾性。商法作為一個營利性，技術性，操作性較強的法律部門，其核心價值體現(xiàn)為保障商事交易安全和促進交易效率。但是，自古以來，法學者們對于交易安全與交易效率，實質(zhì)公平與程序公平誰更優(yōu)先的爭論一直沒有停歇。這是因為對效率的追求不可避免的產(chǎn)生出各種不安全的因素，因為效率與公平往往處于深沉的張力之中。12

沒有效率的安全使無價值的，沒有安全的效率也將時刻使法益處于危險的狀態(tài)。所謂自然性，是指商法即以對商人或商行為的規(guī)范的角色，自誕生以來，其安全與效率價值就一直蘊藏于商法價值之中，并不以人的意志為轉(zhuǎn)移。易言之，安全與效率價值是商法的靈魂，是其存在之基石，是推動其發(fā)展的內(nèi)在原動力。可以說安全與效率對商法來說完全是一種純自然價值的體現(xiàn)。沒有安全與效率，就沒有商法。

從我國現(xiàn)行立法和具體制度看，安全與效率的矛盾沖突是十分突出的，大體上表現(xiàn)為過分注重安全價值的保障，而對效率價值重視不足，這也使我國商事法律不成熟的一種表現(xiàn)。中國的傳統(tǒng)文化中，對于自治、風險、自由的認識是不充分的，相反統(tǒng)一、大和、團體、托付等觀念在人們心中根深蒂固。國家是人民的保姆，政府是人民的公仆。因此，人們往往都習慣于被國家公權統(tǒng)治，依附于國家的管理，而國家也將百姓生產(chǎn)、交易之瑣事囊于自身保護范圍之中。此種民族之性格并非中國一國存在，包括我國臺灣地區(qū)，東南亞眾國，日本等在內(nèi)的東亞國家和地區(qū)，都普遍存在著這一現(xiàn)象。國家積極介入私法領域的商事活動，為交易人擔當風險回避責任，保障其財產(chǎn)安全固然重要，但與此同時，商事主體交易自由，商事交易的敏捷高效就必將受到限制。僅以我國法人設立的最低資本注冊金制度，就可見一斑。當新技術還未轉(zhuǎn)化為資本的時候，最低資本注冊金制度往往限制了新技術的快速傳播，進而轉(zhuǎn)化為資本的效率與可能性。在已成立的法人中，固定資產(chǎn)和法人設立最低資本保證金制度，往往限制了法人財產(chǎn)轉(zhuǎn)化為資本的過程，減緩了民事商事活動流轉(zhuǎn)過程。依照私法領域意思自治立法原則的內(nèi)容，從事商事活動的交易風險自負，對于交易相對方的商業(yè)信息應自行查找，政府應盡量減少對司法領域交易活動的干預。

但是進一步思考，東方十界在其漫長的歷史發(fā)展過程中形成了與西方社會完全不同的社會結(jié)構、人倫傳統(tǒng)和邏輯結(jié)構，而現(xiàn)代商法又起源于歐洲，并在西方社會的邏輯體系中成長壯大。如今我們站在東方黃色文明的土地上，將藍色文明的制度原則毫無保留地抑或完全不考慮法律資源本土化地移植過來是否妥當，還值得商榷。

基于我們現(xiàn)階段還處于由計劃經(jīng)濟體制向市場經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)軌的歷史發(fā)展時期，宏觀經(jīng)濟市場與微觀經(jīng)濟市場發(fā)育尚未成熟，商事交易的不確定性風險因素還有很多，商事主體自身內(nèi)部體系還有待健全，因此筆者認為，目前在商事法律中適當?shù)钠赜趯ι淌陆灰装踩Ｗo還是有其現(xiàn)實的意義與價值的。但是，隨著商業(yè)市場的逐步健全，商法價值的總趨向，還是應逐漸向效率價值方向傾斜。因此，在一個較完整的法制體系中，安全價值并非商法所特有，民法、刑法、行政法等部門法也要極力的保護法益的安全。商法中的安全價值往往通過憲法、民法等基本法已經(jīng)加以了較寬泛地保護，而唯有交易之效率價值，才是真正體現(xiàn)商法根本特性的價值，因而也就成為商法中最優(yōu)位的價值。13

筆者認為，中國未來商法價值的發(fā)展應該以保障效率價值優(yōu)先于保障安全價值。這并不是一種刻意地追求，更非“××政策”和“××口號”所能動搖。這種發(fā)展是“自然選擇”的結(jié)果。一種制度要存在并根植于社會，就必須順應社會對這項制度所提出的特殊要求。安全固然重要，可這僅是自然理性對法律普遍性的呼喚，而商法之矛盾特殊性卻更多的體現(xiàn)于商事法規(guī)對交易效率的促進之中。簡化交易程式，便捷交易活動是現(xiàn)代商行為法的最主要功能，而效率價值才是商行為法的根本價值。14

當然，筆者也并非在此鼓吹“效率絕對化主義”、“效率法西斯主義”，而只是嘗試性地探討商法在穩(wěn)定中漸變的發(fā)展趨勢。由其對于當今中國，改革的步伐更要謹小慎微，前進的方向更有反復探究，詳加論證。否則，歷史上那段“非理性”的劇目又將重演。

新

探

在商法立法史上，法國于1807年的商法典開創(chuàng)了“民商分立”的商事立法模式與瑞士1912年民法典開創(chuàng)的“民商合一”的立法模式都有不少國家在追隨。15

其中以荷蘭民法典中所采之民商合一立法體系位極端。我國目前所采取的立法體系為民商合一的立法體系，于是多年來，法律人們圍繞著“民商合一”與“民商分立”的問題爭論不休。也有學者寫文章16從民法與商法的分合（從商法獨立性的角度）來談商法的特性與價值。而真正從商法作為法這一調(diào)整社會關系的規(guī)范所應當具有的法理價值和制度價值來探討的文章并不多見?；诖?，筆者試從商法作為法所應當擁有的基本價值出發(fā)，試圖從抽象的法理學與具體的商事法律制度相結(jié)合的角度，對商法的價值，以及各種價值間的內(nèi)在體系結(jié)構進行粗淺的分析與探求。17

商法經(jīng)歷了由習慣到習慣法再到成文法的發(fā)展歷程，一直以來他都是商人們的“自由宣言”與“權利憲章”。在民商合一的國家和地區(qū)，商法作為民法的特別法，在憲法與民法對于平等、正義、安全與秩序進行抽象的概括性保護后，商法在具體的交易行為中將權利不斷的變?yōu)楝F(xiàn)實。商法作為一個重要的部門法之所以能夠存續(xù)于世間，是以其技術性、營利性、國際性、敏捷性、進步性相的，而在商法之價值體系中，效率價值成為實現(xiàn)這些特制屬性的最有力的前提與保障。由是觀之，商法的價值體系內(nèi)容是和諧一致的。從矛盾之普遍性而言，其具有作為法所擁有的一般性價值，從矛盾的特殊性而言，商法以其效率、安全、快速等特性價值長存于世間。沒有基本價值的商法將極有可能成為使法益瀕臨危險或?qū)嵸|(zhì)侵害之中的惡法。但沒有特殊價值的商法，又將失去其獨立地位，被它法所包容。因此，商法的價值應當包括其一般價值與特殊價值。從而真正構建商法學內(nèi)容嚴密的價值邏輯體系，形成商法在特定情況下所應有的價值取向，保障商事交易活動的順利公平快速穩(wěn)定地進行，為商法之未來可持續(xù)發(fā)展創(chuàng)造良好的市場環(huán)境，指明前進的方向。

尾注：（1）張文顯

主編《法理學》高等教育出版社

北京大學出版社P208；

（2）[美]普拉諾等編著，

胡杰譯：《政治學分析詞典》，中國社會科學出版社1986年版，P187；

（3）胡穎廉

商法的精神——從商人法到現(xiàn)代商法的轉(zhuǎn)變析商法存在的意義；

（4）徐學鹿

著《商法總論》人民法院出版社，P19；

（5）王保樹

主編《中國商事法》人民法院出版社，P29；

（6）王保樹

主編《中國商事法》人民法院出版社，P29；

（7）張文顯

主編《法理學》高等

教育出版社

北京大學出版社P251；

（8）江山

著《廣義綜合契約論》，載梁慧星主編：《民商法論從》（第6卷），法律出版社，1997，P256；

（9）張文顯

主編《法理學》高等教育出版社

北京大學出版社P225；

（10）對于不同性質(zhì)的商事主體的資格獲得，有如下設立原則：自由主義特設主義、許可設立主義、準則主義、嚴格準則主義、強制設立主義。對公司設立登記的事項包括：名稱、住所、法定代表人、注冊資本、類型、經(jīng)營范圍、營業(yè)期限、有限責任公司股東或者股份有限公司發(fā)起人的姓名或者名稱。法人的成立也須經(jīng)申請審查登記和公告等嚴格程序。參見馬俊駒

余延滿

著《民法原論》（上）法律出版社P149；

（11）張國鍵

著《商事法論》三民書局印行，P43；

（12）張文顯

主編《法理學》高等教育出版社

北京大學出版社P246；

（13）吳愛輝《論商法的價值取向與精神追求》

載《喀什師范學院學報》（社會科學版）20XX年6月；

（14）顧培東《我國市場經(jīng)濟與法制建設的思考》，載《法學研究》1994年第1期；

（15）周林彬

任先行

著《比較商法導論》北京大學出版社；

（16）參見《論民法與商法的理性性格》李康寧

《理論與現(xiàn)代化》20XX年第1期；王小能

郭瑜

著《商法獨立性初探――從票據(jù)法和海商法的角度》載《民商法學》第2期20XX年，P90.

（17）其實就商法的價值問題，可討論的角度和思維的方式還有許多，比如有人秉承歷史法學派的觀點，認為商法的精神與價值是在商人自治法逐步向商事成文法演變過程中，隨其歷史的積淀與進程形成的價值；有人從商法價值的內(nèi)部邏輯結(jié)構體系的合理性出發(fā)，探討何種價值優(yōu)先的線形結(jié)構價值論問題，抑或三角制衡關系的