商法考點資料

1、國際商法的概念國際商法是指調整國際商事主體和國際商事行為的各種法律規(guī)范的總稱。當前，從事國際商事活動的主體基本上是公司、企業(yè)等商事組織。國際（商務）條約國際條約作為國際商法的重要淵源，包括調整和規(guī)范國際商事活動的公約、條約和協(xié)定主要有兩種具體表現(xiàn)形式，一種是實體法規(guī)則的國際條約，這些公約能夠有效消除各締約國在這些領域的法律沖突。另一種是沖突法規(guī)則的國際公約，這些公約可以使各締約國在這些領域內的法律沖突規(guī)則得到統(tǒng)一，為國際商事案例確定準據(jù)法。（一）大陸法系大陸法系又稱為羅馬法系、民法法系、成文法系。國家與地區(qū)：法國、德國、瑞士、比利時、奧地利、意大利、西班牙、葡萄牙、日本及拉丁美洲的一些國家等，我國澳門地區(qū)大陸法系的法律淵源主要是成文法，大陸法系格外重視法典的形式。對于判例，大陸法系的國家原則上不把它作為法的淵源。但是德國、瑞士、哥倫比亞等少數(shù)大陸法系國家有例外大陸法系國家通行演繹法的法律推理方式。（二）英美法系英美法系是以英國中世紀的法律，特別是以普通法為基礎和傳統(tǒng)產(chǎn)生和發(fā)展起來的法律總稱。國家與地區(qū)：英國、美國、加拿大、澳大利亞、新西蘭等，我國香港地區(qū)的法律體系也屬于英美法系。英美法系的法律淵源主要是判例法。其中普通法和衡平法各具特色，形成特有的二元結構體系。美國法同英國法同宗同源，基本相似，都是以判例法為主，也都有普通法與衡平法之分，故屬于同一個法系。但是，美國實行的是聯(lián)邦制而非英國的君主立憲制，因此，美國法又與英國法存在著較大區(qū)別。（三）大陸法系與英美法系的主要區(qū)別主要立法途徑不同大陸法系國家的法律主要是由立法機關制定的；英美法系國家的法律主要是由高等法院的法官以判例的形式發(fā)展起來的。推理方式不同大陸法系國家的法官在審理案件時，先考慮法典和成文法中的規(guī)定，然后再就具體案件做出判決，采用“一般到個別”的演繹推理；英美法系國家的法官在審理案件時，先參照以往類似案件的判決，并從中抽出適合于本案的一般規(guī)則，然后再做出判決，采用“個別到一般”的歸納推理。先例約束力的原則包括的內容：上議院的判決是具有約束力的先例，對全國各級審判機關都有約束力，一切審判機關都必須遵循。過去，上議院本身也要受它所作出的先例的約束，但1966年樞密大臣宣布，以后上議院可不受其先例的約束，使上議院可以根據(jù)形勢的發(fā)展變化改變它以前所作出的先例。上訴法院的判決可構成對下級法院有約束力的先例，而且對上訴法院本身也有約束力。高級法院的每一個庭的判決對一切低級法院有約束力，對高等法院的其他各庭以及對王冠法院也有很大的說服力。有些法院，還要遵守其以前判決中的原則。（一）代理的概念代理，是指代理人按照被代理人的授權或法律規(guī)定，代表被代理人與第三人簽訂合同或從事其他有法律意義的行為，由此產(chǎn)生的權利與義務對被代理人發(fā)生效力。在代理法律關系中，三方當事人分別是：代理人、被代理人（本人）、第三人。一、英美法系代理權的產(chǎn)生（一）實際授權1、明示授權明示授權是指由被代理人以明示的方式授予代理人以代理權從而產(chǎn)生代理關系。這是英美法系中最主要的方式。在絕大多數(shù)國際貿易中，代理行為采用的是該種明示授權。明示授權一般采用訂立書面協(xié)議形式，也可采用口頭方式。除非法律做出了明確的規(guī)定。2、默示授權代理人在明示代理權之外，還有一定程度上的默示代理權，這或者是因為明示代理權限不足以使代理人實施代理行為，或者是因為從明示權限的解釋而產(chǎn)生一定的默示權限。默示代理關系可以是言詞、行為默示而產(chǎn)生。根據(jù)英美法系國家的判例原則，如果某人雖然沒有明示授權，但是他的語言和行為中包含有默許另一人代表其訂立合同的意圖，那么就產(chǎn)生有效的代理關系。默示代理關系還可以根據(jù)當事人之間的身份關系或者合同行為推定而產(chǎn)生。例如，夫妻關系存續(xù)期間的默示代理以及合伙人之間的相互默示代理關系。3、職業(yè)授權職業(yè)授權，又稱職業(yè)代理權或慣常代理權，是指盡管沒有明示或默示的授權，但被代理人依然受代理人行為的約束。這種職業(yè)代理權，指以某種代理行為作為職業(yè)的人，在其經(jīng)營業(yè)務范圍內享有代理權。如律師、拍賣商、代理商、地產(chǎn)經(jīng)紀人等。在英美判例法中，這種職業(yè)代理權的適用受到一定的限制。如果代理人的代理行為不屬其職業(yè)權力的范圍，或者代理人不是為了被代理人的利益等則不適用職業(yè)授權規(guī)則。（二）表見代理權表見代理權，又稱不容否認的代理權，是指被代理人雖然沒有對代理人加以明示的委托，但如果出于故意或疏忽，通過其言行使第三人有理由相信某人是其代理人而采取行動時，那么他便不能否認其言行，而必須視為已向該代理人授權，并不得否認該代理人為其設定的與第三人的權利義務關系。表見代理的成立要具備三項條件：1、代理的聲明，原則上由委托人作出；2、第三人依賴該聲明行事，并知道有該聲明人存在；3、第三人遭受損失且與依賴聲明行事有因果關系。（三）客觀必須的代理權客觀必須的代理權，是指在某一當事人根據(jù)法律關系受托管理他人財產(chǎn)的情況下，如果發(fā)生了為保護該財產(chǎn)的緊急情況而必須代理時，在該當事人與財產(chǎn)所有人之間依法產(chǎn)生代理關系。財產(chǎn)所有人雖然未對財產(chǎn)的處理作出委托，但是受托管理者必須承擔代理義務，財產(chǎn)所有人承擔代理行為的效果?？陀^必須的代理權，代理人的行為必須出于善意，代理事由發(fā)生時，具備緊急性質，同時代理人不能取得被代理人的指示。（四）追認代理權追認授權是在代理行為發(fā)生之后予以認可，被代理人對代理行為的后果承擔責任。英美法系判例規(guī)則顯示，追認方式較為自由，既可以明示方式作出，也可以依被代理人的作為或不作為默示形式形成。大陸法系則要求被代理人知道代理人作出某項無權代理行為，應該馬上予以拒絕，否則即視為追認該行為。中國法律關于代理的規(guī)定主要體現(xiàn)在《中國民法通則》、《中國合同法》和《中國外貿法》等法律之中?！吨袊穹ㄍ▌t》把代理權的產(chǎn)生方式分為三類：委托產(chǎn)生、法定產(chǎn)生和指定產(chǎn)生。委托產(chǎn)生和法定產(chǎn)生與大陸法系的規(guī)定基本一致。但是，按照中國法律的規(guī)定，指定代理是根據(jù)人民法院和有關單位的指定而發(fā)生的代理關系。（一）代理人的義務1、代理人親自履行代理義務代理人與被代理人之間的代理關系是基于信任而產(chǎn)生的。各國法律因此規(guī)定，代理人必須竭盡全力親自履行代理職責。在代理關系存續(xù)期間代理人需要為被代理人的利益而勤奮工作，履行委托事項，一般情況下，不得將被代理人授予的代理權再委托給其他人，除非得到被代理人的明示或默示同意。特殊情況下，各國法律或判例允許代理人可以在未經(jīng)被代理人同意之前將代理權進行再委托，特殊情況包括：緊急情況下的客觀必須、為貿易習慣所允許的明顯常規(guī)行為等。2、在授權范圍內履行義務被代理人在代理合同中，如果明確了代理權的范圍，代理人就必須在符合被代理人的授權范圍內履行代理職責。授權不清或默示授權情況下，代理人的行為應符合所從事業(yè)務的性質、交易習慣和慣例。如果既沒有明確指令又沒有慣例時，則代理人必須基于被代理人的利益從事相應的代理行為。3、代理人應忠誠履行代理職責代理人應該根據(jù)被代理人的合法指示勤勉的履行代理職責，對所授予的財產(chǎn)和事務應給予合理的關系和注意。代理人在處理代理事務中應盡可能的運用自己掌握的專門技能和信息。代理人不能忠誠履行代理職責，由此給被代理人造成了損失，被代理人有權索賠。4、代理人應嚴守知悉的商業(yè)秘密代理協(xié)議存續(xù)期間或終止后一段合理的時間內，代理人對代理過程中知悉的被代理人提供的秘密資料負有保密義務，不得向第三人泄露，也不得利用該資料與被代理人進行不正當?shù)母偁帯?、代理人需向被代理人申報賬目代理人在從事代理行為過程中，有義務明確區(qū)分屬于代理人的財產(chǎn)和被代理人的財產(chǎn)。代理關系存續(xù)期間，代理人有義務及時報告委托事務進展情況和結果，有義務對所有代理交易制作正確的賬目，按照合同的規(guī)定或被代理人的要求向被代理人申報。如果財產(chǎn)混淆，則被代理人可取得混淆的全部財產(chǎn)，如因為財產(chǎn)混淆或賬目不清造成了被代理人損失，由代理人賠償。（二）被代理人的義務1、支付傭金或報酬被代理人必須按照代理合同的規(guī)定付給代理人傭金或其他約定的報酬。被代理人和代理人在商定代理合同時，應在代理合同中對有關傭金個數(shù)量和計算方法作出明確的規(guī)定。代理人依照代理協(xié)議履行代理義務后，被代理人是否取得利益，不影響代理人對報酬的收取。對于被代理人不經(jīng)代理人的介紹，直接與代理人代理的地區(qū)內的第三人訂立代理事項內的合同，是否須向代理人支付傭金，以及代理人所介紹的買主在代理關系終止后還連續(xù)訂貨時，是否需支付傭金等問題，兩大法系國家的法律或判例的規(guī)定具有較大的差異。大多數(shù)大陸法系國家在法律上對商業(yè)代理人取得傭金的權利和傭金的計算方法都有詳細規(guī)定。一般規(guī)定，在指定地區(qū)享有獨家代理權的獨家代理人，對于被代理人同指定地區(qū)的第三人所達成的一切交易，代理人參與與否，都有權要求傭金，除非代理合同中有相反的規(guī)定。在英美判例法上，主要看該交易達成過程中代理人是否參與，如果被代理人與第三人達成的交易是代理人努力的結果，代理人就有權取得傭金。如果沒有經(jīng)過代理人的介紹而達成的交易，代理人一般則無權索取傭金。當代理關系終止后，代理人所介紹的買主還連續(xù)向被代理人訂貨，是否支付傭金的爭執(zhí)，兩大法系各國的法律或判例均規(guī)定了救濟方法。按照英美法系的判例，在代理合同無規(guī)定期限時，只要被代理人在合同終止后接到買方的再次訂貨，仍須向代理人支付傭金；但如果代理合同規(guī)定了一定的期限，則在期限屆滿合同終止后，即使買方再次向被代理人訂貨，代理人最多只能要求對再次訂貨單傭金損失給予金錢賠償，而不能要求取得未來每次訂貨的傭金。按照大陸法系國家的規(guī)定，在商業(yè)代理關系終止后，代理人所介紹的買主還連續(xù)訂貨時，如果被代理人從該項交易中獲得了重大利益，或者該交易與代理人在代理期間的代理行為具有密不可分的聯(lián)系，或者是給予代理人賠償符合公平合理原則的其他情形，代理人均有權就求在代理期間為委托人建立的商業(yè)信譽請求給予賠償。2、補償代理人因履行代理義務而產(chǎn)生的費用及損失一般而言，除代理人與被代理人有特別約定外，代理人履行代理職責時所支出的費用屬于代理人的正常業(yè)務支出，是不能向被代理人要求償還的。但是，如果代理人為完成被代理人的特殊業(yè)務，提供特殊勞務支出的費用或遭受的范的總稱。二）特征1.產(chǎn)品責任法調整因產(chǎn)品存在缺陷而引起人身或財產(chǎn)損害所發(fā)生的權利與義務關系。不包括產(chǎn)品本身的損害。2.產(chǎn)品責任法不僅解決賣方對買方實施侵權行為時應承擔的責任問題，而且更重要的是調整沒有任何合同關系的當事人之間因缺陷產(chǎn)品的侵權行為而產(chǎn)生的賠償關系。3.產(chǎn)品責任法一般都采用嚴格責任理論。匯票（Billofexchange）就是出票人委托他人于到期日無條件支付一定金額給受款人的票據(jù)。匯票在出票時有三個基本當事人：出票人，收款人，付款人。本票（PromissoryNote）就是出票人自己于到期日無條件支付一定金額給受款人的票據(jù)。本票在出票時只有兩個基本當事人：出票人，受款人。支票（Check）就是出票人委托銀行或其他法定金融機構于見票時無條件支付一定金額給受款人的票據(jù)。支票在出票時有三個基本當事人：出票人，受款人，付款人。四）票據(jù)的經(jīng)濟作用1．匯兌作用2．支付作用3．流通作用4．融資作用（二）匯票的種類按照不同的標準，匯票可分為以下種類：（1）以匯票簽發(fā)人身份為標準，可分為商業(yè)匯票和銀行匯票。（2）以匯票到期日為標準，分為即期與遠期匯票。遠期匯票又分定日匯票、計期匯票、見票后定期匯票。（3）以匯票上對權利人的記載方式為標準，分為記名匯票、無記名匯票、指示匯票。（4）以匯票的付款要求為標準，分光票和跟單匯票。（5）以票據(jù)的流通地域為標準，分國內匯票和國際匯票。七、匯票的追索權（一）追索權的概念和特征1.概念 當匯票遭到拒付時，為了保護執(zhí)票人的利益，各國法律都認為支票人有權向前手背書人以及匯票的出票人請求償還匯票上的金額，這項權利在票據(jù)法上稱為追索權。2.特征（1）追索原因的法定性。（2）追索權行使的前提性，即只有在持票人履行了保全手續(xù)后才可以行使追索權。（3）追索對象的可選擇性，又稱飛越性。（4）追索權主體的可變更性。（二）追索權行使的要件1.追索權行使的實質要件追索權行使的實質要件也稱追索權行使的法定事由。追索權的行使分為到期追索和期前追索，其法定事由亦分為到期追索的法定事由和期前追索的法定事由。到期追索的法定事由是票據(jù)到期被拒絕付款。只有持票人在到期日或其寬限期內向付款人提示付款，遭到拒絕時，才能行使追索權。期前追索的法定事由包括下列情形：（1）匯票被拒絕承兌的；（2）承兌人或者付款人死亡、逃匿的；（3）承兌人或付款人被依法宣告破產(chǎn)的或者因違法被責令終止業(yè)務活動的。2.追索權行使的形式要件追索的原因出現(xiàn)后，持票人必須依法為票據(jù)權利保全行為，然后才能形式追索權。（1）票據(jù)提示持票人要行使追索權，須先在法定期限內向付款人提示票據(jù)，請求承兌或付款，否則喪失追索權。但如果發(fā)生了期前追索的法定情形，持票人可免除票據(jù)提示。（2）作成拒絕證書持票人行使追索權時，應當提供被拒絕承兌或者被拒絕付款的有關證明。持票人不能出示拒絕證明、退票理由書或者未按照規(guī)定期限提供其他合法證明的，喪失對其前手的追索權。但是，承兌人或者付款人仍應當對持票人承擔責任。國際商事仲裁是指從