外國法制史復(fù)習(xí)題

外國法制史復(fù)習(xí)題◆楔形文字法◆名詞解釋1．楔形文字法指古代西亞幼發(fā)拉底河和底格里斯河兩河流域地區(qū)各奴隸制國家以楔形文字鐫刻而成的法律的總稱。它產(chǎn)生于公元前3000年左右，到公元前6世紀(jì)，隨著新巴比倫王國的滅亡而逐漸走向消亡。2．阿維魯指具有公社社員資格的人，是巴比倫自由民的上層，包括國王、僧侶貴族、高級官吏、高利貸者、自耕農(nóng)和獨立手工業(yè)者，他們享有完全的權(quán)利，其人身和財產(chǎn)受法律嚴格保護?！稘h穆拉比法典》確立了阿維魯?shù)奶貦?quán)地位。3．穆什凱努指巴比倫自由民的一個等級，主要是指失去巴比倫奴隸制公社社員資格或外來的、依附于王室經(jīng)濟的人。包括租種王室土地的佃耕者、接受王室土地而效力于王室的軍人以及為王室負擔(dān)其他義務(wù)的人，法律地位較阿維魯?shù)停淙松砗拓敭a(chǎn)仍受到法律嚴格保護。4．《漢穆拉比法典》公元前19世紀(jì)，同一兩河流域的古巴比倫王國第六代國王漢穆拉比在吸收原有楔形文字法的根底上制定的一部法典。其原文鐫刻在一塊黑色玄武巖石柱上，又稱“石柱法〞。法典分為序言、正文和結(jié)語三局部，根本上適應(yīng)了當(dāng)時巴比倫國家奴隸制經(jīng)濟的影響，具有較大的歷史影響。簡答1．簡述楔形文字法的根本特征。楔形文字法的根本特征有：〔1〕以楔形文字鐫刻?！?〕法典結(jié)構(gòu)比較完整，一般采用序言、正文、結(jié)語三段式體例?！?〕法典內(nèi)容涉及面廣，幾乎涵蓋了法的根本領(lǐng)域，如對國家統(tǒng)治形式，對民事、刑事、訴訟等方面的問題均已論及?！?〕法典缺乏抽象原那么。楔形文字法大多是司法判例匯編，法律條文一般都是對具體法律問題的個別規(guī)定?！?〕楔形文字法一般都將法描述成神意的表達。但不是宗教法，而是認定法。2．簡述楔形文字法的歷史地位。楔形文字法的歷史地位主要從三個方面來理解：第一，楔形文字法是人類歷史上最早形成的一個法系，它的形成和開展在世界法律開展史上具有劃時代意義，它不僅標(biāo)志著古東方法從習(xí)慣法階段進入成文法階段，而且代表著人類成文法律的開端。其留下的法律典籍為后人研究古代兩河流域地區(qū)的經(jīng)濟和政治，以及研究人類早期法律的開展提供了豐富的史料。第二，楔形文字法獨立于宗教之外以強制標(biāo)準(zhǔn)確立奴隸主階級的統(tǒng)治秩序，其法律特征之鮮明，其條文之縝密，其文字表述之準(zhǔn)確，都是人類其他早期法所不能比較的。第三，楔形文字法不僅代表了古東方文明的偉大成就，而且通過米諾斯文明，通過波斯帝國的法律，通過希伯來法對西方文明產(chǎn)生了深刻影響。論述1．試論《漢穆拉比法典》的主要特點和歷史地位。《漢穆拉比法典》的主要特點是：維護君主專制制度。充分保護奴隸主對財產(chǎn)和奴隸的所有權(quán)。公開確認自由民內(nèi)部的不平等。包含了大量調(diào)整手工業(yè)和商業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)。維護家長制，確認家長對妻子和子女的特權(quán)。保存了假設(shè)干原始公社制的剩余?！稘h穆拉比法典》的歷史地位：〔1〕穩(wěn)固了兩河流域的中央集權(quán)制，推動了經(jīng)濟的開展。〔2〕為后世研究兩河流域及整個東方社會提供了原始資料?！?〕在古代東方法律開展史中起到了承上啟下的作用。[《漢穆拉比法典》的主要特點是：第一，法典貫徹了“權(quán)力主義〞，這一特點集中表達為：〔1〕維護漢穆拉比王的專制統(tǒng)治，法典集國家一切大權(quán)于國王一身，宣揚君權(quán)神授、君權(quán)至上思想，充分表達出法典堅決維護君主專制統(tǒng)治的最高立法目的?！?〕確立奴隸主階級對奴隸的絕對統(tǒng)治權(quán)和支配權(quán)，嚴格保護奴隸主階級的人身和財產(chǎn)。第二，法典表達了團體本位思想，主要表現(xiàn)為：〔1〕法典賦予公民權(quán)利時，強調(diào)以對國家和公社履行義務(wù)為前提?！?〕個人權(quán)利義務(wù)與公社團體成員資格相聯(lián)系。個人為公社內(nèi)發(fā)生的案件承當(dāng)責(zé)任，被視為公社成員的法定義務(wù)，個人如果和公社斷絕關(guān)系，那么會導(dǎo)致一系列權(quán)利的喪失。第三，諸法合體，民刑不分，比較典型地代表了早期東方法的特征?！稘h穆拉比法典》作為流傳至今的楔形文字法中最為完整的一部法典，較為完整的繼承了兩河流域原有的法律精華，使其開展到完善地步。它公開確認奴隸主階級的統(tǒng)治地位，嚴格保護奴隸主階級的利益，并對各種法律關(guān)系作了比較全面的規(guī)定，特別是有關(guān)債權(quán)、契約、侵權(quán)行為、家庭以及刑法等方面的規(guī)定所確立的一些原那么：如關(guān)于盜竊他人財產(chǎn)必須受懲罰，損毀他人財產(chǎn)要進行賠償?shù)姆稍敲匆约罢_告和偽證反坐的刑罰原那么，法官枉法重處的原那么等，均對后世立法具有重大影響。《漢穆拉比法典》不僅被后起的古代西亞國家如赫梯、亞述、新巴比倫等國家繼續(xù)適用，而且還通過希伯來法對西方法律文化產(chǎn)生一定的影響，中世紀(jì)天主教教會法中的某些立法思想和原那么便淵源于該法典。]◆羅馬法◆名詞解釋1．市民法又稱公民法，是古代羅馬國家固有的法律，包括民眾大會和元老院通過的帶有標(biāo)準(zhǔn)性的決議、法律以及習(xí)慣法標(biāo)準(zhǔn)，僅適用于羅馬市民〔公民〕。其內(nèi)容主要是有關(guān)羅馬共和國的行政管理、國家機關(guān)以及一局部訴訟程序的問題，涉及土地等財產(chǎn)方面的不多。其特點是體系不完整、帶有保守性、形式主義比較濃厚等。2．萬民法萬民法是標(biāo)準(zhǔn)羅馬公民和非公民之間以及非羅馬公民之間的糾紛的法律體系，是在公元242年羅馬設(shè)立外事裁判官專職處理上述糾紛過程中逐步形成的。其主要來源是去除了形式主義的羅馬固有的私法，同羅馬人發(fā)生聯(lián)系的其他各民族的標(biāo)準(zhǔn)以及地中海商人的習(xí)慣等，內(nèi)容主要涉及財產(chǎn)領(lǐng)域。3．學(xué)說引證法由東羅馬的狄奧多西二世和西羅馬的瓦倫提尼安三世于公元426年共同公布的法律。它規(guī)定，只有伯比尼安等五大法學(xué)家對法律問題的解答和著作具有法律效力，遇有成文法未規(guī)定的問題，均按照五位法學(xué)家的著述解決。五位法學(xué)家出現(xiàn)不一致時，采用多數(shù)主張；如沒有多數(shù)主張時，那么以伯比尼安的著述為準(zhǔn)。而其他法學(xué)家的意見那么只能作為參考。4．國法大全國法大全是對羅馬法四部經(jīng)典的總稱，具體包括：《優(yōu)士丁尼法典》，收錄了至公元523年為止尚生效的歷代皇帝敕令和元老院決議，按照教會法、私法、行政法等內(nèi)容編排，共12卷，于公元529年公布；《法學(xué)階梯》，以法學(xué)家蓋尤斯同名著作為藍本參照其他法學(xué)家著作改編而成，分為人法、物法和訴訟法三編，共4卷，于公元533年公布；《學(xué)說匯纂》，收集了羅馬歷代著名法學(xué)家的著述，分50卷，于533年底公布；《優(yōu)士丁尼新律》，收集了公元534年－公元555年優(yōu)士丁尼公布的168條敕令，于他死后由法學(xué)家匯編整理于公元565年公布。5．《十二表法》《十二表法》是公元前451年到公元前450年公布的羅馬國家第一部成文法典，是羅馬法有習(xí)慣法向成文法開展過程的重要里程碑，為以后羅馬法的開展奠定了根底。它嚴格維護奴隸主階級的利益及其統(tǒng)治秩序，保護貴族的私有財產(chǎn)權(quán)和人身平安不受侵犯。6．五大法學(xué)家蓋尤斯、伯比尼安、烏爾比安、保羅士、莫迪斯蒂努斯簡答1．簡述羅馬法形成和開展的特點。在羅馬法形成和開展的過程中，出現(xiàn)了一些與其他奴隸制法所不同的顯著特點。主要有：〔1〕法學(xué)家的奉獻。在羅馬法形成和開展過程中，法學(xué)家起了突出的作用，表現(xiàn)為：解答法律問題；指導(dǎo)訴訟；撰寫契約；注釋、整理和編輯羅馬法的各種淵源，并著書立說。其中，解答和著述對羅馬法的開展其了顯著作用?！?〕裁判官“告示〞的重要意義公元前367年，羅馬設(shè)立最高裁判官，掌握決定案件是否審理、被告能否抗辯以及訴訟程序等職權(quán)。一個案件提出后，如當(dāng)事人對事實有爭議時，裁判官即把案件轉(zhuǎn)交給審理官，并把審理方式、程序告訴后者。后者依此審理案件事實，判斷是非曲直。通過這種審理活動，裁判官便獲得了創(chuàng)制訴訟程序規(guī)那么的權(quán)利。更重要的是，按照羅馬慣例，最高裁判官可以公布各種告示，作為人人必須遵守的行為規(guī)那么，從而獲得直接立法的權(quán)力。這些告示適應(yīng)形勢變化，聯(lián)系羅馬社會的實際較為緊密，故在實踐中比成文法更具有靈活性?！?〕系統(tǒng)的大規(guī)模法典編纂公元6世紀(jì)，東羅馬帝國皇帝優(yōu)士丁尼進行的系統(tǒng)的大規(guī)模法典編纂，不僅是羅馬法得以流傳后世的一個關(guān)鍵性步驟，也是古代法律開展史上的一大壯舉。2．簡述羅馬的人格制度。在羅馬法上，作為權(quán)利主體的自然人，必須具有人格，這種人格就是享有權(quán)利承當(dāng)義務(wù)的資格。在羅馬法上，完整的人格權(quán)必須包括自由權(quán)、市民權(quán)和家長權(quán)三種權(quán)利。其中，自由權(quán)最為重要，無此，也就喪失了其他兩種權(quán)利；市民權(quán)，是羅馬公民所享有的特權(quán)，沒有它，就不被成認為是羅馬公民；家長權(quán)，也稱家族權(quán)，是一種對外代表全家獨立行使各種權(quán)利，對內(nèi)領(lǐng)導(dǎo)全體家庭成員的權(quán)利。只有同時具備三種權(quán)利的人，才享有完全的人格。喪失自由權(quán)就淪為奴隸，權(quán)利被剝奪殆盡，稱為人格大減等；喪失市民權(quán)，稱為人格中減等，但仍保存其自由民的身份；喪失家長權(quán)，稱為人格小減等，從原來的家長降格為普通家庭成員，仍保存自由民和羅馬公民的身份。3．比較有夫權(quán)婚姻和無夫權(quán)婚姻。羅馬法少上的婚姻有兩種，即有夫權(quán)婚姻和無夫權(quán)婚姻。前者是男女雙方按市民法的規(guī)定所發(fā)生的婚姻方式，結(jié)婚后婦女沒有財產(chǎn)權(quán)，其身份、姓氏也都依丈夫而定。無夫權(quán)婚姻在《十二表法》公布時就已出現(xiàn)，在共和國中后期廣泛開展，至帝國時期有夫權(quán)婚姻廢止以后，稱為民間流傳的唯一婚姻形式。與有夫權(quán)婚姻相比，無夫權(quán)婚姻有許多特點：〔1〕不再以生子、繼嗣等家族利益為根底，而以夫妻本人利益為婚姻目的；(2)婚姻的條件是雙方完全同意；〔3〕適用對象除羅馬市民外，還包括外來人；〔4〕夫妻間形式上平等，妻的財產(chǎn)也歸妻自己所有；〔5〕成年子女開始擁有權(quán)利能力，父親的親權(quán)受到限制。4．簡述羅馬所有權(quán)制度的開展演變。在羅馬，所有權(quán)的開展演變主要經(jīng)歷了四個階段?！?〕市民所有權(quán)。這是羅馬最早出現(xiàn)的所有權(quán)形式，其主體是羅馬公民，而客體是羅馬附近的土地，局部被征服的土地以及奴隸、家畜等。轉(zhuǎn)移時形式主義色彩比較濃厚?！?〕裁判官所有權(quán)。隨著羅馬幅員的擴大，掠奪來的土地日益增多，許多占有了征服地的權(quán)貴、軍人希望法律對他們的這種占有予以保護，但在市民法中沒有這方面的規(guī)定，于是當(dāng)事人求助于裁判官，由后者公布告示，成認上述當(dāng)事人的占有具有法律的效力。裁判官所有權(quán)的主體是各省的富豪和局部軍人，客體是意大利以外的被征服土地等?！?〕萬民法所有權(quán)。在羅馬早期，市民法對外族人或在羅馬生活的外國人的所有權(quán)沒有保護措施，隨著萬民法的形成，非羅馬公民也享有了萬民法上的所有權(quán)，其主體是在羅馬的外國人或外族人，客體是他們所擁有的財產(chǎn)?！?〕統(tǒng)一的所有權(quán)。212年，羅馬皇帝卡拉卡拉公布《安敦尼努敕令》，將羅馬公民權(quán)授予帝國境內(nèi)的全體自由民之后，在羅馬自由民之間，就沒有羅馬公民與非羅馬公民之間的差異。從而，上述三種所有權(quán)也就歸結(jié)為一種統(tǒng)一的所有權(quán)，自由人在私權(quán)上平等的觀念也開始開展，從而演化出了法律面前人人平等、私人財產(chǎn)所有權(quán)不受限制的原那么。5．簡述羅馬法上債的發(fā)生原因。在羅馬法上，債是依法得使他人為一定給付得法律聯(lián)系。特征為：債是特定得雙方當(dāng)事人的連鎖關(guān)系；債的標(biāo)的是給付；債權(quán)人的請求必須以法律的規(guī)定為依據(jù)。羅馬法規(guī)定，債的發(fā)生有四種：〔1〕契約。羅馬早期，契約種類很少，到共和國后期，契約開始增多，主要有要物、口頭、文書和合意契約?！?〕準(zhǔn)契約。羅馬后期，除契約外，還出現(xiàn)了準(zhǔn)契約，即雖未訂立契約但與契約具有同樣效果的法律，如無因管理、不當(dāng)?shù)美?、監(jiān)護、共有、遺贈等?！?〕私犯。即違法加害于他人人身或財產(chǎn)的行為，如竊盜、強盜、對物私犯和對人私犯等。行為者負損害賠償責(zé)任?！?〕準(zhǔn)私犯。類似私犯而在法定各種私犯以外的侵權(quán)行為，如法官的瀆職、向公共道路投棄物品致人損害、旅店的效勞人員對旅客所致?lián)p害的行為等。6．簡述羅馬法的私訴程序。在羅馬，私訴是根據(jù)個人的申請，對有關(guān)個人案件的審查。在羅馬法的開展過程中，私訴程序先后呈現(xiàn)為三種不同的形態(tài)：〔1〕法定訴訟。在共和國初期盛行，雙方當(dāng)事人必須親自到場，訴訟應(yīng)嚴格依照法定的程序，陳述用一定的術(shù)語，配合固定的動作，并要攜帶爭訟物到庭。案件要經(jīng)過法律審理〔審判官對當(dāng)事人的要求進行審查，決定是否可受理此案〕和事實審理〔承審員對案件的事實進行審查，作出判決〕兩個階段?！?〕程式訴訟。是由最高裁判官創(chuàng)立的、適應(yīng)羅馬對外商業(yè)開展需要，以彌補法定訴訟形式主義缺陷的一種訴訟形式。它雖仍分為法律審理和事實審理兩個階段，但已嚴格簡化了訴訟手續(xù)。它在帝國初期閉比較流行，允許平民參與司法事務(wù)，根本上能滿足大多數(shù)新的法律關(guān)系的需要，也符合皇帝權(quán)力日益加強的要求?！?〕特別訴訟。是最高裁判官憑借其權(quán)力，發(fā)布強制性命令采取特殊保護的方法，而不按照一般程序進行，以保護不能用一般司法方式來保護的特殊利益的訴訟程序。訴訟活動由一個官吏擔(dān)任，偵察時允許告密，為了取證可以對自由人逼供拷打，審判不公開，只許少數(shù)有關(guān)人員參加，法官得強制當(dāng)事人出庭和執(zhí)行判決，不再交民選法官復(fù)核。當(dāng)事人還必須交納一筆訴訟費。特別訴訟在帝國后期成文主要訴訟制度。論述1．評述《十二表法》公元前541年至公元前450年由羅馬十人委員會制定的《十二表法》，是羅馬歷史上第一部成文法，也是西方歷史上第一部成文法典。《十二表法》分十二表，共102條，第一表傳喚，第二表審理，第三表執(zhí)行，第四表家長權(quán)，第五表繼承與監(jiān)護，第六表所有權(quán)和占有，第七表房屋與土地，第八表私犯，第九表公法，第十表宗教法，第十一表補充前五表的內(nèi)容，增加了貴族與平民不得通婚的規(guī)定，第十二表補充后五表的內(nèi)容，主要增加了新法優(yōu)于舊法的原那么?！妒矸ā返奶攸c表現(xiàn)為：第一，私法為主，諸法合一，程序法與實體法相混。第二，在訴訟程序上對貴族的專橫作了一定程度的限制，如第九表規(guī)定任何人未經(jīng)審判，不得被處死等。第三，以嚴酷的刑罰手段保護奴隸主的人身和財產(chǎn)平安，如第八表規(guī)定夜盜挖墻，格殺勿論；第三表規(guī)定還不出錢的債務(wù)人，將被賣作奴隸或被處死等。第四，一定程度上限制了高利貸，如第八表規(guī)定利息不得超過本金的1/12。第五，保存了假設(shè)干原始社會的剩余，如無親屬繼承的財產(chǎn)歸氏族所有，同態(tài)復(fù)仇等?！妒矸ā返臍v史進步性表現(xiàn)在：首先，《十二表法》的許多內(nèi)容表達了它是平民斗爭的勝利成果，如第九表規(guī)定了立法者不得為個人利益立法，貪官污吏應(yīng)受到嚴懲，被判刑者可以上訴民眾大會；第八表限制了利率，每月利息不得超過1%；第三表規(guī)定了還債的30天“恩惠期〞等等。同時，《十二表法》沖破了貴族對法律知識和司法權(quán)的壟斷；設(shè)表分條地把不同的法律標(biāo)準(zhǔn)按類分別聚集，條理比較清楚；確定了適合于當(dāng)時社會開展水平的一定的訴訟形式；比較注意條文之間的聯(lián)系和一致性；等等。因此，《十二表法》是羅馬法開展史上的一個里程碑，它總結(jié)了前一階段的習(xí)慣，并為羅馬法的開展奠定了根底。它也是古代奴隸制法中具有世界性意義的法律文獻之一。2．試論市民法與萬民法的關(guān)系。市民法，又稱公民法，是古代羅馬國家固有的法律，包括民眾大會和元老院通過的帶有標(biāo)準(zhǔn)性質(zhì)的決議、法律及習(xí)慣法標(biāo)準(zhǔn)，其適用范圍僅限于羅馬公民。而萬民法那么是標(biāo)準(zhǔn)羅馬公民和非公民之間以及非羅馬公民之間的糾紛的法律體系。兩者之間既有相聯(lián)系的一面，又各具特點，彼此不同。兩者相同的一面，主要表現(xiàn)為：〔1〕兩者的性質(zhì)一樣，都是奴隸制的法律體系；〔2〕兩者并不是對立的，而是互相補充，尤其是萬民法，從市民法中吸收了許多原那么；〔3〕當(dāng)羅馬帝國境內(nèi)的居民都被授予公民權(quán)后，兩者得以統(tǒng)一，成文統(tǒng)一的法律體系。市民法和萬民法之間也存在差異，表現(xiàn)為：〔1〕兩者的淵源不同，市民法是羅馬社會固有的法律〔如民眾大會的法律、元老院的決議等〕，而萬民法除吸收了形式主義以后的羅馬市民標(biāo)準(zhǔn)外，還包括同羅馬人發(fā)生聯(lián)系的其他各民族的標(biāo)準(zhǔn)，以及地中海商人通用的商業(yè)習(xí)慣與法規(guī)等?！?〕兩者適用的對象不同，市民法主要適用于羅馬公民內(nèi)部，而萬民法那么適用于羅馬公民與非羅馬公民之間以及非羅馬公民之間的糾紛?！?〕兩者調(diào)整的法律關(guān)系不同，市民法主要側(cè)重于羅馬國家的行政管理、刑事犯罪、宗教儀式、刑事訴訟程序等公法方面的內(nèi)容，涉及私法的內(nèi)容不多，而萬民法那么調(diào)整有關(guān)所有權(quán)和債等方面的關(guān)系，主要內(nèi)容是私法?！?〕兩者適用的程序不一樣，市民法的程序比較繁復(fù)，形式主義色彩比較濃厚，需要有一定的儀式，講一定的套語，履行特定的動作，而萬民法的程序那么比較簡易、靈活、不拘形式。3．試論羅馬法對后世立法的影響及其歷史地位。羅馬法對后世立法所造成的影響，主要表現(xiàn)在在下面四個方面：〔1〕羅馬私法體系。如1804年《法國民法典》就繼承了《法學(xué)階梯》的人法、物法、訴訟法的體例；而1900年實施的《德國民法典》那么是以《學(xué)說匯纂》為藍本，形成了總那么、債法、物法、親屬法、繼承法的體例，其他資產(chǎn)階級國軍如丹麥、意大利、希臘、瑞士等國的民法典，也都仿效法、德兩國私法體系，受羅馬法影響。〔2〕羅馬法的許多具體制度和原那么，對資產(chǎn)階級立法也有巨大影響。如法人制度、物權(quán)制度、契約制度、陪審制度、律師制度、私人權(quán)利平等原那么、遺囑自由原那么、“不告不理〞原那么等等?！?〕羅馬法中的許多概念、術(shù)語如法律行為、民事責(zé)任、代理、占有、不當(dāng)?shù)美?、無因管理、債、私犯等等，也為后世資產(chǎn)階級立法所繼承?！?〕羅馬法學(xué)家的思想學(xué)說及其羅馬法學(xué)開展的成果，也成為后世資產(chǎn)階級法學(xué)的重要組成局部，尤其是《學(xué)說匯纂》的著述，成為19世紀(jì)世界最興旺之德國法學(xué)的歷史淵源。[對后世立法的影響：〔1〕民法的概念〔2〕公法和私法的劃分〔3〕法律體系〔4〕所有權(quán)的概念〔5〕訴訟制度]羅馬法的歷史地位主要表達在以下三個方面〔1〕羅馬法是建立在簡單商品生產(chǎn)之上的最完備的法律體系，它對簡單商品生產(chǎn)的一切重要關(guān)系如買賣、借貸等契約以及其財產(chǎn)關(guān)系都有非常詳細和明確的規(guī)定，以致一切后來的法律都不能對它做任何實質(zhì)性的修改，成為后世立法的根底?！?〕羅馬法的內(nèi)容和立法技術(shù)遠比其他奴隸制和封建制法更為詳盡，它所確定的概念和原那么具有措詞確切、嚴格、簡明和結(jié)論清晰的特點，尤其是它所提出的自由民在“私法〞范圍內(nèi)形式上平等、契約以當(dāng)事人之合意為生效的主要條件和財產(chǎn)無限制私有等重要原那么，都直接為資產(chǎn)階級所繼承?！?〕羅馬法中表達的理性原那么、衡平觀念等，成為資產(chǎn)階級革命、摧毀專制黑暗的封建法制、克服諸侯割據(jù)分裂和政治分裂局面以及建立統(tǒng)一的資產(chǎn)階級法制的重要武器。補充優(yōu)士丁尼《學(xué)說匯纂》：五大法學(xué)家意見《優(yōu)士丁尼法典》：皇帝敕令大全〔不包括優(yōu)士丁尼本人的敕令〕《優(yōu)士丁尼法學(xué)總論》：《法學(xué)階梯》，蓋尤斯著作為藍本《優(yōu)士丁尼學(xué)說匯纂》：《法學(xué)匯編》，法學(xué)家學(xué)說著作和法律解答◆日爾曼法◆名詞解釋1．日爾曼法日爾曼法是公元5世紀(jì)－公元9世紀(jì)在歐洲各日爾曼國家中適用于日爾曼人的法律的總稱。它直接從日爾曼人原氏族習(xí)慣開展而成，是一種早期封建法。其風(fēng)格和理念與羅馬法截然不同，是中世紀(jì)歐洲法的重要構(gòu)成要素，也是近代法的主要歷史淵源之一。2．蠻族法典公元5世紀(jì)后期起，歐洲各日爾曼國家在日爾曼習(xí)慣法的根底上編纂的成文法典。因羅馬人稱日爾曼人為“蠻族〞而得名。內(nèi)容均諸法合體，具體而缺乏抽象性，類似判例匯編，也不涉及全部法律領(lǐng)域。其中以法蘭克王國的《撒克利法典》最為典型。3．采邑制采邑制是歐洲中世紀(jì)早期的一種土地占有制度，即以承當(dāng)一定的封建義務(wù)為條件，從國王處受封土地，終身占有使用的制度。公元8世紀(jì)30年底，法蘭克王國實行改革，把原不附條件的封賞土地改為有條件的封賞，如此分封的土地即稱“采邑〞。后其他大小貴族之間也照此封賞土地，遂逐漸開展為典型的封建等級制度。9世紀(jì)以后采邑事實上也變成了世襲領(lǐng)地。簡答1．簡述日爾曼法的根本特點。日爾曼法是中世紀(jì)各日爾曼王國中適用于日爾曼人的法律的總稱，是在日爾曼人的原始習(xí)俗根底上開展起來的早期封建制法。其主要特點有：〔1〕以團體為本位。在日爾曼法上，個人行使權(quán)利或承當(dāng)義務(wù)，不能僅憑個人的意志自由決定，而要受到團體的約束。這種團體主要是指家庭、氏族和公社?！?〕貫徹屬人主義原那么。不管日爾曼人居住在哪里，對他只適用他所出身的那個部族的法律。反之，一個外來人居住在本氏族、本公社內(nèi)，本氏族的法律對他也不適用?！?〕注重形式，注重法律行為的外部表現(xiàn)。一般不考慮行為主體的主觀狀態(tài)，只關(guān)注法律行為的外在表現(xiàn)形式是否符合法律規(guī)定或是否造成損害后果等?！?〕缺乏抽象思維。只有具體規(guī)定的法律，所謂法典不過是許多判例的匯編。2．簡述日爾曼法的歷史地位。日爾曼法雖然總的來說開展水平比較低，但在人類的法律史上仍占有重要地位。首先，它是羅馬法之后幾百年間在歐洲占主導(dǎo)地位的法律，適用范圍極其廣泛，是當(dāng)時歐洲社會政治、經(jīng)濟、文化的集中反映。其次，它直接導(dǎo)致了歐洲封建法的形成，并始終是封建法的重要構(gòu)成要素。再次，它是近現(xiàn)代西方法的一個主要歷史淵源，在某些地區(qū)或某些領(lǐng)域甚至是主要的歷史淵源，如英國法。最后，它向人們展示了一種全新的法律觀念、法律文化，豐富了人類的法律寶庫，提示我們多種角度地來認識法律。◆教會法◆名詞解釋1．教會法教會法有廣義和狹義之分。廣義上，教會法泛指整個基督教會〔包括羅馬天主教、東正教和新教等教派〕在不同歷史時期所規(guī)定和編纂的各種規(guī)那么和章程；狹義上，教會法特指羅馬天主教的法規(guī)，一般教科書多采此義。2．摩西五經(jīng)中世紀(jì)西歐教會法的主要淵源《圣經(jīng)》由《舊約》和《新約》兩局部組成，合稱為《新舊約全書》。舊約圣經(jīng)由律法書、先知書和圣錄三局部組成，其中律法書局部是《舊約》的精髓，共有5卷，相傳由摩西所作，故稱“摩西五經(jīng)〞，是集中記述法律規(guī)那么的局部。3．糾問式訴訟中世紀(jì)西歐的一種訴訟方式。其特點是：法官主動調(diào)查，詢問當(dāng)事人及證人，可以傳訊知情者令其如實陳述，允許被告人進行辯白和提出對自己有利的證據(jù)。它對公訴制度的開展有著重要的影響，并被大陸法系各國刑事訴訟所吸收繼承。4．異端裁判所又稱宗教裁判所，是西歐天主教會在13世紀(jì)專設(shè)的特別刑事法庭。它是專門審理有關(guān)宗教案件的司法機構(gòu)，直接隸屬于教皇。教會通過建立刑事特別法庭即異端裁判所與世俗封建法律相配合，把糾問式訴訟開展成為一種極端專橫野蠻的審判制度，對進步思想和科學(xué)進行殘酷的扼殺。簡答1．簡述教會法的主要淵源。教會法的淵源主要有：〔1〕《圣經(jīng)》。《圣經(jīng)》既是基督教各派信仰的根底，也是其法律的總源。其中的摩西十誡一直是教會法的中心內(nèi)容，被視為“根本法〞?！妒ソ?jīng)》是教會立法的權(quán)威性依據(jù)，而且本身也享有最高的法律效力，是宗教法庭甚至世俗法庭審判的準(zhǔn)那么?！?〕宗教會議的決議、法令與法律集。宗教會議由國王或教會主持，分為地方宗教會議和全基督教宗教會議。前者決定地方事務(wù)，后者決定涉及整個基督教的重大問題。宗教會議所作出的決議和法規(guī)是教會法院審理案件的依據(jù)和教徒行為的準(zhǔn)那么。〔3〕教皇教令集。羅馬教廷教皇公布的敕令、教諭的匯編是教會法的另一重要淵源，也是西歐中世紀(jì)法律的重要組成局部。最初由私人進行編纂整理，到13世紀(jì)開始進行官方的教會法典編纂工作?！?〕世俗法的原那么和制度。教會法還從羅馬法和日爾曼法中吸收了許多法律原那么和制度。古典時期和后古典時期的羅馬法的大量概念和規(guī)那么被教會法接收過去，尤其是在財產(chǎn)、繼承以及契約等事務(wù)方面。另外作為封建國家的日爾曼地方習(xí)慣法的某些標(biāo)準(zhǔn)也被教會法所接受，成為教會法的來源之一。論述1．試論教會法的根本特征及其歷史影響。教會法的產(chǎn)生、開展始終是以基督教為依托的。它以基督教的擴張為其開展動力，以基督教教義為其理論指導(dǎo)，以基督教的精神為其根本內(nèi)容。因而教會法在本質(zhì)上是一種與神學(xué)密切相關(guān)的神權(quán)法，而不是世俗意義上的國家法。另一方面，天主教教會法作為西歐中世紀(jì)的一種重要法律，又是在教會與世俗國家權(quán)力的斗爭中成長起來的，它與各種世俗法律既相互排斥，又互相影響和滲透。隨著教會地位的不斷提高和權(quán)力的不斷擴大，教會法便演化成一種超越國界的帶有綜合性、普遍性的法律體系，表現(xiàn)出世俗封建性和體系完備性的特點。教會法對后世的影響是多方面的，既有觀念層的，包括法價值觀念、法思想觀念、法思維觀念、法信仰觀念、權(quán)利義務(wù)觀念等；也有制度的結(jié)構(gòu)和形式方面的，如法律體系、成文法的結(jié)構(gòu)等，以及法律制度的內(nèi)容方面的。在憲法方面，教會法對于近代憲法的影響主要表現(xiàn)在它所確立的權(quán)力結(jié)構(gòu)和教會法學(xué)家的法律理念兩個方面。在國際法方面，國際法的開展便開始于“基督徒間的法律〞。教會以基督教的教義和道德指定了國際關(guān)系的準(zhǔn)那么。在私法方面，教會法對近世法律影響最大的是在婚姻家庭制度方面。西方國家婚姻家庭制度不僅長期受教會法的浸染，而且它也強烈制約著當(dāng)代西方婚姻立法的進程。在財產(chǎn)法方面，由于教會是中世紀(jì)最大的土地所有者，在保護和擴大其占有土地的過程中，教會法在不動產(chǎn)占有方面開展了一套較為完善的理論與制度。在刑法方面，教會法繼承了羅馬刑法重視犯罪主觀方面因素的傳統(tǒng)，并開創(chuàng)了近代法律平等原那么的先聲。在訴訟程序方面，教會法堅持法律存在于法官心中即審判過程中的所謂“良心原那么〞?？傊虝ǖ脑S多制度和原那么被西方近代法律所吸收或改造，成為其國家法律制度的最重要淵源之一，構(gòu)成了西方法律傳統(tǒng)的一個重要組成局部。[根本特點：與基督教神學(xué)密切聯(lián)系；是封建法律體系；深受羅馬法影響。歷史地位：是西歐中世紀(jì)三大法律支柱之一；是西歐法律傳統(tǒng)的重要組成局部。]補充1．教階制度教皇、大主教〔樞機主教、紅衣主教〕、主教、神甫等，統(tǒng)稱大教職，下設(shè)修士、修女等小教職2．債權(quán)制度禁止“重利〞；契約必須履行；“死抵押〞權(quán)3．婚姻家庭制度一夫一妻制，永不離異；應(yīng)禁止的婚姻和撤銷婚姻；夫妻關(guān)系和財產(chǎn)制度；遺囑繼承和無遺囑繼承◆英國法◆名詞解釋1．自由大憲章1215年諸侯同國王的斗爭中國王被迫簽訂的法律文件。它在一定程度上限制了王權(quán)，確立了封建貴族和僧侶的特權(quán)，并保障了臣民的假設(shè)干根本權(quán)利，規(guī)定任何自由臣民非經(jīng)合法程序不得被逮捕、監(jiān)禁、放逐、沒收財產(chǎn)。它是英國中世紀(jì)重要的制定法，同時由于它表達了限制王權(quán)的原那么，后來被英國資產(chǎn)階級用來作為反封建的武器，是英國重要的憲法淵源之一。2．議會主權(quán)原那么英國憲法的根本原那么之一，指國會在立法方面擁有最高權(quán)力，并且這種權(quán)力是與生俱來的，無需任何人任何機關(guān)的授權(quán)，甚至也不需要憲法的授權(quán)；任何人任何機關(guān)不得宣布國會通過的法令無效，也無權(quán)限制國會立法權(quán)；法院無權(quán)以任何理由拒絕適用國會通過的法律；只有國會自身能夠修改和廢止原有法律。從19世紀(jì)末以后，隨著行政權(quán)的增強，英國的議會主權(quán)原那么在一定程度上失去了其原來的意義。3．責(zé)任內(nèi)閣制英國憲法的根本原那么之一，指內(nèi)閣必須集體向國會下議院負責(zé)，是議會主權(quán)原那么的表達。具體說，內(nèi)閣必須由下議院占多數(shù)的政黨組成，首相和內(nèi)閣成員必須都是下議院議員；首相通常是下議院占多數(shù)的政黨的首腦；內(nèi)閣成員彼此負責(zé)，并就其副署的行政行為向英王負責(zé)；內(nèi)閣向國會負連帶責(zé)任，如果下議院對內(nèi)閣投不信任票，內(nèi)閣必須集體辭職或通過英王解散下議院重新選舉；如果新選出的下議院仍對內(nèi)閣投不信任票，內(nèi)閣必須辭職。這一原那么是通過一系列慣例形成的。4．受益制又稱用益權(quán)制，即為了他人的利益而占有和使用土地，在受益關(guān)系中，土地所有人〔出托人〕將地產(chǎn)交給受托人代管，受托人享有對地產(chǎn)的使用、收益權(quán)，并按約定將地產(chǎn)的收益交給出托人制定的受益人。它是英國中世紀(jì)的一項制度，其開展與衡平法有直接聯(lián)系，后演變?yōu)橛匾男磐兄啤?．信托制信托制是指財產(chǎn)所有人為了第三人的利益，將財產(chǎn)交給受托人管理的一項制度，來源于受益制。它首先形成于英國，并作為英國財產(chǎn)法的一項重要制度對世界各國有很大的影響。6．對抗制又稱為辯論制，是英國在長期的司法實踐活動中形成的不同于歐洲大陸的一種訴訟方式，即民事案件的原被告律師以及刑事訴訟中的公訴人和辯護律師在法庭上互相對抗，提出各自的證據(jù)，詢問己方證人，盤問對方證人，并在此根底上互相辯論。法官主持開庭，并對雙方的動議和異議作出裁決，但法官不主動調(diào)查，也不參與提問，在法庭中僅僅充當(dāng)消極仲裁者的角色。簡答1．簡述英國普通法的特點。作為英國重要法律淵源之一的普通法是指12世紀(jì)前后開展起來的、通行于全國的普遍適用的法律，它既有別于由立法機關(guān)創(chuàng)制的制定法，也有別于由衡平法院創(chuàng)立并開展起來的衡平法，它是英國中世紀(jì)中央集權(quán)和司法統(tǒng)一的直接后果。它的主要特點有：〔1〕它是判例法，是巡回法官們在一起討論案件，交換法律意見，彼此成認各自的判決，并約定在以后的巡回審判中加以適用而逐漸形成的，其表現(xiàn)形式是判例?！?〕普通法的保護范圍是由令狀確定的，保護范圍極其有限。在13世紀(jì)后半期以后，令狀及其所記載的訴訟形式種類都被嚴格固定下來，對于在新的商品經(jīng)濟關(guān)系中形成的權(quán)益，人們很難在普通法院找到適宜的訴訟形式來加以保護。〔3〕普通法的內(nèi)容僵化，這是由于普通法是在封建自然經(jīng)濟中形成的緣故?！?〕普通法的救濟方法有限。普通法的救濟方法以損害賠償為主，而且只能對現(xiàn)實的損害進行賠償，對于無法以金錢衡量的損失以及受害人將來可能遭受的損失那么不予考慮，對于只要求制止侵權(quán)行為而不要求賠償?shù)氖芎θ艘矡o法提供有效的保護。2．簡述衡平法的產(chǎn)生過程。現(xiàn)代意義上的衡平法是英美法淵源中獨立于普通法的另一種形式的判例法，是14世紀(jì)左右由英國的大法官的審判實踐開展起來的一整套法律規(guī)那么，因其號稱以公平爭議為根底而得名。衡平法是隨著經(jīng)濟的開展，為補充普通法的缺陷而產(chǎn)生的。它的形成有一個歷史開展過程。在中世紀(jì)英國人的觀念中，國王是公平、正義的源泉，行使著最高審判權(quán)。因此，那些依靠普通法得不到保護的當(dāng)事人，就按自古形成的習(xí)慣直接向國王請求裁決。最初國王總是親自審理這類案件，但終因不堪重負而將此重任轉(zhuǎn)交給大法官。大法官在審理案件時，不受普通法訴訟形式的限制，對案件作出適時裁決。到15世紀(jì)時，大法官及其助手正式形成了衡平法院。越來越多的衡平補救措施和規(guī)那么被衡平法院創(chuàng)制出來，并逐漸開展為較完善的衡平法體系。3．簡述普通法與衡平法的關(guān)系。自從英國中世紀(jì)形成普通法與衡平法并立的法律體系以后，直到19世紀(jì)末，這兩種法律體系的并立一直是英國法的重要特征。兩種法律分別由不同的法院創(chuàng)立并加以實施，各自有不同的實施領(lǐng)域、訴訟程序和救濟方法。普通法是一種完整的法律制度，衡平法是一種補償性的制度，其存在是以普通法的存在為前提的。從實施領(lǐng)域來看，普通法是全方位的，從民事侵權(quán)行為到刑事犯罪，從土地轉(zhuǎn)讓到家庭糾紛，幾乎涉及公法、私法的各個領(lǐng)域，衡平法只關(guān)注那些普通法調(diào)整不力的方面。從救濟方法來看，普通法的救濟方法以損害賠償為主，雖然單一，但其適用卻極為普遍，只有在普通法的救濟方法缺乏以彌補當(dāng)事人的損失時，衡平法的救濟方法才能充分發(fā)揮作用。由于普通法和衡平法的管轄范圍不清，加上衡平法院曾經(jīng)頒發(fā)禁令的權(quán)力過大，導(dǎo)致普通法院與衡平法院之間發(fā)生沖突，在17世紀(jì)，國王在一項判決中裁決：在今后的案件中，如果普通法與衡平法的規(guī)那么發(fā)生沖突，衡平法優(yōu)先，但是，衡平法必須盡可能的遵循普通法規(guī)那么，只有在普通法未能提供足夠的救濟時，衡平法才能干預(yù)普通法。1875年以后，普通法院與衡平法院兩大系統(tǒng)合而為一，所有法院都可適用英國法的全部規(guī)那么，這為普通法和衡平法的融合創(chuàng)造了條件。但是衡平法并沒有消失，它仍在英國法律體系中發(fā)揮著一定作用。4．簡評遵循先例原那么。英國遵循先例原那么確實立經(jīng)歷了一個漫長的開展過程，至19世紀(jì)隨著官方判例集制度的建立，這一原那么才最終確立。簡單地說，遵循先例是指以相似的方法處理相似的案件，并遵循既定的法律規(guī)那么與實踐，即一個法院先前的判決對以后相應(yīng)法院在處理類似案件時具有拘束力。一般說來，它具有以下要點：〔1〕歐洲法院在解釋歐盟法時所作的判決對所有英國法院具有拘束力?！?〕上議院的判決對所有英國法院具有拘束力?！?〕上訴法院的判決對所有下級法院具有拘束力?！?〕高等法院的判決對所有下級法院有拘束力，但對其自身五拘束力。不同分庭之間一般會相互遵循對方作出的判決，但如果認為一項先前的判決有錯誤，那么可以不遵循?！?〕所有下級法院均受以上高級法院判決的約束。它們的判決對其他任何法院及其自身無拘束力。以上所指的有拘束力的判決僅指作為其核心的判決理由才對今后的法院有拘束力。遵循先例原那么作為普通法中最重要的原那么，它有假設(shè)干優(yōu)點：首先，它具有公正性，以相似的方法處理相似的案件時該原那么的公正根底。其次，它具有確定性，由于大量的法律點已經(jīng)在先例中確定下來，找出在特定案件中適用的法律原那么相比照較容易。再次，它具有靈活性。最后，它具有可預(yù)見性。但是，遵循先例原那么也具有一定的缺陷，這表現(xiàn)在：由于判例數(shù)量的日益增加，法官無法全面了解判例，必然造成某些錯誤；由于一般情況下都必須嚴格遵循先例，會造成法律的不靈活和過于僵化；它限制了法律的開展及其對社會觀念的及時反映。5．綜述英國憲法的根本原那么。英國作為最早進行資產(chǎn)階級憲政實踐的國家，在其憲法的開展和演變中，形成了四項原那么?！?〕議會主權(quán)原那么。議會主權(quán)原那么是指國會在立法方面擁有最高權(quán)力，并且這種最高權(quán)力是與生俱來的，無需任何人任何機關(guān)的授權(quán)，甚至也不需要憲法的授權(quán)；任何人任何機關(guān)不得宣布國會通過的法令無效，也無權(quán)限制國會立法權(quán)；法院無權(quán)以任何理由拒絕適用國會通過的法律；只有國會自身能夠修改和廢止原有法律。自英國資產(chǎn)階級革命后確立議會主權(quán)原那么以來，英國國會曾經(jīng)樹立了至高無上的權(quán)威，不僅在立法方面享有壟斷權(quán)，而且還擁有對政府行政權(quán)的監(jiān)督權(quán)及理論上的最高司法權(quán)。但是19世紀(jì)末以來，議會主權(quán)原那么已受到來自行政權(quán)力的嚴重挑戰(zhàn)，它在立法權(quán)及對內(nèi)閣監(jiān)督權(quán)等方面，均被削弱，議會主權(quán)原那么已一定程度地失去了原來的意義?！?〕分權(quán)原那么。雖然英國并不是典型的三權(quán)分立國家，但分權(quán)原那么仍得到了一定的表達。首先，國會擁有制定、修改和廢除法律的權(quán)力，并有權(quán)對政府進行行政監(jiān)督，上、下兩院各司其職，彼此制約。其次，行政權(quán)由內(nèi)閣行使，但必須向國會負責(zé)，接受國會的監(jiān)督。再次，英王雖然統(tǒng)而不治，但其象征性權(quán)力的存在在某種程度上也構(gòu)成了對國會和內(nèi)閣的制約。最后，司法權(quán)由法院掌握，法官獨立行使審判權(quán)，無經(jīng)證實的失職行為得終身任職，但上議院在理論上是最高司法機關(guān)，而且大法官同時是內(nèi)閣大臣，并有權(quán)任命各級法官。〔3〕責(zé)任內(nèi)閣制。責(zé)任內(nèi)閣制是指內(nèi)閣必須集體向國會下議院負責(zé)，是議會主權(quán)原那么的表達。具體說，內(nèi)閣必須由下議院占多數(shù)的政黨組成，首相和內(nèi)閣成員必須都是下議院議員；首相通常是下議院占多數(shù)的政黨的首腦；內(nèi)閣成員彼此負責(zé)，并就其副署的行政行為向英王負責(zé)；內(nèi)閣向國會負連帶責(zé)任，如果下議院對內(nèi)閣投不信任票，內(nèi)閣必須集體辭職或通過英王解散下議院重新選舉；如果新選出的下議院仍對內(nèi)閣投不信任票，內(nèi)閣必須辭職。英國的責(zé)任內(nèi)閣制是基于一系列慣例而產(chǎn)生的，這一原那么形成以后，對許多資產(chǎn)階級國家產(chǎn)生影響?！?〕法治原那么。這是資產(chǎn)階級憲法廣泛采納的根本原那么，它強調(diào)的是法律面前人人平等，任何人都不享有超越法律的特權(quán)，政府必須在法律明確規(guī)定的權(quán)力范圍內(nèi)活動，不得濫用權(quán)力侵犯個人的自由和權(quán)利。這也是英國憲法的一項根本原那么。在英國，法治的根本含義有：非依法院的合法審判，不得剝奪任何人的生命、自由和財產(chǎn)；任何公民和政府官吏一律受普通法和普通法院的管轄；英國公民所擁有的自由權(quán)利并不表達在成文憲法中，而是一種自然權(quán)利，政府必須有合理理由才可以限制這種權(quán)利。6．簡述英國憲法的特點?！惭永m(xù)性、不確定性、柔性〕〔1〕英國憲法是歷史長期開展的產(chǎn)物，具有極強的延續(xù)性，無論其成文的憲法性法律，還是不成文的慣例和判決，都是經(jīng)過相當(dāng)長時期的積累，逐漸定刑、完善的。新的憲法原那么和精神的開展并不意味著徹底否認舊的憲法淵源，而是對舊的淵源的繼承和充實，使其能夠順應(yīng)社會政治經(jīng)濟開展的要求?！?〕英國憲法是不成文憲法?！?〕英國憲法的內(nèi)容很不穩(wěn)定。這主要是由于英國并無一部成文的憲法典，憲法淵源不斷變化和開展所導(dǎo)致?！?〕英國憲法是柔性憲法。由于英國憲法淵源眾多，既包括憲法性的法律，又包括習(xí)慣和判例，因此憲法的修改無所謂要經(jīng)過特別的程序，而且其效力也往往與普通法律相同。要判斷一項英國法律是否屬于憲法性法律，主要看其內(nèi)容是否調(diào)整帶有根本性的社會關(guān)系。7．簡述英國地產(chǎn)權(quán)形式的演變。地產(chǎn)制是英國財產(chǎn)法的獨特制度，是在諾曼人征服英國以后形成的。諾曼人征服英國后，把封建的土地占有方式強加于英格蘭，規(guī)定國王擁有全國土地，私人只能擁有一定土地上的權(quán)益，即地產(chǎn)。地產(chǎn)權(quán)并非嚴格意義上的所有權(quán)，因為它是以國王為根源的，私人持有地產(chǎn)一般都須向國王承當(dāng)假設(shè)干封建義務(wù)。在1925年以前，英國存在著3種形式的地產(chǎn)權(quán)：〔1〕占有地產(chǎn)權(quán)和將來地產(chǎn)權(quán)。占有地產(chǎn)權(quán)是現(xiàn)在就占有土地的地產(chǎn)權(quán)，將來地產(chǎn)權(quán)是所有人必須等待他的占有權(quán)發(fā)生效力以后才能占有的地產(chǎn)權(quán)。兩者的權(quán)利都可以轉(zhuǎn)讓?！?〕殘留地產(chǎn)權(quán)和復(fù)歸地產(chǎn)權(quán)。兩者都屬于將來地產(chǎn)權(quán)，前者指的是該地產(chǎn)的前一個所有人的地產(chǎn)權(quán)屆滿后才能成為有效占有的地產(chǎn)權(quán)，后者與前者的相似之處在于所有人享有權(quán)利必須推遲到將來的某一天，但存在復(fù)歸地產(chǎn)權(quán)時，土地最后將歸還給土地的授予人，而存在殘留地產(chǎn)權(quán)時，土地最終會轉(zhuǎn)到第三者手中。〔3〕完全擁有的地產(chǎn)權(quán)和租借地產(chǎn)權(quán)。完全擁有的地產(chǎn)權(quán)是沒有占有期限的地產(chǎn)權(quán)，它有3種根本形式，即不限嗣繼承地產(chǎn)權(quán)，限嗣繼承地產(chǎn)權(quán)、終身地產(chǎn)權(quán)。租借地產(chǎn)權(quán)是一定期限的地產(chǎn)權(quán)，最常見的租借地產(chǎn)權(quán)是定期租借權(quán)，即地主和租戶以契約形式規(guī)定一個期限，在該期限內(nèi)，租戶享有占有、使用和收益的權(quán)利。1925年英國公布了假設(shè)干財產(chǎn)法規(guī)，廢除了許多封建土地制度，地產(chǎn)權(quán)僅剩下兩種：一種是完全保有地產(chǎn)權(quán)〔不限嗣繼承地產(chǎn)權(quán)〕，一種是租借地產(chǎn)權(quán)。此時的完全保有地產(chǎn)權(quán)以與真正的所有權(quán)沒有多大的區(qū)別，地產(chǎn)所有人及租借人只需交納稅款或租金，無需承當(dāng)封建義務(wù)。8．簡述受益制的產(chǎn)生和演變。英國中世紀(jì)的受益制又稱為“用益權(quán)制〞，即為了他人的利益而占有和使用土地。在受益關(guān)系中，土地所有人〔出托人〕將地產(chǎn)交給受托人代管，受托人享有對地產(chǎn)的使用、收益權(quán)，并按約定將地產(chǎn)的收益交給出托人指定的受益人。13、14世紀(jì)時，隨著英國工商業(yè)和手工業(yè)的開展，資產(chǎn)階級的新貴族日益要求擺脫封建義務(wù)，使土地能夠按照自己的意志轉(zhuǎn)移，于是產(chǎn)生了受益制。受益制的開展與衡平法有直接聯(lián)系，當(dāng)13、14世紀(jì)受益制開始出現(xiàn)時，普通法的令狀制度早已固定下來，由于受益制當(dāng)事人無法申請到相應(yīng)的令狀，便無法在普通法院訴訟，也就得不到普通法的保護。于是，當(dāng)事人只好向支持受益制的教會法院請求保護，但很快英王下令禁止教會法院管轄涉及土地利益的案件，受益制當(dāng)事人在權(quán)益受到侵害時轉(zhuǎn)而向大法官申訴。大法官根據(jù)公平正義的原那么對當(dāng)事人的權(quán)益給予適當(dāng)?shù)谋Ｗo。到15世紀(jì)下半葉，受益制的衡平規(guī)那么逐漸確立起來。英國中世紀(jì)的受益制分為兩類，一是消極受益制，即受托人僅按受益人的指示處理財產(chǎn)，對于受托地產(chǎn)并不承當(dāng)經(jīng)營管理的積極責(zé)任，目的僅在于逃避封建義務(wù)或法律制裁；二是積極受益制，即受托人對于受托地產(chǎn)承當(dāng)積極的經(jīng)營管理責(zé)任，直接收取土地的租金和孳息，并按約定將土地的收益轉(zhuǎn)交給受益人。后英國國王公布法令，取消消極受益制，積極受益制得到成認，并逐漸開展為信托制。9．簡述信托制的特點及其與受益制的區(qū)別。信托制是財產(chǎn)所有人為了第三人的利益，將財產(chǎn)交給受托人管理的一項制度。它來源于中世紀(jì)的受益制，到資產(chǎn)階級革命后，便開展成文現(xiàn)代意義上的信托制。信托制的特定表達在信托關(guān)系當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)主要由信托契約、有關(guān)法律以及法院命令加以規(guī)定。受托人的主要權(quán)利有：受托人有權(quán)按自己的意愿管理信托財產(chǎn)、受托人有權(quán)選擇最有利的時機出售信托財產(chǎn)并進行投資、有權(quán)按規(guī)定取得報酬。受托人的主要義務(wù)有：按規(guī)定將信托財產(chǎn)的收益交給受益人，并以公正態(tài)度對待各受益人；定期向受益人提供充分的收支帳目報告；除非得到委托人或法院認可，不得把自己的職權(quán)委托他人行使；不得從所經(jīng)營的信托財產(chǎn)中牟利，不得購置信托財產(chǎn)；必須像一般人管理自己的財產(chǎn)一樣管理信托財產(chǎn)，始終善意地為受益人的利益進行管理。受托人的義務(wù)表達了委托人和受益人的權(quán)利，如果受托人違背信托義務(wù)，對受益人造成侵害，必須負損害賠償?shù)呢?zé)任，假設(shè)侵吞信托財產(chǎn)，那么必須負刑事責(zé)任。信托制與受益制的主要區(qū)別有：〔1〕信托制的標(biāo)的更為廣泛，受益制的標(biāo)的僅僅是封建地產(chǎn)，而信托制的標(biāo)的可以是任何形式的動產(chǎn)或不動產(chǎn)?！?〕受益制受托人主要按照出托人和受益人的意愿管理地產(chǎn)，信托制受托人那么按照自己的意愿管理財產(chǎn)，不受受益人的支配?！?〕信托制的受托人范圍更廣，不僅可以是自然人，也可以是法人。〔4〕受益制的主要目的是為了逃避封建義務(wù)或自由處分地產(chǎn)，而信托制那么主要是為了更好地經(jīng)營地產(chǎn)，更多地增殖財富。10．簡述英國對價制度的概念和原那么。對價又譯“約因〞，按照英美契約法，對價是蓋印契約以外一切契約的必備要素，有無對價是法院判斷當(dāng)事人之間是否存在契約、有無權(quán)利義務(wù)關(guān)系的重要根據(jù)。英國法院的判例曾對對價的概念作過解釋，用通俗的話說，所謂對價，就是以自己的諾言去換取對方的諾言，或者說，是為了使對方作出某些有利于自己的行為而以自己對等的行為來作保證。在長期的審判實踐中，英國法院逐漸通過一系列判決形成拉對價的假設(shè)干原那么：〔1〕對價無需對等。只要提供了對價，為此作出的承諾就可以強制執(zhí)行，法院不問其價值的大小，只關(guān)心對價的有無。這一原那么在自由資本主義時代極為流行，但在現(xiàn)代英國已有所動搖，因為這樣做的結(jié)果可能導(dǎo)致明顯的不公平?！?〕過去的對價無效。所謂過去的對價即訂立契約前已經(jīng)履行的對價，當(dāng)某人為他人履行了某項勞務(wù)而沒有后者的允諾，或沒有理解為將被付給報酬，后來所作的對該勞務(wù)付酬的諾言不具備法律約束力。〔3〕履行原有義務(wù)不能作為新諾言的對價。〔4〕平內(nèi)爾原那么。這是1884年福克斯訴平內(nèi)爾一案確立的原那么，即債權(quán)人同意債務(wù)人用歸還局部欠款的方法來抵銷全部債務(wù)的承諾不受法律約束，因為債務(wù)人未對此許諾提供新的對價，債權(quán)人可以追索余款。〔5〕不得自食其言原那么。即衡平法上之禁止推翻的原那么，這一原那么是對對價制度的重要限制。當(dāng)一方以言詞或行動向另一方作出許諾，企圖對雙方的法律關(guān)系有所影響，一旦對方確信此諾言并按諾言采取了行動，許諾人就不得推翻自己的諾言。即使被許諾者并未提供有效的對價，但由于已按照對方的諾言采取行動，如果許諾者不履行諾言就會造成明顯的不公正，那么，該諾言可以由法院強制執(zhí)行。11．簡述英國侵權(quán)行為責(zé)任原那么的演變。在英國，侵權(quán)行為的責(zé)任原那么出現(xiàn)了三項：〔1〕過失責(zé)任原那么。14世紀(jì)末15世紀(jì)初，英國法院開始重視行為人的主觀狀況，被告如能證明其對原告所造成的損害既非成心也非過失，而是出于不可防止的偶然事故，那么可免負責(zé)任，所謂無過失即無責(zé)任，到17世紀(jì)末資本原始積累時期，過失責(zé)任正式形成。該原那么以被告對原告的利益負有適當(dāng)注意的義務(wù)為前提，如果被告未能盡到法律成認的適當(dāng)注意的義務(wù)就是過失，由此過失對原告造成損害，被告須負賠償責(zé)任?！?〕比較責(zé)任原那么。19世紀(jì)中后期，在過失責(zé)任原那么的根底上，形成了比較責(zé)任原那么。它以個人的過失為根底，但確定賠償時，不僅要考慮被告的過失，也考慮到原告的過失，對雙方的責(zé)任進行比較，根據(jù)雙方過失的輕重以確定責(zé)任的大小。它與過失責(zé)任原那么的區(qū)別在于，過失責(zé)任原那么強調(diào)的是只有被告的過失是賠償?shù)母?，如果原告也有過失，哪怕這種過失小到可以忽略的地步，也得不到賠償，而比較責(zé)任原那么注重的是過失的大小，如果被告的責(zé)任大于原告，就應(yīng)負賠償責(zé)任。〔3〕嚴格責(zé)任原那么。19世紀(jì)后半葉以來，隨著工業(yè)化程度的提高，由生產(chǎn)和操作引起的工傷事故頻繁發(fā)生，依照過失責(zé)任原那么和比較責(zé)任原那么，都必須證明被告確有過失，這對于受害者非常不利，因此，許多受害者得不到應(yīng)有的補償，從而帶來許多社會問題。于是英國法院又通過司法實踐創(chuàng)立了嚴格責(zé)任原那么，即在法律規(guī)定的某些條件下，無論被告是否有過錯，只要發(fā)生了損害事實，被告就必須負完全的賠償責(zé)任。19世紀(jì)末，這一原那么被擴大適用于所有工業(yè)部門。進入20世紀(jì)后，英國許多的制定法也采用了嚴格責(zé)任原那么，此外，在產(chǎn)品責(zé)任及交通事故中，為了保護消費者和受害者的利益，也都實行嚴格責(zé)任原那么。12．簡述英國陪審制度的歷史演變。一般認為，英國是現(xiàn)代陪審制度的發(fā)源地。但是，英國的陪審制是從歐洲大陸的法蘭克移植而來。法蘭克的一些封建君主為了穩(wěn)固王室權(quán)力，開展了一種調(diào)查程序，即召集假設(shè)干熟悉情況的地方人士，宣誓證實有關(guān)古代王室的權(quán)力，以削弱諸侯的勢力。隨著諾曼人的征服，這種制度被帶到英國。1166年，亨利二世公布了克拉靈頓詔令，將陪審制正式確立下來。它規(guī)定，發(fā)生刑事案件后，必須由熟悉情況的12名陪審員向法庭控告，并證明犯罪事實。這就是所謂的起訴陪審團，即大陪審團。由于同一批人既控告犯罪，又證實犯罪，容易使被告陷入危險的境地，1352年，愛德華三世下令禁止起訴陪審團參與審判，要求另設(shè)一個12人的陪審團進行實體審理。這就是通常說的小陪審團。至此，英國出現(xiàn)了兩個陪審團：大陪審團負責(zé)起訴，決定是否對嫌疑犯提出控訴，小陪審團負責(zé)審理，決定被告是否有罪。大小陪審團在英國共存了幾百年，并因此構(gòu)成英國陪審制的重要特點之一。在英國的歷史上，陪審制曾被作為一種民主的象征而廣泛采用，幾乎所有的初審民事和刑事案件都可要求陪審團參與審理。但是，隨著社會的開展，審判節(jié)奏也要求加快，英國法就逐漸限制了陪審制的運用。根據(jù)1933年的《司法管理〔混合規(guī)定〕法》的規(guī)定，在民事審判中，當(dāng)事人有權(quán)請求陪審團參與的僅限于欺詐、毀謗、誣告、非法拘禁案件。而且，現(xiàn)在英國的判例已經(jīng)確立原那么，即在這些案件中，法院也可以決定不設(shè)陪審團。在刑事審判中，只有皇家刑事法院在審理可起訴罪時才召集陪審團。陪審團的職責(zé)是就案件的事實問題進行裁決。陪審團的裁決在歷史上必須是陪審員全體通過，現(xiàn)在一般案件只要求多數(shù)通過，但仍有些案件要求一致通過。如果不能作出一致或多數(shù)判決，法官將解散該陪審團，重新組織一個陪審團。英國陪審制曾被認為是保障個人政治自由和民主權(quán)利的重要手段，是實現(xiàn)民主司法的最正確途經(jīng)，但是，在陪審制的實際運作過程中也暴露了許多弱點，如何改進這一制度，是英國法制建設(shè)中的一大任務(wù)。13．簡述英國辯護制度的主要特征。在英國長期的實踐活動中，逐漸形成了具有特色的辯護制度，這主要表現(xiàn)在：〔1〕對抗制。對抗制又稱辯論制，即在民事案件的原被告律師以及刑事訴訟中的公訴人和辯護律師在法庭上互相對抗，提出各自的證據(jù)，詢問己方證人，盤問對方證人，并在此根底上互相辯論。法官主持開庭，并對雙方的動議和異議作出裁決，對違反命令者那么以藐視法庭罪論處。但法官不主動調(diào)查，也不參與提問，在法庭中僅僅充當(dāng)消極仲裁者的角色。〔2〕律師制度。英國律師的最大特征就是其律師分為兩大類：出庭律師和訴狀律師。訴狀律師主要從事一般的法律事務(wù)，如提供法律咨詢，制作法令文書，準(zhǔn)備訴訟，進行調(diào)解等，可在低級法院出庭，代表當(dāng)事人進行訴訟。但不能在高級法院出庭辯護。出庭律師可以在任何法院出庭辯護，他們不直接與當(dāng)事人發(fā)生聯(lián)系，而由訴狀律師聘請。訴狀律師向出庭律師介紹案情，為其準(zhǔn)備材料，陪同其出庭辯護。兩種律師之間界限清楚，互不統(tǒng)屬。英國的律師制度本身是無可指責(zé)的，它對于弄清案情、維護當(dāng)事人的合法權(quán)益起到了關(guān)鍵作用。14．試論普通法系的形成及其主要特點。普通法系是指以英國普通法為根底建立起來的世界性法律體系。它是伴隨著英國的對外殖民擴張而逐漸形成的。它又被稱為英美法系。大約從17世紀(jì)起，英國開始殖民擴張政策，相繼在世界各地建立了許多殖民地，并在當(dāng)?shù)赝菩杏?。雖然英國在一定程度上允許殖民地適時制定一些法律，并相應(yīng)建立了殖民地司法機構(gòu)以行使審判權(quán)，但是，殖民地立法不得與英國法律相抵觸，并且英國保有殖民地案件的最終審判權(quán)。經(jīng)過幾個世紀(jì)的殖民統(tǒng)治，英國法已成為殖民地占統(tǒng)治地位的法律標(biāo)準(zhǔn)。到19世紀(jì)英國成為“日不落帝國〞時，普通法系也最終形成了。在普通法的形成過程中，由于殖民地的社會文化背景不同，接受英國法的途經(jīng)和后果也不盡一致。主要有三種類型：〔1〕殖民地社會尚未開化，在英國殖民者到來之前還沒有國軍和法律，這些地區(qū)對英國法的接受相對來說比較順利，也比較全面，只在某種程度上根據(jù)自身開展的需要作了適當(dāng)修改?！?〕殖民地原有社會開展水平相對落后，但已經(jīng)存在初淺的法律制度，英國殖民者對這些地區(qū)一般采取間接管理的方法，既強行推行英國法，又在一定程度上允許原有習(xí)慣法和宗教法的適用?！?〕殖民地原有社會開展水平較高，已經(jīng)存在較為興旺的法律制度，對于這些殖民地，英國殖民者沒有從一開始就強行推行英國法，而是表示尊重原有法律傳統(tǒng)，通過逐漸引入英國法律原那么和制度、對原有法律傳統(tǒng)進行改進等方式，建立一種既與英國法相兼容、又保存了傳統(tǒng)法律的新秩序。相對于大陸法系而言，普通法系具有如下根本特點：〔1〕以判例法為主要法律淵源。普通法系國家的法律淵源一般都分為普通法、衡平法和制定法，普通法和衡平法都是判例法，是通過法官的判決逐漸形成的，以遵循先例為根本原那么。普通法系國家也有制定法，但普通法系的制定法大都是對判例法的補充或整理，往往缺乏系統(tǒng)性。即使是名為法典的制定法，也不像大陸法系的法典那樣高度概括、嚴密而富邏輯性，往往比較具體、細致，而且其內(nèi)容往往比較狹窄?！?〕以日爾曼法為歷史淵源。普通法系的核心是英國法，是在較為純粹的日爾曼法——盎格魯?撒克遜習(xí)慣法的根底上開展起來的，日爾曼法的一些原那么和制度對普通法的影響非常大?！?〕法官對法律的開展舉足輕重。由于普通法系以判例法為主要法律淵源，而判例法正是法官在長期的審判實踐中逐漸創(chuàng)造的，法官的判決具有立法的意義。此外，由于普通法系的制定法往往只是對判例法的重申和整理，對制定法的理解和適用自然就離不開法官的解釋，以致于一項制定法的公布本身已失去其實際意義，只有在法官依據(jù)它作出相應(yīng)判決以后，人們才能理解并運用它?！?〕以歸納法為法律推理方法。由于以判例法為主要法律淵源，法官和律師在適用法律時，必須通過對存在于大量判例中的法律原那么進行抽象、概括、歸納、比較，然后才能將最適合的法律原那么運用到具體案件中去。法學(xué)教育主要采取案例教學(xué)法?！?〕在法律體系中不嚴格劃分公法和私法。普通法系受羅馬法的影響較小，并不按照法律標(biāo)準(zhǔn)所保護的是公共利益還是私人利益，將各法律部門劃分為公法和私法。正因如此，英國的行政法長期得不到應(yīng)有的重視，也不存在單獨的行政法院，而且，普通法系很多國家都沒有統(tǒng)一的民法部門?！?〕以英國法為核心。補充1．英國法的淵源普通法、衡平法、制定法◆美國法◆名詞解釋1．謝爾曼法美國國會于1890年制定的第一部聯(lián)邦反托拉斯法，也是美國歷史上第一個授權(quán)聯(lián)邦政府控制、干預(yù)經(jīng)濟的法案，因提出該法案的國會議員約翰?謝爾曼而得名。該法案規(guī)定：凡以托拉斯形式訂立契約、實行合并或陰謀限制貿(mào)易的行為，均屬非法；旨在壟斷州際商業(yè)和貿(mào)易的任何一局部的壟斷或試圖壟斷、聯(lián)合或共謀行為為犯罪。違反該法的個人或組織，將受到民事和刑事制裁。該法奠定了反壟斷法的堅實根底，但是對于什么是壟斷行為，什么是限制貿(mào)易沒有作出明確解釋，為司法解釋留下了廣泛空間。2．權(quán)利法案即美國憲法的第1條至第10條修正案。1787年憲法因沒有關(guān)于公民根本權(quán)利的條款而引起了人民強烈不滿，于是1787年美國第一屆國會提出了關(guān)于公民根本權(quán)利的憲法前10條修正案，于1791年經(jīng)批準(zhǔn)生效。其主要內(nèi)容是：國會不得制定限制公民言論、出版自由，或剝奪公民和平集會和請愿的權(quán)利的法案；公民的人身、住宅、文件和財產(chǎn)不受無理搜查和扣押；無論任何人不得因同一犯罪行為而兩次遭受生命或身體的危害，不得在任何刑事案件中被強迫自證其罪；不經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得被剝奪生命、自由和財產(chǎn)。3．違憲審查制又稱司法審查制，由1803年馬伯里訴麥迪遜案所確立。這一制度的根本內(nèi)容是：美國聯(lián)邦最高法院有權(quán)通過審理有關(guān)案件，解釋憲法并宣布聯(lián)邦法律或州憲法和法律是否符合聯(lián)邦憲法。聯(lián)邦最高法院在具體案件的審理中，如發(fā)現(xiàn)聯(lián)邦法律或州憲法和法律與聯(lián)邦憲法相抵觸，可宣布其違憲。某項法律一經(jīng)宣布違憲，法院便不能再援用。4．統(tǒng)一商法典由美國統(tǒng)一州法委員會和美國法學(xué)會起草公布的法典，正式文本于1952年發(fā)表，后又經(jīng)屢次修正。該法典以合同法為主體，以買賣為中心，涉及一系列商事關(guān)系的程序和制度，后被美國絕大多數(shù)州所采用，是美國商事法律不斷統(tǒng)一的標(biāo)志之一。5．獨立宣言《獨立宣言》是北美大陸會議于1776年7月4日發(fā)表的政治宣言，宣告北美脫離英國的殖民統(tǒng)治，成立美利堅合眾國?！丢毩⑿浴肥怯擅绹Y產(chǎn)階級民主派托馬斯?杰弗遜等人起草的，它以資產(chǎn)階級啟蒙思想家的“天賦人權(quán)〞思想和“社會契約〞論為理論根底，表達了資產(chǎn)階級的革命思想和政治主張。6．邦聯(lián)條例即《聯(lián)邦和永久聯(lián)合條例》，于1777年11月5日通過。它規(guī)定美國國家結(jié)構(gòu)形式為聯(lián)邦制，主權(quán)由各邦保存。它是美國特定歷史條件下的產(chǎn)物，并沒有在合眾國確立一種強有力的政治中心，但在1787年憲法生效之前一直起著憲法性作用。7．三權(quán)分立資產(chǎn)階級啟蒙思想家洛克、孟德斯鳩等提出了關(guān)于權(quán)力劃分和“三權(quán)分立〞學(xué)說，1787年美國制憲會議上，漢密爾頓、麥迪遜等資產(chǎn)階級民主派代表人物在此根底上系統(tǒng)地提出“三權(quán)分立〞和“制約與平衡〞的理論，即指立法、行政、司法三種權(quán)力有三個相互獨立的政府部門分別掌握，但又不是絕立，而是相互制約與平衡的。簡答1．簡評1787年美國憲法的分權(quán)制衡原那么。美國憲法規(guī)定立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)分屬于國會、總統(tǒng)和法院。國會是國家立法機關(guān)，由選舉產(chǎn)生，有一定任期；總統(tǒng)是政府首腦，也由選舉產(chǎn)生，任期4年。總統(tǒng)享有發(fā)布行政命令的權(quán)力，有官吏任免權(quán)、軍事統(tǒng)率權(quán)、外交權(quán)和赦免權(quán)等；聯(lián)邦法院法官實行終身制，法院審理案件時，不受總統(tǒng)和國會的干預(yù)。美國憲法的分權(quán)原那么不僅表現(xiàn)在聯(lián)邦政府行政、立法、司法三機關(guān)的權(quán)力分立上，而且表現(xiàn)在聯(lián)邦政府與州政府的權(quán)力分配上。憲法規(guī)定的美國的國家結(jié)構(gòu)形式為聯(lián)邦制。在聯(lián)邦和州的關(guān)系上，聯(lián)邦權(quán)力高于州權(quán)。憲法以列舉方式授予聯(lián)邦權(quán)力，以禁止性條款規(guī)定了各州不得行使的權(quán)力，并以憲法第10條修正案規(guī)定：“凡憲法未授予合眾國也未禁止各州行使的權(quán)力，保存給各州行使，或保存給人民行使。〞從憲法的這些規(guī)定可以看出，美國聯(lián)邦中央三機關(guān)以及聯(lián)邦政府和州政府的任何一方都只能在憲法規(guī)定的范圍內(nèi)行使各自的權(quán)力。由前一原那么所派生，憲法確立了制衡原那么。根據(jù)憲法規(guī)定，國會通過法律，必須得到參、眾兩院的同意。兩院通過的法律，如果總統(tǒng)不同意，可以行使否決權(quán)，總統(tǒng)對國會通過的法案還有擱置否決權(quán)。總統(tǒng)及其政府的活動經(jīng)費必須由國會通過預(yù)算法案，國會可以2/3的多數(shù)票推翻總統(tǒng)的否決權(quán)，國會可以彈劾總統(tǒng)，國會與外國簽訂條約、任命聯(lián)邦高級官員須經(jīng)參議院同意。聯(lián)邦法院法官由總統(tǒng)取得參議院同意后才能任命，國會可彈劾法官，可通過法律來決定法院的編制，聯(lián)邦最高法院對國會通過的法律和總統(tǒng)發(fā)布的命令有權(quán)進行司法審查并宣布違憲而使之無效。美國憲法的制衡原那么也和分權(quán)原那么一樣，不僅表現(xiàn)為聯(lián)邦三機關(guān)間的制衡，而且表現(xiàn)在聯(lián)邦權(quán)力和州權(quán)力的相互制約上，聯(lián)邦中央三機關(guān)以及聯(lián)邦政府和州政府中的任何一方都不享有完全的、絕對的權(quán)力。2．簡評美國聯(lián)邦最高法院的司法審查權(quán)。著名的1803年馬伯里訴麥迪遜案開了美國聯(lián)邦最高法院司法審查的先例，確立了美國的違憲審查制度。根據(jù)這一案件所確立的原那么，美國聯(lián)邦最高法院有權(quán)通過審理有關(guān)案件，解釋憲法并宣布聯(lián)邦法律或州憲法和法律是否符合聯(lián)邦憲法。聯(lián)邦最高法院在具體案件的審理中，如發(fā)現(xiàn)聯(lián)邦法律或州憲法和法律與聯(lián)邦憲法相抵觸，可宣布其違憲。某項法律一經(jīng)宣布違憲，法院便不能再援用。司法審查作為一種權(quán)力和制度，它以資產(chǎn)階級的分權(quán)、制衡和法治原那么為根底，它在維護資產(chǎn)階級民主制度，在調(diào)整聯(lián)邦和州的矛盾沖突，調(diào)整行政、立法、司法三機關(guān)的關(guān)系的過程中發(fā)揮過重要作用。論述1．試論美國法與英國法的異同。美國法與英國法同屬普通法系，二者有著天然聯(lián)系。美國法與英國法的共同點主要表現(xiàn)為：〔1〕判例是主要的法律形式。美國法律的主體局部是判例法，法律的創(chuàng)制、法律原那么的形成和開展以及法律的解釋往往是通過判例形式實現(xiàn)的。盡管19世紀(jì)下半葉以來制定了大量成文法，但始終保持了判例法的主體地位，奉行判例法主義?！?〕法律風(fēng)格的一致。美國也遵循“先例原那么〞，在司法實踐中，法官不僅享有司法審判權(quán)，而且享有司法解釋權(quán)以及由“先例原那么〞所決定的實際上的立法權(quán)；在審判風(fēng)格上，同英國一樣，美國也采用歸納推理方式；在對待實體法和程序法的態(tài)度上，更強調(diào)程序法的重要性。此外，美國繼承英國法關(guān)于法律分類的傳統(tǒng)，不采用公法和私法的劃分方式，也沒有對立的民商法部門。美國法不同于英國法的特點表現(xiàn)為：〔1〕法律移植中的批判精神。美國法繼承了英國普通法傳統(tǒng)，英國的很多普通法判例被美國直接援用，但美國對英國法的運用，以符合美國國情美前提，對不適合本國國情的普通法規(guī)那么不予適用。英美兩國法律相比較，英國法常常過分強調(diào)傳統(tǒng)，較為保守，而美國法那么更富于批判和創(chuàng)新精神?！?〕立法和司法雙軌制結(jié)構(gòu)。和英國的單一制不同，美國的立法權(quán)由聯(lián)邦和州根據(jù)憲法分別行使，聯(lián)邦法和50個州法各成體系。法院分為聯(lián)邦法院和各州法院系統(tǒng)，兩套法院系統(tǒng)互不隸屬，獨立行使權(quán)力。〔3〕判例法與制定法并重，學(xué)理和實踐互補。美國法較之于英國法，較早地表現(xiàn)出重視制定法的取向，尤其是19世紀(jì)下半葉以來，制定法大量出現(xiàn)，迅速開展，成文立法成為改革和完善法律制度的重要途經(jīng)。因而在評價美國法時，很多西方學(xué)者認為，美國法是國會立法和司法造法相互作用的產(chǎn)物，是一種判例法和制定法并重的“混合體制〞。英國強調(diào)法官的作用，一般排斥學(xué)理對實踐的指導(dǎo)作用，法律工作者的培養(yǎng)也主要是以實烏型的“學(xué)徒〞方式進行。美國不同于英國，美國既強調(diào)法院和法官的作用和地位，也注重法學(xué)家的作用，美國法官的培養(yǎng)也完全是大學(xué)法學(xué)院的任務(wù)，學(xué)生們所接受的是法學(xué)教育而不僅僅是法律技術(shù)?！?〕法律解釋的靈活性。美國法院對先例，對制定法條文都享有司法解釋的權(quán)力，這種解釋往往造成判例規(guī)那么和制定法條文含義的極大伸縮性?！?〕濃厚的種族歧視色彩。與英國法相比〔1〕法律制度中所包含的封建因素較少〔2〕創(chuàng)造了成文憲法的先例〔3〕法律體系極為龐雜〔4〕制定法在法律淵源中占有重要的地位〔5〕更具有伸縮性〔6〕具有種族歧視色彩]補充1．反壟斷法《謝爾曼反托拉斯法》：美國反壟斷法的根本法律《克萊頓反托拉斯法》：對前者的補充《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》：設(shè)立聯(lián)邦貿(mào)易委員會，負責(zé)反壟斷的執(zhí)行2．“三權(quán)分立〞和“制約與平衡〞原那么3．聯(lián)邦最高法院的司法審查權(quán)〔違憲審查〕的作用實現(xiàn)分權(quán)制衡；擴大聯(lián)邦權(quán)力；靈活解釋憲法，使憲法符合時代的開展◆法國法◆名詞解釋1．《人權(quán)宣言》《人權(quán)宣言》全名《任何公民的權(quán)利宣言》，公布與1789年8月26日法國大革命高潮中，是法國資產(chǎn)階級第一部政治經(jīng)濟施政綱領(lǐng)，被視為法國歷史上第一部憲法性文件，它標(biāo)志著法國制憲活動的開始，是法國近代憲政史的開端?！度藱?quán)宣言》宣言強調(diào)了天賦人權(quán)是神圣的不可侵犯的原那么，明確宣布“主權(quán)在民〞、“三權(quán)分立〞的資產(chǎn)階級民主國家制度的根本原那么，明確提出了一系列資產(chǎn)階級法治原那么。2．《法國民法典》《法國民法典》又被稱為《拿破侖法典》，是拿破侖執(zhí)政時期編制的資本主義社會的第一部民法典。它由總那么和三編組成，是近代社會最興旺、最系統(tǒng)的一部法典之一對法國乃至整個世界的法典編纂都起到了重要的影響。簡答1．簡述1875年法國憲法的特點。1875年憲法于當(dāng)年2－7月間通過，又稱法蘭西第三共和國憲法，由3個單行法規(guī)組成，即《參政院組織法》、《政權(quán)組織法》和《政權(quán)關(guān)系法》。其主要特點為：〔1〕它不是一部統(tǒng)一的憲法典，而是由3個單行的憲法法規(guī)組成，這在法國憲法史上是空前絕后的?！?〕與1791年和1793年憲法不同，它規(guī)定了兩院制的立法機關(guān)，即立法權(quán)由參議院和眾議院兩院行使。前者由資產(chǎn)階級貴族及政客擔(dān)任，后者由公民直接選舉產(chǎn)生?！?〕與1791和1793年憲法不同，它規(guī)定了總統(tǒng)制度，總統(tǒng)的權(quán)力很大，除行使行政權(quán)外，還享有官吏的任免、軍事、大赦、批準(zhǔn)國際條約、提前解散眾議院等權(quán)力?？偨y(tǒng)作為國家元首由國會選出，任期7年，連選得連任?！?〕它沒有單獨規(guī)定公民的權(quán)利?！?〕沒有規(guī)定司法權(quán)。關(guān)于法院系統(tǒng)和訴訟問題，由民事和刑事訴訟法典分別規(guī)定。〔6〕施行時間比較長，一共實行了65年。簡述1958年法國憲法的特點。二戰(zhàn)以后，法國于1946年和1958年分別通過了新的憲法。1958年憲法有許多新的特點：〔1〕總統(tǒng)掌握了實際權(quán)力。1958年憲法規(guī)定了總統(tǒng)制，總統(tǒng)享有極大的權(quán)力，表現(xiàn)為：總統(tǒng)由選舉團選舉產(chǎn)生〔1962年改為國民普選〕，任期7年，連選得連任；總統(tǒng)有權(quán)任命總理及其他政府官員；總統(tǒng)能夠主持內(nèi)閣會議，簽署各種命令；總統(tǒng)有權(quán)宣布國家處于緊急狀態(tài)；總統(tǒng)在與兩院議長磋商后，可以解散國民議會；總統(tǒng)可以擔(dān)任最高司法會議主席；總統(tǒng)為軍隊最高統(tǒng)帥；總統(tǒng)有權(quán)締結(jié)和批準(zhǔn)國際條約；〔2〕議會的權(quán)力被大大削弱。1958年憲法規(guī)定：立法權(quán)受總統(tǒng)的限制；議會必須按照政府制定的議事日程進行工作；議會開會的時間也大大縮短。〔3〕建立了違憲審查制度。1958年憲法第七條新設(shè)了憲法委員會，其正式成員為9人，任期為9年，不得連任，每3年改選1/3?？偨y(tǒng)、兩院議長各任命其中的3人。前任總統(tǒng)是憲法委員會的當(dāng)然成員。其任務(wù)一是監(jiān)督總統(tǒng)和議會的選舉，二是對法律草案是否符合憲法進行審查。3．簡述近代法國憲法開展的特點。法國憲法是維護資產(chǎn)階級專政的，但在法國不同的歷史時期，憲法也有不同的文化特點。〔1〕不穩(wěn)定性。法國憲法形式多樣，變動頻繁。法國有君主立憲制憲法、帝制憲法和共和制憲法。從1791年憲法到1958年憲法的167年中，先后正式公布過11部憲法，還不包括未獲批準(zhǔn)的吉倫特派憲法草案、1946年5月被公民投票否決的第一部憲法草案，以及歷史上從未公布過的偽維希憲法。平均不到16年就有一部新憲法?！?〕法國憲法始終遵循1789年革命的根本原那么，《人權(quán)宣言》成為歷次憲法的根底?！白杂?、平等、博愛〞的口號從1848年起就成為共和國的信條“民有、民治、民享〞政府自1946年后成為共和國的原那么?！?〕法國憲法是成文憲法，習(xí)慣法一般不起作用。〔4〕法國憲法一般都有關(guān)于人權(quán)與公民權(quán)的規(guī)定。除1875年憲法外，歷次憲法對公民權(quán)都作了不同程度的規(guī)定，1791年、1793年、1795年憲法前面還有人權(quán)宣言。這一方面是由于1789年《人權(quán)和公民權(quán)利宣言》不僅是大革命的綱領(lǐng)和制憲的依據(jù)，而且成為1791年憲法的一個有機組成局部。因此各個上臺執(zhí)政的資產(chǎn)階級都把它奉為圣經(jīng)，不敢公開違背。如果否認1789年《人權(quán)和公民權(quán)利宣言》，就等于否認1789年革命建立的資產(chǎn)階級政權(quán)的合法性。〔5〕法國憲法的演變是通過暴力變革進行的。大多數(shù)憲法是革命的產(chǎn)物，有的那么是內(nèi)戰(zhàn)與外戰(zhàn)、政變與復(fù)辟的結(jié)果?！?〕法國憲法的開展，呈現(xiàn)出不斷擴大政府的行政權(quán)力、削弱議會的立法權(quán)力、加強政黨組織權(quán)力、提高文官地位、增加委任立法等趨勢。.法國憲法的特點：〔1〕數(shù)量眾多，更迭頻繁〔被稱為“憲法試驗場〞〕〔2〕成文憲法〔除個別幾部外均為完整的憲法典〕〔3〕剛性憲法〔修改程序特殊、嚴格〕〔4〕不同程度上維護了大革命的成果]4．簡述法國行政法的根本特點。法國行政法是富有個性的法，它既不同于其他的部門法，也不同于其他國家的行政法。概括地說，法國行政法具有以下幾個特點：〔1〕行政活動受獨立的法律部門調(diào)整。在法國有明確的公法私法之分。行政法作為公法的局部，又是一個獨立的法律部門和體系。而政府的行政活動只受行政法調(diào)整，不受任何私法支配，這與政府活動和私人活動受同一種法律支配的英美國家不同。〔2〕行政活動受獨立的行政法院管轄。在審判體制上，法國是最典型的二元主義制度的國家，審理行政案件與審理普通案件分別由行政法院和普通法院管轄。而行政法院與普通法院是互不隸屬的兩個法院系統(tǒng)，兩者的法官的身份也不一樣。政府的行政活動只受行政法院管轄，行政法院審理案件適用獨立的訴訟程序?！?〕判例是行政法的主要淵源。在法國行政法判例具有非常重要的地位。因為行政法院處理的行政事務(wù)實在太多，經(jīng)常遇到無法可依的案情，不能不根據(jù)案情決定解決案件的原那么，日積月累，便形成了一系列行政法的原那么。一局部判例后來為法律所吸收，但大局部至今仍處于判例狀態(tài)。如行政行為無效理由、行政賠償責(zé)任的條件、公產(chǎn)制度、行政合同制度、公務(wù)員的法律地位等都由判例產(chǎn)生并大局部保持判例狀態(tài)?！?〕行政法沒有變成完整的法典。法國有系統(tǒng)而完備的民法典、刑法典，但沒有行政法典。雖然近年來，法國為了實用和學(xué)習(xí)方便，大量編輯行政法典，如礦業(yè)法典、森領(lǐng)法典、市鎮(zhèn)法典等，但這不是真正意義上的行政法典。因為行政內(nèi)容的廣泛、復(fù)雜、多變，使得編纂行政法典這一目標(biāo)無法實現(xiàn)。5．試述1804年法國民法典的特點。1800年8月，拿破侖任命了4人組成的法典編纂委員會，開始民法典的起草工作。經(jīng)過4個月的時間，由36各單行法組成的法典草案全部完成，1804年法典的特點為：〔1〕法典是典型的資本主義社會早期的民法典。法典中，表達“個人最大限度的自由，法律最小限度的干預(yù)〞的個人主義、自由主義的民法原那么，得到了明確的表述。法典對土地所有權(quán)制度作了詳細的規(guī)定，但很少涉及工業(yè)財產(chǎn)權(quán)。法典沒有關(guān)于法人的規(guī)定，法典對農(nóng)業(yè)勞動關(guān)系，包括耕畜租賃關(guān)系有20多條的規(guī)定，而純粹雇傭的規(guī)定只有兩條：禁止終身合同和永久雇傭關(guān)系?！?〕法典貫徹著自由和平等、所有權(quán)、契約自由和過失責(zé)任原那么。法典第8條規(guī)定：“所有法國人都享有民事權(quán)利〞和第488條固定：“滿21歲為成年，到達此年齡后，除結(jié)婚章中規(guī)定的例外，有能力為一切民事生活上的行為〞。這就使人人享有平等的民事權(quán)利和行為能力。法典在所有權(quán)原那么上，貫徹私有財產(chǎn)不可侵犯的原那么，特別規(guī)定了所有權(quán)的絕對無限地使用、收益及處分的權(quán)利，當(dāng)然法令所禁止的使用不在此限。在契約自由原那么方面，法典規(guī)定，契約一經(jīng)合法成立，當(dāng)事人必須按照約定，善