第四章-合同的訂立和成立

第四章合同的訂立和成立第一節(jié)合同訂立和成立(122)第二節(jié)合同的形式(177)和內(nèi)容(185)第一節(jié)合同訂立的程序和合同的成立一、合同訂立的一般程序二、合同的特殊訂立方式-68三、合同的成立-123四、締約過失-143一、合同訂立的一般程序《合同法》第13條規(guī)定：當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式。(一)要約

1．要約的概念

要約是締約人一方向另一方發(fā)出訂立合同的提議并提出合同條件的意思表示，是訂立合同的必經(jīng)階段。

《合同法》第14條規(guī)定，“要約是希望和他人訂立合同的意思表示”。一般來說，要約是一種訂約行為，是一方當(dāng)事人以締結(jié)合同為目的，向?qū)Ψ疆?dāng)事人所作的意思表示。要約Offer

，又稱為發(fā)盤（一般由賣方發(fā)出）、報(bào)盤、出盤、發(fā)價(jià)、報(bào)價(jià)或出價(jià)等。（要約在國際商貿(mào)實(shí)踐中稱為發(fā)盤或出盤。在商業(yè)活動(dòng)中有時(shí)也叫發(fā)價(jià)、出價(jià)或者報(bào)價(jià)。）發(fā)出要約的一方叫要約人；接受要約的一方或要約所指向的人稱為受要約人或相對(duì)人（如受要約人作出承諾，則稱其為承諾人），簡(jiǎn)稱受約人。要約的特征：要約是希望和他人訂立合同的意思表示。這說明：首先，要約是一種意思表示。要約既不是事實(shí)行為，也不是法律行為，只是一種意思表示。其次，要約是希望和他人訂立合同的意思表示。要約的目的，是希望與相對(duì)人訂立合同；若無此目的，即不構(gòu)成要約。2.要約的特征和構(gòu)成要件：《合同法》第14條規(guī)定：要約需表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。該意思表示應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：(1)內(nèi)容具體確定；

(2)表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。該規(guī)定揭示了要約的性質(zhì)及其構(gòu)成要件。要約的構(gòu)成要件：

(1)要約是由特定人作出的意思表示;(2)要約須是要約人向其希望與之締結(jié)合同的受要約人發(fā)出的;(3)要約必須有訂立合同的基本意圖;(4)要約的內(nèi)容必須具體確定;

要約構(gòu)成要件的詳細(xì)解釋（1）要約是特定的人作出的意思表示。其含義：一項(xiàng)要約的發(fā)出人必須是特定的合同當(dāng)事人。所謂特定，即為可以被外界所客觀認(rèn)定的人，包括自然人、法人、其他組織，及其代理人。（2）要約是向相對(duì)人所發(fā)出的。所謂相對(duì)人，是指要約人希望與之訂立合同的人。相對(duì)人可分為特定的相對(duì)人和不特定的相對(duì)人。特定的相對(duì)人，包括具體的公司、企業(yè)以及個(gè)人，但不一定只限于一人。如果要約人欲出售一批商品，可向若干特定的人發(fā)出要約甚至可向不特定的人發(fā)出。對(duì)不特定的人發(fā)出要約，一般是指向社會(huì)公眾發(fā)出的要約，如商家櫥窗的標(biāo)價(jià)商品。要約能不能向不特定的人發(fā)出是一個(gè)值得探討的問題。對(duì)此，法律給要約設(shè)的初始性質(zhì)為“向特定人發(fā)出的意思表示”，在表意人沒修改這項(xiàng)屬性的情況下，向不特定人發(fā)出的意思表示一般不應(yīng)屬于要約，而是要約邀請(qǐng)。但當(dāng)表意人以明確而不含糊的方式表明他寄送的商業(yè)廣告是要約時(shí)，我們沒有理由再去干涉。因?yàn)橐粋€(gè)作為具有完全行為能力的人有能力認(rèn)識(shí)到這樣會(huì)給他帶來的法律后果，另一方面這又往往可以提高交易效率，給表意人帶來可觀的經(jīng)濟(jì)利益。故要約是可以向不特定的人發(fā)出的。

（3）要約必須包含締結(jié)合同的主觀目的。要約的有效成立，必須要在其中體現(xiàn)出要約人與被要約人訂立合同的真實(shí)意愿。如果不具有要約人主動(dòng)提出訂立合同的意愿，不應(yīng)視為要約。但由于意圖（意思）只是人的內(nèi)心心理狀態(tài)，需要而且必須借助于客觀事實(shí)顯現(xiàn)出來，如果離開了外部表征（表示）談意圖，那么意圖便變得琢磨不定，不易確認(rèn)。因此評(píng)價(jià)要約也要把內(nèi)心意思與外在表示結(jié)合起來評(píng)價(jià)，即主觀主義和客觀主義相結(jié)合。如酬賓廣告宣傳單中如果明確了店內(nèi)待售商品的品名、型號(hào)、價(jià)格，有的甚至還限定了購買數(shù)量，這就表明電器公司是希望公眾前去購買，而不僅僅是希望公眾去詢價(jià)，協(xié)商購買，其真實(shí)意圖是希望向公眾發(fā)出要約，宣傳單的內(nèi)容中已明確具有愿受該宣傳單拘束的意思。（4）要約中必須包含合同成立所必需的主要條件，即要約的內(nèi)容必須具體確定。所謂“具體”，是指要約的內(nèi)容必須具有足以使合同成立的主要條款。如果沒有包含合同的主要條款，受要約人難以做出承諾，即使做出了承諾，也會(huì)因?yàn)殡p方的這種合意不具備合同的的主要條款而使合同不能成立。

所謂“確定”，是指要約的內(nèi)容必須明確而特定，不能含糊不清，使得受要約人不能理解要約人的真實(shí)意思表示。

要約之中，對(duì)合同成立所必需的主要條件必須具體確定，否則被要約人就沒有作出承諾的依據(jù)。這一要件是要約區(qū)別于要約邀請(qǐng)的主要之點(diǎn)，因?yàn)橐s邀請(qǐng)不具有合同的主要條件。至于要約中包含怎樣的內(nèi)容才算構(gòu)成合同成立的主要條件，這一般要根據(jù)要約的性質(zhì)而定，同時(shí)要考慮交易習(xí)慣?，F(xiàn)代各國立法一般均采取寬松態(tài)度。（5）要約中需包含要約人表明一經(jīng)承諾將受要約約束的意思。要約必須具有訂立合同的意圖，表明一經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示的拘束。

《合同法》第14條規(guī)定：要約需表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。其含義為：在要約中，要約人表示，如果要約得到受要約人的承諾，合同即告成立。

要約一經(jīng)發(fā)出即對(duì)要約人產(chǎn)生法律上的拘束力的含義：這種法律上的拘束力表現(xiàn)在，對(duì)要約人而言，在要約的有效期限內(nèi)，其必須受自己發(fā)出的要約的約束。這表現(xiàn)為以下兩點(diǎn)：（1）要約發(fā)出后，一經(jīng)到達(dá)受要約人，在一定期限內(nèi)，非依法律規(guī)定或受要約人的同意，要約人不得擅自撤回或變更要約的內(nèi)容。（2）當(dāng)事人發(fā)出要約后又違反了要約，而給信賴要約有效的一方造成信賴?yán)娴膿p失的時(shí)候，受要約人可以根據(jù)締約過失的原則要求其賠償損失。羅氏著手提出新要約收購基因泰克全部上市股票

報(bào)告發(fā)布時(shí)間2009年02月09日

近日，羅氏宣布，其計(jì)劃以每股86.50美元的價(jià)格現(xiàn)金要約收購“基因泰克”全部已發(fā)行流通股。羅氏目前掌握基因泰克55.8％的已發(fā)行股票，其預(yù)計(jì)將在約兩周內(nèi)開始實(shí)施該項(xiàng)要約收購計(jì)劃。

去年7月，羅氏曾通過一項(xiàng)協(xié)議，公開出價(jià)每股89美元欲現(xiàn)金收購基因泰克全部上市股票，本次的要約收購取代了上一次的提議。如果此次要約收購得以實(shí)現(xiàn)，羅氏將擁有基因泰克90％或更多的股份，則羅氏將著手完成與基因泰克的合并。

羅氏集團(tuán)董事長(zhǎng)FranzHumer表示：“我們打算通過羅氏與基因泰克的合并，為我們的患者、員工及股東創(chuàng)造出無與倫比的利益。過去六個(gè)月里，羅氏與基因泰克的特別委員會(huì)之間的協(xié)商未能達(dá)成一項(xiàng)談判協(xié)議，我們對(duì)此深感失望。我們認(rèn)為現(xiàn)在是時(shí)候給基因泰克的多數(shù)股東機(jī)會(huì)來決議我們的要約?！?/p>

3.商業(yè)廣告與要約的關(guān)系：《合同法》第15條第2款規(guī)定：“商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約?！薄逗贤ā返?4條規(guī)定：內(nèi)容具體確定，并且表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該表示約束的意思表示為要約。司法解釋規(guī)定：廣告可以構(gòu)成要約并成為商品房買賣合同內(nèi)容。

司法解釋規(guī)定的商業(yè)廣告法律性質(zhì)《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》【２００３年３月２４日最高人民法院審判委員會(huì)第１２６７次會(huì)議通過（下稱《解釋》），并公告宣布該解釋將自２００３年６月１日起施行】第3條：商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請(qǐng)，但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定，并對(duì)商品房買賣合同的訂立以及房屋價(jià)格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。

解讀或提示：本條規(guī)定的是確定商品房銷售廣告和宣傳資料法律性質(zhì)的原則。一般情況下不能將未訂入合同中的銷售廣告和宣傳資料內(nèi)容作為合同內(nèi)容。但開發(fā)商在銷售廣告和宣傳資料中，如果其所作的有關(guān)說明和允諾具體確定，對(duì)購房人決定訂立合同以及房屋價(jià)格的確定有重大影響的，在購房人就此內(nèi)容提出訂立合同時(shí)，該銷售廣告內(nèi)容的對(duì)象就已特定化，根據(jù)《合同法》第１5條第2款關(guān)于要約的規(guī)定應(yīng)視為要約。而《解釋》也進(jìn)一步明確規(guī)定應(yīng)當(dāng)將這類廣告內(nèi)容視為要約。而商品房買賣合同的訂立則視為購房人對(duì)開發(fā)商要約的承諾。何種商品房銷售廣告和宣傳資料屬于要約

這應(yīng)從以下三個(gè)方面來進(jìn)行認(rèn)定：第一、出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾才可以成為合同的一部分，而在上述范圍外和范圍內(nèi)的其他承諾則不能。第二、該說明和允諾具體確定。該解釋中比較容易出現(xiàn)爭(zhēng)議的就是怎么理解其所規(guī)定的“具體確定”。一般認(rèn)為，“具體、確定”的要求是廣告內(nèi)容應(yīng)該是特定的、不抽象的、不籠統(tǒng)的。比如說小區(qū)綠化達(dá)到80％，規(guī)劃內(nèi)設(shè)立商場(chǎng)、超市、醫(yī)院、學(xué)校、幼兒園、游泳館、球場(chǎng)、健身房等，這些廣告應(yīng)認(rèn)定為具體確定的條件。但像諸如“鳥語花香”“人間仙境”，還有“白領(lǐng)家園”，“時(shí)尚居所”之類的約定，不說也罷。誰能夠說清楚多少只鳥叫多少朵花開就可以算是“鳥語花香”了？至于“人間仙境”更是虛無縹渺。

比如，某家開發(fā)商在銷售廣告或售樓書中說“本小區(qū)綠化面積34000平方米，綠化率超過50％，擁有五種以上樹木花卉?！边@就屬于內(nèi)容確切明了到不會(huì)有第二種可能。反之，廣告只說“本小區(qū)綠化面積將達(dá)34000平方米，綠化率高，擁有多種樹木花卉”，這樣模糊修飾詞則很難成為業(yè)主勝訴的證據(jù)。第三、對(duì)商品房買賣合同的訂立以及房屋價(jià)格的確定有重大影響的。這里面的關(guān)鍵在于消費(fèi)者信賴這些廣告和宣傳資料中具體確定的說明和允諾，并據(jù)此與出賣人訂立合同。但其實(shí)要把廣告內(nèi)容視為合同條款并不容易?！督忉尅返?條規(guī)定了“……出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和具體規(guī)定，并對(duì)商品房買賣合同的訂立以及房屋價(jià)格的確定有重大影響的”可視為合同條款。這里面其實(shí)規(guī)定了兩個(gè)同時(shí)并列的條件。既要是“開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)”的，又要是對(duì)“合同訂立以及房屋價(jià)格的確定有重大影響的”。前一個(gè)條件就是說，廣告中對(duì)開發(fā)規(guī)劃范圍（俗稱“紅線”）以外的說明和允諾，是不能視為合同條款的。而目前很多房屋買賣糾紛，是來自于發(fā)展商對(duì)周邊環(huán)境的承諾。所以說廣告內(nèi)容并不能真的都能視為合同條款。而并列的后一個(gè)條件就更難以認(rèn)定。什么是對(duì)“合同訂立以及房屋價(jià)格的確定有重大影響的”因素較難認(rèn)定。業(yè)主可能覺得采光好的房屋對(duì)他訂立合同有重大影響；業(yè)主也可能覺得小區(qū)內(nèi)的會(huì)所按時(shí)交付對(duì)房屋價(jià)格有重大的影響，等等?？蛇@些到底能否獲得法院的支持，還要看法官對(duì)各種“影響”是否“重大”如何理解。而業(yè)主看中房屋品質(zhì)是否能夠得到法官的認(rèn)定，要由法官行使“自由裁量權(quán)”來最終決定。因此，在此應(yīng)提醒買房人：“紅線”以外的任何承諾均不要相信，諸如輕軌、公園、水景……。也別指望廣告的內(nèi)容一定能夠被法院認(rèn)定是合同內(nèi)容，最好是將廣告的內(nèi)容寫進(jìn)合同為好。（二）要約邀請(qǐng)

1.定義：要約邀請(qǐng)又稱為要約引誘，是指希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。通俗地說，就是一方訂約人邀請(qǐng)對(duì)方向自己發(fā)出要約。要約邀請(qǐng)是當(dāng)事人訂立合同的預(yù)備行為，在發(fā)出要約邀請(qǐng)時(shí)，當(dāng)事人仍處于訂約的準(zhǔn)備階段，其目的在于引誘他人向自己發(fā)出要約。其內(nèi)容往往是不明確、不具體的，其相對(duì)人是不特定的。所以，要約邀請(qǐng)不具有要約的約束力，發(fā)出要約邀請(qǐng)的人不受其約束。案例一某市建筑公司C急需水泥，遂向A和B發(fā)出電報(bào)，電報(bào)稱：“我公司急需建筑用水泥500噸，如貴廠有貨，請(qǐng)于見電報(bào)之日起兩日內(nèi)通知我公司，我公司將派技術(shù)員前往驗(yàn)貨并購買。”A和B在收到電報(bào)后均向C回電并報(bào)了價(jià)。其中A在回電同時(shí)將200噸水泥運(yùn)往C的所在地。

在該批水泥到達(dá)前，C得知B的質(zhì)量較好，且報(bào)價(jià)合理，于是便又向B發(fā)電報(bào)一份：“我公司愿購買貴廠500噸水泥，盼速發(fā)貨，運(yùn)費(fèi)由我方出?！碑?dāng)天下午，A的水泥運(yùn)到，而C告訴A他們已決定購買B的水泥。A認(rèn)為C既發(fā)出了要約，自己又在規(guī)定時(shí)間內(nèi)做出了承諾，C就應(yīng)受要約約束，不應(yīng)不守信用。

解析：1、C向A和B發(fā)出電報(bào)的行為是要約邀請(qǐng)；A和B在收到電報(bào)后均向C回電并報(bào)了價(jià)是要約；C得知B的質(zhì)量較好，且報(bào)價(jià)合理，于是便又向B發(fā)一份電報(bào)是承諾。

2、因此C與A之間未訂立合同。A承擔(dān)自己行為的所有損失。

案例二某果品公司因市場(chǎng)上西瓜脫銷，向新疆某農(nóng)場(chǎng)發(fā)出一份傳真：“因我市市場(chǎng)西瓜脫銷，不知貴方能否供應(yīng)。如有充足貨源，我公司欲購十個(gè)冷凍火車皮。望能及時(shí)回電與我公司聯(lián)系協(xié)商相關(guān)事宜?！鞭r(nóng)場(chǎng)因西瓜豐收，正愁沒有銷路，接到傳真后，喜出望外，立即組織十個(gè)車皮貨物給果品公司發(fā)去，并隨即回電：“十個(gè)車皮的貨已發(fā)出，請(qǐng)注意查收?！痹诠饭景l(fā)出傳真后，農(nóng)場(chǎng)回電前，外地西瓜大量涌入，價(jià)格驟然下跌。接到農(nóng)場(chǎng)回電后，果品公司立即復(fù)電：“因市場(chǎng)發(fā)生變化，貴方發(fā)來的貨，我公司不能接收，望能通知承運(yùn)方立即停發(fā)?！钡蜇浳镆呀?jīng)起運(yùn)，農(nóng)場(chǎng)不能改賣他人。為此，果品公司拒收，認(rèn)為雙方合同不成立，但農(nóng)場(chǎng)指責(zé)果品公司違約，并向法院起訴。

試分析：

（1）本案的糾紛是因誰的原因?qū)е?？果品公司傳真是要約還是要約邀請(qǐng)？為什么？

（2）本案中的合同是否成立？為什么？

解析：1、本案糾紛源自農(nóng)場(chǎng)。因?yàn)楣饭镜膫髡娌粚儆谝s，只是一種詢問。其中沒有確定的價(jià)格、供貨方式、時(shí)間等要約的必要因素，因此只屬于要約邀請(qǐng)。農(nóng)場(chǎng)在接到果品公司要約邀請(qǐng)后所發(fā)出的關(guān)于裝車和發(fā)貨的電報(bào)不屬于承諾，而屬于新要約，在未得到承諾的前提下自做主張發(fā)貨的行為應(yīng)由自己負(fù)責(zé)。本案中合同并未成立，果品公司無過錯(cuò)。

2、本案合同未成立，農(nóng)場(chǎng)應(yīng)自己承擔(dān)因此所帶來的損失，果品公司無過錯(cuò)不承擔(dān)責(zé)任。2.幾種典型的要約邀請(qǐng)行為：

《合同法》第15條，下列行為屬于要約邀請(qǐng):1.寄送的價(jià)目表；2.拍賣公告（所謂拍賣是指拍賣人在眾多的報(bào)價(jià)中，選擇報(bào)價(jià)最高者與其訂立合同的一種特殊買賣方式）；3.招標(biāo)公告（招標(biāo)人以招標(biāo)公告的方式邀請(qǐng)不特定的法人或者其他組織投標(biāo)為所謂公開招標(biāo)）；4.招股說明書（它是指擬公開發(fā)行股票的人經(jīng)批準(zhǔn)公開發(fā)行股票后，依法在法定的日期和證券主管機(jī)關(guān)指定的報(bào)刊上刊登的全面、真實(shí)、準(zhǔn)確地披露發(fā)行股票的人的信息、以供投資者參考的法律文件）；5.商業(yè)廣告。招投標(biāo)行為中的要約、要約邀請(qǐng)和承諾招標(biāo)公告是要約邀請(qǐng)；

投標(biāo)是要約；

投標(biāo)修改是對(duì)要約內(nèi)容的變更，是新要約；

中標(biāo)通知屬于接受要約，是承諾；中標(biāo)通知書對(duì)招標(biāo)人和投標(biāo)人具有法律效力。但中標(biāo)通知書不是合同，招投標(biāo)雙方應(yīng)當(dāng)在中標(biāo)通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)訂立書面合同。簽訂合同時(shí)合同成立。舉例A采購一批貨物，向甲、乙、丙、丁、戊發(fā)出招標(biāo)書，然后甲、乙、丙、丁、戊針對(duì)招標(biāo)書的內(nèi)容進(jìn)行了投標(biāo)報(bào)價(jià)，最后，A選擇了甲中標(biāo)。在這個(gè)例子中，A向甲、乙、丙、丁、戊發(fā)出招標(biāo)書的行為，屬于要約邀請(qǐng)；甲、乙、丙、丁、戊針對(duì)招標(biāo)書的內(nèi)容進(jìn)行了投標(biāo)報(bào)價(jià)的行為屬于要約；

A選擇了甲中標(biāo)的行為屬于承諾。（三）要約與要約邀請(qǐng)的區(qū)別現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中，分清楚要約和要約邀請(qǐng)是至關(guān)重要的，它直接影響到合同是不是成立。合同是否成立是決定著雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)是否確定。由于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)主體對(duì)于要約與要約邀請(qǐng)的區(qū)分不甚明晰，對(duì)于其間是否成立合同關(guān)系而糾紛不斷，為了能避免此類糾紛的發(fā)生，最重要的是明確合同雙方當(dāng)事人各自的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，清楚認(rèn)識(shí)要約和要約邀請(qǐng)。由于這一問題較為普遍，因此以下在闡明這一問題時(shí)將再次重申要約與要約邀請(qǐng)的定義與有效性問題。

要約和要約邀請(qǐng)的區(qū)別：首先，要約的目的是與他人訂立合同，而要約邀請(qǐng)的目的是要對(duì)方想跟自己訂立合同；其次，要約一發(fā)出，要約人即受法律約束；而要約邀請(qǐng)發(fā)出后，對(duì)于要約邀請(qǐng)人來說是沒有法律上的意義的。

（四）要約的法律效力要約的法律效力又稱要約的約束力。一個(gè)要約如果符合一定的構(gòu)成要件，就會(huì)對(duì)要約人和受要約人產(chǎn)生一定的效力。要約的效力:《合同法》第16條規(guī)定：“要約到達(dá)受要約人時(shí)生效?！币s自實(shí)際送達(dá)給特定的受要約人時(shí)，要約即發(fā)生法律效力，要約人不得在事先未聲明的情況下撤回或變更要約，否則構(gòu)成違反前合同義務(wù)，要承擔(dān)締約過失的損害賠償責(zé)任。到達(dá)是指要約的意思表示客觀上傳遞到受要約人處即可，而不管受要約人主觀上是否實(shí)際了解到要約的具體內(nèi)容。例如，要約以電傳方式傳遞，受要約人收到后因臨時(shí)有事未來得及看其內(nèi)容，要約也生效。要約法律效力的內(nèi)容：

要約的法律效力表現(xiàn)在對(duì)要約人的約束力和對(duì)受要約人的約束力兩方面。首先，要約對(duì)要約人的約束力。此種約束力又稱為要約的形式約束力，是指要約一經(jīng)生效，要約人即受到要約的拘束，不得隨意撤銷或?qū)κ芤s人隨意加以限制、對(duì)要約進(jìn)行變更和擴(kuò)張。這對(duì)于保護(hù)受要約人的利益，維護(hù)正常的交易安全是十分必要的。其次，要約對(duì)受要約人具有約束力。此種約束力又稱為要約的實(shí)質(zhì)約束力，在民法中也稱為承諾適格，即受要約人在要約生效時(shí)即取得依其承諾而成立合同的法律地位。具體表現(xiàn)在：（1）要約生效以后，只有受要約人才享有對(duì)要約人作出承諾的權(quán)利。當(dāng)然，該項(xiàng)權(quán)利由于受要約人的特定性而具有人身性質(zhì)，它不能轉(zhuǎn)讓。（2）承諾權(quán)是受要約人享有的權(quán)利，是否行使這項(xiàng)權(quán)利應(yīng)由受要約人自己決定。也就是說受要約人可以行使也可以放棄該項(xiàng)權(quán)利。他在收到要約以后并不負(fù)有必須承諾的義務(wù)。（3）一旦受要約人作出承諾的意思表示，合同即告成立，在要約人和承諾人之間形成合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系。（五）與要約生效有關(guān)的幾個(gè)法律問題1、要約開始生效的時(shí)間。2、要約的存續(xù)期間。3、要約法律效力的內(nèi)容。4、要約的撤回和撤銷。5、要約的失效。1.要約開始生效的時(shí)間要約的生效時(shí)間首先涉及到要約從什么時(shí)間開始生效，這既關(guān)系到要約從什么時(shí)間對(duì)要約人產(chǎn)生約束力，也涉及到承諾期限的問題。我國《合同法》第16條規(guī)定，“要約到達(dá)受要約人時(shí)生效”，可見我國法律采納了到達(dá)主義。但對(duì)于要約的生效時(shí)間還應(yīng)注意以下三個(gè)問題：（1）送達(dá)并不一定實(shí)際送達(dá)到受要約人及其代理人手中，只要要約送達(dá)到受要約人所能夠控制的地方（如受要約人的信箱等）即為到達(dá)。如果要約人未特定限制時(shí)間，應(yīng)以要約能夠到達(dá)的合理時(shí)間為準(zhǔn)。（2）在要約人發(fā)出要約但未到達(dá)受要約人之前，要約人可以撤回或修改要約的內(nèi)容。（3）采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接受數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間。2.要約的存續(xù)期間：

要約的生效時(shí)間還包括要約的存續(xù)期間，也就是指要約可在多長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)發(fā)生法律效力。（1）要約的期限由要約人決定；（2）如果要約人沒有明確規(guī)定，則只能以要約的具體情況來確定合理期限。具體來說，如果要約沒有明確規(guī)定該要約的存續(xù)期限，則應(yīng)區(qū)分如下兩種情況：（1）以口頭形式發(fā)出的要約，如果要約中沒有規(guī)定承諾期限，那么只有在受要約人立即作出承諾的時(shí)候，才能對(duì)要約人產(chǎn)生約束力，如果受要約人沒有立即作出承諾，則要約失去效力。（2）以書面形式發(fā)出的要約，如果要約中沒有規(guī)定存續(xù)期限，則應(yīng)當(dāng)確定一段合理時(shí)間作為要約存續(xù)的期限。合理期限包括三項(xiàng)內(nèi)容：要約到達(dá)受要約人的時(shí)間；作出承諾所必要的時(shí)間；承諾通知到達(dá)要約人所必需的時(shí)間。3.要約的撤回和撤銷（1）要約可以撤回。撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或者與要約同時(shí)到達(dá)受要約人。（2）要約可以撤銷。撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人。（3）以下兩種要約不可撤銷：

①要約人確定了承諾期限或者以其他方式明示要約不可撤銷的；②受要約人有理由認(rèn)為該要約是不可撤銷的，并且已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作的。4.要約失效所謂要約失效，是指要約喪失了法律的拘束力，要約人和受要約人不再受其拘束。要約失效以后，受要約人也喪失了其承諾的資格，即使其向要約人表示了承諾，也不能導(dǎo)致合同的成立，而只能視為其發(fā)出新的要約。要約失效的原因根據(jù)《合同法》第20條，要約失效的原因主要有以下幾種:

第一，拒絕要約的通知到達(dá)要約人。第二，要約人依法撤銷要約。第三，承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾。第四，受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更。5.新要約或反要約《合同法》第30條：“承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更的，為新要約。有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行期限、履行地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任和解決爭(zhēng)議方法等的變更，是對(duì)要約內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性變更?！睂?duì)法律的選擇也應(yīng)是實(shí)質(zhì)性條款。

《合同法》第28條：受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾的，除要約人及時(shí)通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約。承諾是對(duì)要約的同意。其同意的內(nèi)容必須與要約的內(nèi)容一致（包括承諾期限），才構(gòu)成意思表示的一致即合意，從而使合同成立。因此，承諾不得限制、擴(kuò)張或者變更要約的內(nèi)容，否則就視為一項(xiàng)新的要約。但只有對(duì)要約的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行更改，才屬于新要約。反要約不是承諾

某公司史經(jīng)理問：我公司向歐盟一公司發(fā)出銷售商品的要約，在要約的有效期內(nèi)該公司表示接受，同時(shí)要求我公司開立英國的商檢證書作為議付的單據(jù)之一。１０日后，我公司收到對(duì)方經(jīng)國內(nèi)銀行轉(zhuǎn)交的信用證，但商品價(jià)格已上漲，我公司也無法取得英國的商檢證書，遂回電拒絕并退回了信用證。那么，我公司是否要承擔(dān)違約責(zé)任？律師答：合同各方為了訂立具體的合同，須經(jīng)過要約與承諾兩個(gè)階段以期達(dá)成合意。承諾是受要約人同意要約內(nèi)容的意思表示，有效的承諾應(yīng)同時(shí)符合以下條件：承諾必須由受要約人作出；承諾必須向要約人作出；承諾的內(nèi)容必須與要約的內(nèi)容一致；承諾必須在承諾期間內(nèi)作出。一旦受要約人將承諾通知送達(dá)要約人，合同即成立。

根據(jù)你公司的情況，該歐盟公司在接受你公司要約的同時(shí)，又要求你公司以開立英國的商檢證書作為貨款議付的單據(jù)之一，該“承諾”本身就是對(duì)你公司要約中所規(guī)定的付款條件的修改，因此其作出的“承諾”不是有效的承諾，而是對(duì)你公司要約的反要約。在你公司對(duì)該反要約作出明確的接受前，該反要約對(duì)你公司沒有法律約束力，該項(xiàng)合同也就不成立。你公司將信用證退回，并不產(chǎn)生違約的法律后果。（六）承諾1.承諾的概念和效力：承諾，是指受要約人同意接受要約的條件以締結(jié)合同的意思表示。承諾的法律效力在于一經(jīng)承諾并送達(dá)于要約人，合同便告成立。承諾的效力在于使合同成立，訂立合同的階段結(jié)束。2.承諾生效的條件：由于承諾一旦生效，將導(dǎo)致合同的成立，因此承諾必須符合一定的條件。在法律上，承諾必須具備以下條件，才能產(chǎn)生法律效力：

(1)承諾必須由受要約人向要約人作出；

(2)承諾必須在規(guī)定的期限內(nèi)達(dá)到要約人；

(3)承諾的內(nèi)容必須與要約的內(nèi)容一致；

(4)承諾的方式符合要約的要求。3.承諾的方式承諾原則上應(yīng)采取通知方式，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過行為（如意思實(shí)現(xiàn)）作出承諾的除外。這里的行為通常是履行行為，如預(yù)付價(jià)款、裝運(yùn)貨物，或者在工地上開始工作等；也可體現(xiàn)為受領(lǐng)行為，即表示合同成立的取得權(quán)利的行為，如拆閱現(xiàn)物要約所寄來的書。行為承諾案例大名農(nóng)場(chǎng)向多家果品加工企業(yè)寄送了水果品種簡(jiǎn)介及價(jià)目表。甲企業(yè)收到后，立即回電表示希望按照價(jià)目表所列價(jià)格購買蘋果100噸，并要求一周內(nèi)運(yùn)至指定地點(diǎn)。農(nóng)場(chǎng)收到電報(bào)后立即裝車發(fā)貨。第五天，大名農(nóng)場(chǎng)將蘋果運(yùn)至指定地點(diǎn)。此時(shí)，當(dāng)?shù)厮呀?jīng)大幅度降價(jià)，甲企業(yè)遂要求農(nóng)場(chǎng)按市場(chǎng)價(jià)銷售。遭到拒絕后，甲企業(yè)拒不收貨，并表示自己不收貨因雙方合同不成立。大名農(nóng)場(chǎng)則認(rèn)為合同已經(jīng)成立，便訴至法院，要求甲企業(yè)履行合同。

問：

1、大名農(nóng)場(chǎng)向果品加工企業(yè)發(fā)出價(jià)目表的行為是要約還是要約邀請(qǐng)？為什么？

2、本案中的合同是否成立？為什么？

1、大名農(nóng)場(chǎng)向果品加工企業(yè)寄送價(jià)目表的行為屬于要約邀請(qǐng)，即希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。

2、本案中，甲企業(yè)向大名農(nóng)場(chǎng)發(fā)出的回電，內(nèi)容清楚、具體，屬于要約，具有法律上的約束力；而大名農(nóng)場(chǎng)接電后立即裝車發(fā)貨。并在約定時(shí)間運(yùn)至指定地點(diǎn)，是以實(shí)際履行合同的行為進(jìn)行了承諾（我合同法規(guī)定，承諾應(yīng)當(dāng)以通知的形式做出，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以以通過行為做出承諾的除外）。因此，雙方的合同已經(jīng)成立，合同自承諾生效時(shí)成立。甲企業(yè)應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。

4.確定承諾生效的標(biāo)準(zhǔn)《合同法》第23條規(guī)定：“承諾應(yīng)當(dāng)在要約確定的期限內(nèi)到達(dá)要約人?！薄逗贤ā返?6條規(guī)定：“承諾通知到達(dá)要約人時(shí)生效。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時(shí)生效”。所謂到達(dá)，指承諾的通知到達(dá)要約人支配的范圍內(nèi)，如要約人的信箱或營業(yè)場(chǎng)所等。至于要約人是否實(shí)際閱讀和了解承諾通知?jiǎng)t不影響承諾的效力。

承諾生效時(shí)間以承諾通知到達(dá)要約人時(shí)為準(zhǔn)。承諾通知一旦到達(dá)于要約人，合同即宣告成立。承諾不需要通知的，則根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求以行為作出，一旦受要約人作出承諾的行為，即可使承諾生效。5.承諾遲延和承諾撤回(1)承諾遲延所謂承諾遲延是指受要約人未在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾。承諾的期限通常是由要約規(guī)定的.

如果要約中未規(guī)定承諾時(shí)間，則受要約人應(yīng)在合理期限內(nèi)作出承諾。超過承諾期限作出承諾，該承諾不產(chǎn)生效力。根據(jù)《合同法》第28條，“受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾的，除要約人及時(shí)通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約”。這就是說，對(duì)于遲到的承諾，要約人可承認(rèn)其有效，但要約人應(yīng)及時(shí)通知受要約人。如果要約人不愿承認(rèn)其為承諾，則該遲到的承諾為新要約，要約人將處于承諾人的地位。

2、承諾撤回所謂承諾撤回，是指受要約人在發(fā)出承諾通知以后，在承諾正式生效之前撤回其承諾。

《合同法》第27條規(guī)定，“承諾可以撤回。撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知到達(dá)要約人之前或者與承諾通知同時(shí)到達(dá)要約人?！比绻兄Z通知已經(jīng)到達(dá)要約人，合同已經(jīng)成立，則受要約人不能再撤回承諾。

二、合同的特殊訂立方式

(一)懸賞廣告懸賞廣告，是指廣告人以廣告形式聲明對(duì)完成廣告中規(guī)定的特定行為的任何人給付廣告中標(biāo)明的報(bào)酬的廣告行為。典型的如懸賞的尋物、尋人啟示。關(guān)于懸賞廣告的性質(zhì)，主要有兩種觀點(diǎn)：其一為單方行為說，認(rèn)為懸賞廣告是廣告人單獨(dú)的意思表示，因?yàn)閷?duì)完成一定的人負(fù)給予報(bào)酬的義務(wù)，在行為人方面無須有承諾，惟以其一定行為的完成為停止條件；其二為合同說(要約說)，認(rèn)為廣告人向不特定人所提出的條件是一種要約，此種要約因一定行為的完成而成立懸賞合同。我國司法實(shí)踐中出現(xiàn)了采納合同說的案例(李珉訴朱晉華、李紹華懸賞廣告酬金糾紛案，最高人民法院公報(bào)1995年第2期)。按照合同說，懸賞廣告是一種特殊的訂約方式。廣告人發(fā)出懸賞廣告為要約，行為人完成懸賞廣告規(guī)定的行為為承諾，合同因承諾而成立。懸賞廣告作為承諾的法律效力得到《物權(quán)法》的確認(rèn)。依《物權(quán)法》第112條：“權(quán)利人懸賞尋找遺失物的，領(lǐng)取遺失物時(shí)應(yīng)當(dāng)按照承諾履行義務(wù)?！睆堎N啟事的行為屬于懸賞廣告，具有法律約束力，交付遺失物者有權(quán)要求權(quán)利人支付懸賞廣告的賞金。(二)招標(biāo)投標(biāo)

招標(biāo)投標(biāo)，是指由招標(biāo)人向數(shù)人或公眾發(fā)出招標(biāo)通知或公告，在諸多投標(biāo)中選擇自己認(rèn)為最優(yōu)的投標(biāo)人并與之訂立合同的方式。招標(biāo)投標(biāo)程序一般包括以下幾個(gè)階段:

(1)招標(biāo)階段。招標(biāo)是指招標(biāo)人采取招標(biāo)公告或招標(biāo)通知的形式向數(shù)人或公眾發(fā)出的投標(biāo)邀請(qǐng)，分為公開招標(biāo)和邀請(qǐng)招標(biāo)，其性質(zhì)為要約邀請(qǐng)。

(2)投標(biāo)階段。投標(biāo)是投標(biāo)人按照招標(biāo)文件的要求向招標(biāo)人提出報(bào)價(jià)的行為，其性質(zhì)為要約。(3)開標(biāo)、評(píng)標(biāo)、定標(biāo)階段。開標(biāo)是招標(biāo)人在其召開的投標(biāo)人會(huì)議上當(dāng)眾啟封標(biāo)書，公開標(biāo)書內(nèi)容。評(píng)標(biāo)是由招標(biāo)人依法組織的評(píng)標(biāo)委員會(huì)對(duì)有效標(biāo)書進(jìn)行評(píng)審，并推薦合格的中標(biāo)候選人。定標(biāo)是招標(biāo)人根據(jù)評(píng)標(biāo)委員會(huì)提出的評(píng)標(biāo)報(bào)告，從其推薦的中標(biāo)候選人中確定中標(biāo)人。定標(biāo)若是對(duì)投標(biāo)的完全接受，即構(gòu)成承諾。

(三)拍賣

拍賣，是指以公開競(jìng)價(jià)的形式，將特定物品或者財(cái)產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓給最高應(yīng)價(jià)者的買賣方式。拍賣必須有拍賣標(biāo)的，該標(biāo)的應(yīng)當(dāng)是委托人所有或者依法可以處分的物品或者財(cái)產(chǎn)權(quán)利。依照法律或者按照國務(wù)院規(guī)定需經(jīng)審批才能轉(zhuǎn)讓的物品或者財(cái)產(chǎn)權(quán)利，在拍賣前，應(yīng)當(dāng)依法辦理審批手續(xù)。

《中華人民共和國拍賣法》定義：“以公開競(jìng)價(jià)的方式，將特定的物品或財(cái)產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓給最高應(yīng)價(jià)者的買賣方式”。拍賣也稱競(jìng)買。拍賣當(dāng)事人包括：拍賣人、委托人、競(jìng)買人、買受人。拍賣人依照《中華人民共和國拍賣法》和《中華人民共和國公司法》設(shè)立的從事拍賣活動(dòng)的企業(yè)法人。委托人委托拍賣人拍賣物品或財(cái)產(chǎn)權(quán)利的公民、法人或其他組織。競(jìng)買人參加競(jìng)購拍賣標(biāo)的的公民、法人或其他組織。買受人以最高應(yīng)價(jià)購得拍賣標(biāo)的競(jìng)買人?！案?jìng)買人”、“買受人”有時(shí)亦統(tǒng)稱買家。拍賣標(biāo)的委托人委托本公司以拍賣方式出售的其所有或依法可以處分的物品或者財(cái)產(chǎn)權(quán)利。拍賣人為拍賣，應(yīng)當(dāng)于拍賣日7日前發(fā)布拍賣公告，該公告記載有下列事項(xiàng):

(1)拍賣的時(shí)間、地點(diǎn)；

(2)拍賣標(biāo)的；

(3)拍賣標(biāo)的展示時(shí)間、地點(diǎn)；

(4)參與競(jìng)買應(yīng)當(dāng)辦理的手續(xù)；

(5)需要公告的其他事項(xiàng)。拍賣公告應(yīng)當(dāng)通過報(bào)紙或者其他新聞媒介發(fā)布。拍賣人應(yīng)當(dāng)在拍賣前展示拍賣標(biāo)的，并提供查看拍賣標(biāo)的的條件及有關(guān)資料。展示時(shí)間不得少于2日。

拍賣師應(yīng)當(dāng)于拍賣前宣布拍賣規(guī)則和注意事項(xiàng)。拍賣標(biāo)的無保留價(jià)的，拍賣師應(yīng)當(dāng)在拍賣前予以說明，拍賣標(biāo)的有保留價(jià)的，競(jìng)買人的最高應(yīng)價(jià)未達(dá)到該價(jià)時(shí)，該應(yīng)價(jià)不發(fā)生效力，拍賣師應(yīng)當(dāng)停止拍賣。

競(jìng)買人的最高應(yīng)價(jià)經(jīng)拍賣師落槌或者以其他公開表示買定的方式確認(rèn)后，拍賣成交。其后，買受人和拍賣人應(yīng)當(dāng)簽署成交確認(rèn)書。

訂立合同的要約承諾方式和程序有多種表現(xiàn)形式，招標(biāo)投標(biāo)和拍賣是其中兩個(gè)具有代表性的方式和程序，其特點(diǎn)是在合同的訂立過程中引入競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制，以便使合同的簽訂更為公平，也更有效率。（四）強(qiáng)制締約強(qiáng)制締約——普通要約與承諾的例外:

其是指就某一類合同而言，作為合同一方當(dāng)事人的個(gè)人或企業(yè)負(fù)有應(yīng)對(duì)方的請(qǐng)求與其訂立合同的法定義務(wù)。換言之，合同一方當(dāng)事人對(duì)相對(duì)人的要約，非有正當(dāng)理由不得拒絕。（如第289條公共運(yùn)輸承運(yùn)人不得拒絕運(yùn)輸義務(wù)規(guī)定）這就使得締約一方當(dāng)事人對(duì)另一方當(dāng)事人提出的要約負(fù)有必須承諾的義務(wù)，即強(qiáng)制締約義務(wù)。這種義務(wù)是法定的，而非意定的。對(duì)強(qiáng)制締約義務(wù)的履行的直接后果是出現(xiàn)所謂的強(qiáng)制合同。強(qiáng)制合同的基礎(chǔ)仍然是當(dāng)事人的合意，須遵循要約承諾規(guī)則，因?yàn)榉缮现皇菫橐环皆O(shè)立了對(duì)另一方的要約必須予以承諾的義務(wù)，其本身并未使合同成立。但是，強(qiáng)制合同與普通合同存在根本區(qū)別。普通合同的成立需要承諾人明確的意思表示，沉默本身一般并不構(gòu)成承諾；而在強(qiáng)制締約的情況下，只要相對(duì)人不表示異議，則對(duì)要約的承諾即可理解為具有合同法律效力的承諾。契約自由的限制與強(qiáng)制締約的出現(xiàn)當(dāng)今世界各國的合同立法、學(xué)說、判例中，默示條款、格式條款和合同形式的特別要求等，使得契約自由原則受到很大的限制。其中對(duì)傳統(tǒng)契約理論沖擊最大的當(dāng)數(shù)“強(qiáng)制締約”的出現(xiàn)。在實(shí)際生活中，強(qiáng)制性合同對(duì)契約自由進(jìn)行了兩種不同程度的限制。其一，使一方當(dāng)事人訂立合同的自由受到限制，即對(duì)他人提出訂立合同的要約無權(quán)拒絕。比如存在于公用事業(yè)的強(qiáng)制締約，郵政、電信、電業(yè)、自來水、鐵路等非有正當(dāng)理由，不得拒絕客戶或用戶的合理使用要求。其二，選擇對(duì)方當(dāng)事人的自由受到限制，即一旦當(dāng)事人決定訂立合同，他無權(quán)選擇合同相對(duì)方當(dāng)事人。比如房屋出租人出賣房屋，承租人憑借以同等條件優(yōu)先購買權(quán)向其發(fā)出購買要約。前者被稱為絕對(duì)的強(qiáng)制合同，因?yàn)樵诖饲闆r下，法律直接為一方當(dāng)事人設(shè)定了對(duì)另一方提出的要約必須予以承諾的義務(wù)。后者被稱為相對(duì)的強(qiáng)制合同，因?yàn)榇藭r(shí)法律規(guī)定只有在具備一定的條件下，一方當(dāng)事人對(duì)另一方的要約才負(fù)有必須承諾的義務(wù)。

我國法律中的強(qiáng)制締約義務(wù)在我國，強(qiáng)制締約規(guī)則最早出現(xiàn)于《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第118條中，該條規(guī)定：“出租人出賣出租房屋，應(yīng)提前三個(gè)月通知承租人，承租人在同等條件下，享有優(yōu)先購買權(quán)?！背凶馊藨{借債權(quán)物權(quán)化產(chǎn)生的優(yōu)先權(quán)而享有在同等條件下要求出租人與之訂立房屋買賣合同的權(quán)利。相應(yīng)地，出租人負(fù)有在同等條件下同承租人訂約的義務(wù)。這是我國最早的強(qiáng)制締約規(guī)則。

我國《合同法》和《證券法》）同樣也規(guī)定了強(qiáng)制締約義務(wù)。《合同法》第289規(guī)定：“從事公共運(yùn)輸?shù)某羞\(yùn)人不得拒絕旅客、托運(yùn)人的通常、合理的要求?！边@里對(duì)從事公共運(yùn)輸?shù)某羞\(yùn)人設(shè)定強(qiáng)制締約義務(wù)，主要是由于“這些承運(yùn)人往往具有獨(dú)占地位以及所提供的服務(wù)具有公用事業(yè)的性質(zhì)”，旅客和托運(yùn)人除了這些承運(yùn)人之外無法找到別的合適的合同當(dāng)事人，否則會(huì)導(dǎo)致整個(gè)社會(huì)秩序的紊亂和經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的正常進(jìn)行。

《證券法》第97條規(guī)定：“收購期限屆滿，被收購公司股權(quán)分布不符合上市條件的，該上市公司的股票應(yīng)當(dāng)由證券交易所依法終止上市交易；其余仍持有被收購公司股票的股東，有權(quán)向收購人以收購要約的同等條件出售其股票，收購人應(yīng)當(dāng)收購?！边@是在公司并購中，證券法為了保護(hù)中小股東的利益對(duì)公司收購者所設(shè)定的強(qiáng)制締約義務(wù)。這一義務(wù)可以使目標(biāo)公司的中小股東有機(jī)會(huì)脫離已落入收購人控制的目標(biāo)公司，以體現(xiàn)法律對(duì)社會(huì)弱者的救濟(jì)。在這一強(qiáng)制締約義務(wù)中，收購人的“同意”要素也同樣被絕對(duì)地限制了。

此外，我國《合同法》還規(guī)定了一種更為極端的“強(qiáng)制合同”。合同法第38條規(guī)定：“國家根據(jù)需要下達(dá)指令性任務(wù)或國家訂貨任務(wù)的，有關(guān)法人、其他組織之間應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)訂立合同?！北緱l是對(duì)依照國家的指令性任務(wù)和國家訂貨任務(wù)訂立合同的規(guī)定。過去，我國實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，隨著改革開放的深入和擴(kuò)大，建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制，國家指令性計(jì)劃管理的范圍逐步縮小，數(shù)量逐步減少，作用逐漸減弱，市場(chǎng)對(duì)資源配置的作用明顯增強(qiáng)。國家指令性計(jì)劃的具體指標(biāo)，由國家計(jì)委會(huì)同有關(guān)部門確定。有的重要物資的指令性計(jì)劃，還要報(bào)國務(wù)院批準(zhǔn)。改革開放后，我國對(duì)一些國家指令性任務(wù)所涉及的工礦產(chǎn)品，開始施行國家訂貨制度。我國從1992年起開始試行國家訂貨，其目的是在我國經(jīng)濟(jì)體制改革不斷深入，國家指令性計(jì)劃的范圍和品種數(shù)量大幅度縮小的情況下，為了維護(hù)全國經(jīng)濟(jì)和市場(chǎng)的穩(wěn)定，保證國防軍工、重點(diǎn)建設(shè)以及國家戰(zhàn)略儲(chǔ)備的需要，對(duì)于國家還必須掌握的一些重要物資，將以國家訂貨方式逐步取代重要物資分配的指令性計(jì)劃管理。從有關(guān)部門的設(shè)想來看，國家訂貨與原有的國家指令性計(jì)劃管理的區(qū)別主要是，訂貨的價(jià)格比過去進(jìn)一步放開，同時(shí)國家也不再保證生產(chǎn)企業(yè)的生產(chǎn)條件，但可以作協(xié)調(diào)工作。為保證國防軍工、重點(diǎn)建設(shè)以及國家戰(zhàn)略儲(chǔ)備的需要，對(duì)國家下達(dá)指令性任務(wù)或者國家訂貨任務(wù)的，必須予以充分保障，不能借口合同自愿不落實(shí)國家下達(dá)的指令性任務(wù)或者國家訂貨任務(wù)。因此，合同法規(guī)定，國家根據(jù)需要下達(dá)指令性任務(wù)或者國家訂貨任務(wù)的，有關(guān)法人、其他組織之間應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)訂立合同。國家計(jì)委印發(fā)《關(guān)于對(duì)部分生產(chǎn)資料實(shí)行國家訂貨的暫行管理辦法（草案）》和《一九九三年對(duì)部分生產(chǎn)資料實(shí)行國家訂貨的具體實(shí)施辦法》的通知(1992-10-28發(fā)布并生效）：各省、自治區(qū)、直轄市及計(jì)劃單列市計(jì)委（計(jì)經(jīng)委），國務(wù)院各部門，解放軍總后勤部，武警總部后勤部，各計(jì)劃單列企業(yè)集團(tuán)：為了適應(yīng)加快改革開放，轉(zhuǎn)換企業(yè)經(jīng)營機(jī)制，把企業(yè)推向市場(chǎng)的需要，必須改革現(xiàn)行的生產(chǎn)資料指令性計(jì)劃管理體制和辦法。第一條國家訂貨是在取消某些產(chǎn)品指令性生產(chǎn)和分配計(jì)劃以后，為了保證國家的特定需要而采取和一項(xiàng)措施。為保證國家訂貨的順利進(jìn)行，特制定本暫行辦法。第二條接受國家訂貨是每個(gè)生產(chǎn)企業(yè)應(yīng)盡的義務(wù)，任何生產(chǎn)企業(yè)都不得拒絕國家訂貨。受國家委托的訂貨單位必須嚴(yán)格按照國家訂貨指標(biāo)進(jìn)行訂貨，不得不訂或擅自改變訂貨內(nèi)容。第三條實(shí)行國家訂貨的產(chǎn)品是屬于原國家統(tǒng)一分配的主要物資，并用于滿足軍隊(duì)、軍需品生產(chǎn)、國家儲(chǔ)備、當(dāng)年準(zhǔn)備、調(diào)控市場(chǎng)以及某些重點(diǎn)生產(chǎn)建設(shè)的特殊需要。第四條國家訂貨產(chǎn)品的數(shù)量和品種由國家計(jì)委商物資部、工業(yè)生產(chǎn)主管部門及有關(guān)單位確定，并下達(dá)國家訂貨指標(biāo)；具體規(guī)格由受委托訂貨單位與生產(chǎn)主管部門或企業(yè)進(jìn)行協(xié)商，產(chǎn)需雙方直接訂貨。第五條國家訂貨產(chǎn)品的價(jià)格，除國家另有規(guī)定外，均由供需雙方自行協(xié)商定價(jià)，但不得高于市場(chǎng)價(jià)格，原則上以簽訂購銷合同時(shí)的企業(yè)自銷產(chǎn)品平均價(jià)格為依據(jù)。第六條國家訂貨產(chǎn)品的生產(chǎn)條件由生產(chǎn)企業(yè)自行解決。第七條受委托進(jìn)行國家訂貨的單位主要是：物資部、國家物資儲(chǔ)備局、解放軍總后勤部、部分軍工部門、部分工業(yè)生產(chǎn)部門或國家計(jì)劃單列集團(tuán)企業(yè)、地方機(jī)電公司（限訂購小轎車）和國家臨時(shí)指定的單位。國家訂貨受委托單位的職責(zé)是：（３）組織所屬企業(yè)與供貨企業(yè)簽訂訂貨合同。第八條國家訂貨合同的性質(zhì)相當(dāng)于國家指令性計(jì)劃合同，具有同等的法律效力。合同簽訂后，供需雙方必須嚴(yán)格遵守。不按合同執(zhí)行的，要依據(jù)《中華人民共和國經(jīng)濟(jì)合同法》和國務(wù)院制定的《工礦產(chǎn)品購銷合同條例》（國發(fā)〔１９８４〕１５號(hào)）中的有關(guān)條款進(jìn)行處理。國家合同訂購機(jī)電產(chǎn)品管理辦法（試行）第二條國家合同訂購機(jī)電產(chǎn)品，是國家重點(diǎn)需要的部分重要的機(jī)電產(chǎn)品。這部分產(chǎn)品由物資部或受委托的管理部門會(huì)同生產(chǎn)管理部門向生產(chǎn)企業(yè)下達(dá)國家合同訂購任務(wù)。國家合同訂購任務(wù)所需的主要原材料由國家安排，生產(chǎn)企業(yè)要優(yōu)先供貨。第三條按照《關(guān)于深化物資體制改革的方案》，國家合同訂購機(jī)電產(chǎn)品共有93種，具體品種目錄由物資部制訂。隨著物資體制的進(jìn)一步改革和供需形勢(shì)的變化，國家合同訂購產(chǎn)品目錄今后將作相應(yīng)調(diào)整。在《合同法》關(guān)于國家指令性任務(wù)和國家訂貨任務(wù)合同的規(guī)定中，合同雙方當(dāng)事人的“同意”要素都被絕對(duì)排除了。這一點(diǎn)使其與普通強(qiáng)制合同迥然有別，在普通強(qiáng)制合同中，僅一方當(dāng)事人有強(qiáng)制締約義務(wù)，而在這一合同當(dāng)中，雙方協(xié)商合同內(nèi)容的意思自由也被限制了。因此它是一種更為極端的“強(qiáng)制合同”。我國臺(tái)灣學(xué)者王澤鑒把它稱為“命令契約”，即以政府行為取代當(dāng)事人意思，以示與必須具備要約與承諾的“強(qiáng)制合同”相區(qū)別，并且在這一合同中，雙方的權(quán)利義務(wù)也要完全按照有關(guān)的法律、行政法規(guī)來確定。也就是雙方當(dāng)事人不僅訂立合同的“同意”被排除，就連協(xié)商合同內(nèi)容的自由也被嚴(yán)格限制。強(qiáng)制締約義務(wù)的設(shè)定主要是為規(guī)范公共服務(wù)部門履行自己應(yīng)盡的社會(huì)職能，以滿足人民生活的基本需要。在特殊情況下，強(qiáng)制締約義務(wù)人，特別是那些人們認(rèn)為通常不會(huì)拒絕要約人要約而寄予特別期望的公共事業(yè)部門拒絕履行義務(wù)可能造成相對(duì)人人身或財(cái)產(chǎn)損害。如一方當(dāng)事人在危難、急病的情況下，出租車拒載造成惡果；醫(yī)師對(duì)于急癥病人，無故拒絕救治，使相對(duì)人病情惡化或死亡等。我國法律建立了強(qiáng)制締約義務(wù)規(guī)則，這對(duì)實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平和滿足人們生活需求發(fā)揮了積極作用，但仍具有至少兩個(gè)方面的局限性：其一，強(qiáng)制締約存在范圍過小。在許多與普通公民生活密切相關(guān)的公共服務(wù)部門，不管是合同法還是其他法律都沒有關(guān)于強(qiáng)制締約義務(wù)的規(guī)定，這使得在現(xiàn)實(shí)生活中，這些部門恣意妄為，濫用其壟斷地位，嚴(yán)重影響了普通公民的正常生活。因此，我國應(yīng)加緊修訂鐵路法、公路法、電力法、執(zhí)業(yè)醫(yī)師法，在其中設(shè)立強(qiáng)制締約規(guī)則。

其二，缺少對(duì)違反強(qiáng)制締約義務(wù)的責(zé)任規(guī)范。我國合同法和其他法律都沒有對(duì)違反強(qiáng)制締約義務(wù)的法律責(zé)任作出明確規(guī)定，同時(shí)又由于我國侵權(quán)行為法的不完備性，對(duì)違反締約義務(wù)一方當(dāng)事人的懲治和對(duì)受害者的保護(hù)都無法可依，由此造成了法律的實(shí)效性低下。要發(fā)揮強(qiáng)制締約義務(wù)條款的應(yīng)有作用，必須對(duì)違反強(qiáng)制締約義務(wù)的法律責(zé)任作出明確規(guī)定。

一般情況下，我國侵權(quán)責(zé)任規(guī)則不能完全適用于違反強(qiáng)制締約義務(wù)的責(zé)任類型。我國民法通則第106條第2款規(guī)定：“公民、法人由于過錯(cuò)侵害國家和集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”這是我國法律關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的一般條款。受害人對(duì)侵權(quán)人的過錯(cuò)須舉證，不能證明侵權(quán)人過錯(cuò)的除非法律另有規(guī)定，否則不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。所以，要在違反強(qiáng)制締約義務(wù)責(zé)任中適用這一條款，對(duì)于受害人的保護(hù)非常不利也是不公平的，因?yàn)閺?qiáng)制締約義務(wù)的出現(xiàn)就是由于合同雙方當(dāng)事人地位事實(shí)上的不平等而產(chǎn)生的，在相當(dāng)程度上體現(xiàn)著對(duì)社會(huì)弱者的救濟(jì)。因此，在違反強(qiáng)制締約義務(wù)的責(zé)任構(gòu)成要件中不適宜過于強(qiáng)調(diào)締約義務(wù)方的過錯(cuò)。另外，侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)方式主要是經(jīng)濟(jì)上的補(bǔ)償，即回復(fù)受害人在侵害之前的經(jīng)濟(jì)地位。而在違反強(qiáng)制締約義務(wù)的場(chǎng)合下，一般不會(huì)給受害人造成直接的經(jīng)濟(jì)損失，受害人也很難證明其具體的損害范圍及數(shù)額。強(qiáng)制締約義務(wù)的設(shè)定也并非為了對(duì)受害人的經(jīng)濟(jì)損失進(jìn)行補(bǔ)償，而主要是要公共服務(wù)部門履行自己應(yīng)盡的社會(huì)職能，滿足人民基本的生活需要。但在特定情況下強(qiáng)制締約義務(wù)人可以同時(shí)構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任。因?yàn)樵谔厥馇闆r下，強(qiáng)制締約義務(wù)人拒絕履行義務(wù)會(huì)造成受害人人身、財(cái)產(chǎn)的損害，特別是那些人們認(rèn)為通常不會(huì)拒絕要約人要約而寄予特別期望的公共事業(yè)部門，如一方當(dāng)事人在危難、急病的情況下，出租車拒載；醫(yī)師對(duì)于急癥病人，無故拒絕救治，使受害人病情惡化或死亡，在此可確認(rèn)受害人有權(quán)要求強(qiáng)制締約義務(wù)人承擔(dān)經(jīng)濟(jì)損失，這一請(qǐng)求權(quán)應(yīng)以侵權(quán)責(zé)任的規(guī)范為依據(jù)。

如前所述，目前，我國立法上沒有明確規(guī)定違反強(qiáng)制締約義務(wù)的責(zé)任性質(zhì)及承擔(dān)方式，而在我國臺(tái)灣地區(qū)，違反強(qiáng)制締約義務(wù)的責(zé)任是適用臺(tái)灣民法第184條第2項(xiàng)的規(guī)定，即適用侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定。但其實(shí)，正如在合同訂立過程中，由于當(dāng)事人違反誠實(shí)信用原則而承擔(dān)獨(dú)立的締約過失責(zé)任一樣，違反強(qiáng)制締約義務(wù)的責(zé)任也是應(yīng)承擔(dān)與合同締結(jié)相關(guān)的民事責(zé)任。因此，違反強(qiáng)制締約義務(wù)的責(zé)任承擔(dān)方式應(yīng)主要是要求公共服務(wù)部門“實(shí)際履行”強(qiáng)制締約義務(wù)（加引號(hào)以表示它與違約責(zé)任中“繼續(xù)履行”相區(qū)別），即對(duì)另一方提出的要約予以實(shí)際承諾，由此在相互間形成合同關(guān)系。這與侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)方式有根本的區(qū)別。并且，在違反強(qiáng)制締約義務(wù)的責(zé)任構(gòu)成要件中，也不必像在侵權(quán)責(zé)任中以造成損害為前提條件。

（五）格式條款（附和締約）1、格式條款和附和締約的概念（1）格式條款又稱格式合同，是指當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定、并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商的條款。如：保險(xiǎn)合同、拍賣成交確認(rèn)書等，都是格式合同；適用于消費(fèi)者的制度或者規(guī)定、商業(yè)廣告、通知、聲明、店堂告示、憑證、單據(jù)等，其內(nèi)容具備要約條件并符合前款規(guī)定的，視為格式條款。（2）附和締約是指合同條款由當(dāng)事人一方預(yù)先擬定，相對(duì)方只有附和該條款，方能成立合同的締約方式。在附和締約的情況下，一方所提供的合同條款是格式合同條款，簡(jiǎn)稱為格式合同（standardformcontract）或格式條款，又稱定型化契約或定型化契約條款，或者標(biāo)準(zhǔn)合同或標(biāo)準(zhǔn)合同條款，法國法稱為附和合同（contractadhesion），《德國債法現(xiàn)代化法》將其稱為一般交易條件（Allgemeine

Gesch?ftsbedingung）。格式合同與格式條款的出現(xiàn)是社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的產(chǎn)物，其出現(xiàn)的原因主要有：（1）一些行業(yè)搞壟斷和專營，如公用事業(yè)，由處于壟斷地位的單位單方制定格式合同與格式條款；（2）基于便捷、快速的需要，如服務(wù)行業(yè)的某些單位制定統(tǒng)一的格式合同適用于所有消費(fèi)者。

格式條款的特點(diǎn)1．由一方當(dāng)事人預(yù)先擬定格式條款是由一方當(dāng)事人事先擬定的，在擬定之時(shí)并未征求對(duì)方當(dāng)事人的意見。對(duì)此，應(yīng)作擴(kuò)大解釋，即不限于一方當(dāng)事人自己事先擬定，也包括一方采用第三人擬定的格式條款(如主管部門、行業(yè)組織制定的合同示范文本，但示范文本本身并非格式條款)。但是，法律規(guī)定的合同條款，無論是當(dāng)然適用的強(qiáng)制性條款，還是具有補(bǔ)充當(dāng)事人意思作用的任意性條款，都不屬于格式條款的范圍。2．重復(fù)使用重復(fù)使用包括適用對(duì)象的廣泛性和適用時(shí)間的持久性。一般而言，格式條款的擬定是為了重復(fù)使用。但有學(xué)者認(rèn)為，重復(fù)使用并不是格式條款的本質(zhì)特征，而僅僅是為了說明“預(yù)先擬定”的目的，因?yàn)橛械母袷綏l款只使用一次，而普通合同條款也可以反復(fù)使用多次?！逗贤ā窂木S護(hù)公平、保護(hù)弱者出發(fā)，對(duì)格式條款從三個(gè)方面予以限制：第一，提供格式條款一方有提示、說明的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，并按照對(duì)方的要求予以說明；第二，格式條款具有以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會(huì)公共利益；違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定等合同無效的法定情形（第52條）；或合同中有造成對(duì)方人身傷害的免責(zé)條款、因故意或者重大過失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的免責(zé)條款的無效的法定情形（第53條），或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的，該條款無效（第40條）；第三，對(duì)格式條款的理解發(fā)生爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。

格式條款的訂立規(guī)則

合同法第39條第1款規(guī)定：采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對(duì)方的要求，對(duì)該條款予以說明。該條規(guī)定了提供格式條款方的一般義務(wù)，并規(guī)定了提供方對(duì)規(guī)定其免責(zé)或限制其自身責(zé)任的格式條款有向相對(duì)方“提請(qǐng)注意”和“說明”的法定義務(wù)。通說認(rèn)為，格式條款訂入合同必須經(jīng)過一定的程序，并不能自動(dòng)納入合同。格式條款訂入合同的程序?qū)嶋H上就是合同法第39條第1款所規(guī)定的提供條款的一方應(yīng)當(dāng)采取合理的方法提請(qǐng)對(duì)方注意，即有義務(wù)以明示或者其他合理、適當(dāng)?shù)姆绞教嵝严鄬?duì)人注意其欲以格式條款訂立合同的事實(shí)。此種提醒，應(yīng)達(dá)到合理的程度，具體可從文件的外形、提起注意的方法、清晰明白的程度、提起注意的時(shí)間等方面綜合判斷。

格式條款的無效

如前所述，合同法第40條規(guī)定：格式條款具有本法第52條和第53條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的，該條款無效。何謂“對(duì)方的主要權(quán)利”。一說認(rèn)為是指法律規(guī)定的權(quán)利，如消費(fèi)者的權(quán)利；一說認(rèn)為應(yīng)由法官自由裁量；一說認(rèn)為應(yīng)依合同性質(zhì)確定。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為最后一說較為妥當(dāng)，因?yàn)榍罢邞?yīng)適用合同法第52條(違反強(qiáng)行法)，第二種觀點(diǎn)則等于無以為據(jù)。

格式條款的解釋

合同法第41條規(guī)定:對(duì)格式條款的理解發(fā)生爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對(duì)格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。

本條規(guī)定了格式條款的解釋規(guī)則，包含三個(gè)層次內(nèi)容：(1)通常理解規(guī)則。對(duì)格式條款的解釋應(yīng)以一般人的、慣常的理解為準(zhǔn)，而不應(yīng)僅以條款制作人的理解為依據(jù)，對(duì)某些特殊術(shù)語，也應(yīng)作出通常的、通俗的、一般意義的解釋，亦即依據(jù)訂約者平均的、通常具有的理解能力予以解釋。

(2)不利解釋規(guī)則。不利解釋規(guī)則古已有之，現(xiàn)代各國民法均予以采納。

(3)非格式條款效力優(yōu)先規(guī)則。非格式條款即個(gè)別商議條款，其效力應(yīng)優(yōu)先于格式條款，這樣既尊重了當(dāng)事人的意思，也有利于保護(hù)廣大消費(fèi)者。格式合同的利弊積極意義：①其普遍使用，是交易活動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)化、便捷化的反映，可以簡(jiǎn)化締約手續(xù),減少締約時(shí)間，降低交易成本，提高生產(chǎn)經(jīng)營效率。②其普遍使用，可以事先分配當(dāng)事人之間的利益，預(yù)先確定風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)機(jī)制，增加對(duì)生產(chǎn)經(jīng)營預(yù)期效果的確定性。從而提高生產(chǎn)經(jīng)營的計(jì)劃性，促進(jìn)生產(chǎn)經(jīng)營的合理性。③其普遍使用，可以使不同的消費(fèi)者受到同等對(duì)待，平衡消費(fèi)心理。

消極意義

①格式條款、合同多以壟斷為基礎(chǔ)，其普遍使用，在一定程度上助長(zhǎng)了壟斷。

②其普遍使用，只實(shí)現(xiàn)了合同一方的合同自由，而對(duì)方的合同自由是極為有限的。

③其普遍使用容易產(chǎn)生不公平的結(jié)果。一方很容易利用自己的優(yōu)勢(shì)地位把不公平的條款強(qiáng)加給對(duì)方，如擴(kuò)大自己的免責(zé)范圍，迫使對(duì)方放棄某些權(quán)利等。

案例一：“開瓶費(fèi)”第一案2006年9月13日，王先生與朋友到湘水之珠大酒樓用餐時(shí)，自帶了一瓶白酒。餐后，湘水之珠大酒樓向他收取餐費(fèi)296元，其中含100元開瓶服務(wù)費(fèi)。王先生當(dāng)場(chǎng)提出質(zhì)疑，并要求對(duì)方返還這筆錢，但該酒樓拒絕返還，并出示了一本自己的菜譜。該菜譜中規(guī)定，“客人自帶酒水，按本酒樓售價(jià)的50%收取服務(wù)費(fèi)”，“本酒樓沒有的酒水，按每瓶100元標(biāo)準(zhǔn)收取服務(wù)費(fèi)”。海淀法院審理后認(rèn)為，按照《消法》規(guī)定，經(jīng)營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式作出對(duì)消費(fèi)者不公平、不合理的規(guī)定。湘水之珠大酒樓菜譜中載明“自帶酒水需另收取服務(wù)費(fèi)”的內(nèi)容是單方意思表示，系格式條款，應(yīng)屬無效。據(jù)此，該院一審判決稱，湘水之珠大酒樓向王先生加收開瓶服務(wù)費(fèi)的做法，侵害了王先生的公平交易權(quán)，屬于不當(dāng)?shù)美?，?yīng)予返還該100元開瓶服務(wù)費(fèi)?！伴_瓶費(fèi)”可當(dāng)場(chǎng)拒付中國消費(fèi)者協(xié)會(huì)副秘書長(zhǎng)武高漢表示，消費(fèi)者可以自帶酒水到飯店消費(fèi)。如果遇到要求支付“開瓶服務(wù)費(fèi)”的情況，消費(fèi)者可以當(dāng)場(chǎng)拒付，并向消協(xié)等部門投訴。他說，個(gè)別飯店以盈利為目的收取消費(fèi)者“開瓶費(fèi)”，侵犯了消費(fèi)者的自由選擇權(quán)。雖然這些酒樓均聲稱“自己已提前告知要收取‘開瓶費(fèi)’”，但這樣的告知并沒有法律授權(quán)，對(duì)消費(fèi)者也不產(chǎn)生法律效力，應(yīng)視為無效。案例二：購物須知的合同法性質(zhì)

甲去乙超市購物，將隨身攜帶的DV攝影機(jī)存放于超市設(shè)置的儲(chǔ)物柜內(nèi)。購物后甲在取回自己物品時(shí)發(fā)現(xiàn)，其儲(chǔ)物柜被撬，個(gè)人物品包括DV攝影機(jī)丟失。甲遂要求乙超市賠償自己的損失。乙超市辯稱自己已將購物須知明顯張貼于超市入口，須知上明確說明儲(chǔ)物柜不得存放貴重物品，否則丟失概不負(fù)責(zé)。因此，乙超市沒有賠償義務(wù)。后經(jīng)公安機(jī)關(guān)查明，該儲(chǔ)物柜掛鎖早已銹壞，很容易就可撬開，不具備保險(xiǎn)功能。那么：（1）購物須知是否屬于合同的一部分？（2）購物須知中的免責(zé)條款是否有效？（3）本案應(yīng)如何處理？（1）購物須知屬于合同的一部分，其性質(zhì)是格式條款。所謂格式條款，是指當(dāng)事人一方為了反復(fù)適用而預(yù)先制定的，不與對(duì)方當(dāng)事人協(xié)商的條款。本題中，購物須知顯然具備格式條款的性質(zhì)，而且該須知被明顯置于超市入口處，已經(jīng)以一種合理方式提請(qǐng)顧客注意，因此應(yīng)該認(rèn)為顧客接受了該條款，該條款屬于合同的一部分。（2）在該須知中，超市明確指出儲(chǔ)物柜內(nèi)不得存放貴重物品，否則概不賠償。而顧客甲在明知的情況下，仍然將自己的DV攝影機(jī)存放于柜內(nèi)，因此超市因一般過失或輕微過失，致顧客在存儲(chǔ)柜中存儲(chǔ)的貴重物品丟失的，可以免責(zé)。但是對(duì)于超市重大過失或故意的原因造成顧客財(cái)物損失的責(zé)任的免除，屬于減輕自己的責(zé)任，因此應(yīng)該無效。因此購物須知應(yīng)區(qū)分不同情況而屬于獲部分有效、或部分無效條款。（3）超市應(yīng)該賠償顧客甲的損失。超市在儲(chǔ)物柜掛鎖早已損壞的情況下，仍然不予修理或更換，應(yīng)該認(rèn)為其存在重大過失。因此給顧客造成的損失，超市不應(yīng)該免除責(zé)任，仍應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任。三、合同的成立（一）合同成立的概念和要件

合同的成立，是指各方當(dāng)事人就合同的主要條款達(dá)成一致，即雙方當(dāng)事人的意思表示一致。

合同的成立在合同法中具有十分重要的地位，這主要表現(xiàn)在：第一，新合同法區(qū)分了合同成立與合同有效和生效的概念。合同的成立旨在解決合同是否存在的問題。如果合同不成立，就談不上合同的生效、履行、變更、終止等問題?？梢?，合同的成立是認(rèn)定合同的效力的前提條件。第二，合同的成立是區(qū)分違約責(zé)任與締約過失責(zé)任的根本標(biāo)志。合同的成立意味著合同關(guān)系的存在，在合同成立之前，由于不存在合同關(guān)系，因一方的過失而造成另一方信賴?yán)娴膿p失屬于締約過失責(zé)任而不屬于違約責(zé)任范疇。只有在合同成立以后，一方違反義務(wù)才構(gòu)成對(duì)合同義務(wù)的違反并應(yīng)負(fù)違約責(zé)任。第三，盡管合同的成立與合同有效和生效是不同概念，但是一般來說，依法成立的合同，自合同成立時(shí)有效，而有些合同的成立與生效時(shí)間不一致，如附生效條件的合同。對(duì)于合同成立的要件，新合同法從促進(jìn)交易的目的出發(fā)，盡量減少了在合同成立方面不必要的限制，并廣泛運(yùn)用合同解釋的方法促使更多的合同成立。但是這并不意味對(duì)合同成立沒有任何限制，合同的成立要件主要有：

1、存在雙方或多方當(dāng)事人?！逗贤ā返?條規(guī)定：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議”。由此可見，合同主體必須是雙方或者多方當(dāng)事人。

2、訂約當(dāng)事人就主要條款達(dá)成合意。合同成立的根本標(biāo)志在于合同當(dāng)事人就合同的主要條款達(dá)成合意。對(duì)于何為合同的主要條款，《合同法》第12條規(guī)定：“合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括以下條款：（一）當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所；（二）標(biāo)的；（三）數(shù)量；（四）質(zhì)量；（五）價(jià)款或者報(bào)酬；（六）履行期限、地點(diǎn)和方式；（七）違約責(zé)任；（八）解決爭(zhēng)議的方法。當(dāng)事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同”。這是一般情況下合同應(yīng)當(dāng)具備的主要條款。但是，應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)注意的是，上述條款并不是每一個(gè)合同都必須包括的主要條款。事實(shí)上，各種合同因?yàn)樾再|(zhì)不同，所應(yīng)具備的主要條款也不一樣。例如，價(jià)款對(duì)于買賣合同是必要條款，但對(duì)于贈(zèng)與合同就不是必要條款。同時(shí)，在考慮主要條款時(shí)，必須考慮當(dāng)事人在合同中的約定，即使依據(jù)合同性質(zhì)不是合同的主要條款，但當(dāng)事人將其約定為主要條款，也應(yīng)成為合同的主要條款。

3、合同的成立應(yīng)經(jīng)過要約和承諾以上只是合同成立的一般成立要件。實(shí)際上，由于合同性質(zhì)的不同和當(dāng)事人約定的不同，許多合同具有其特定的成立要件。比如，實(shí)踐合同以實(shí)際交付標(biāo)的物為成立要件，要式合同則必須具備一定的形式才能成立。

（二）合同成立的時(shí)間和地點(diǎn)合同成立的時(shí)間：《合同法》第25條規(guī)定，承諾生效時(shí)合同成立。合同成立的地點(diǎn)，以承諾生效的地點(diǎn)為準(zhǔn)。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點(diǎn)；沒有主營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點(diǎn)。當(dāng)事人對(duì)合同成立的地點(diǎn)另有約定的，按照其約定。（三）合同成立的特殊情形

1、確認(rèn)書

《合同法》第33條規(guī)定：“當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認(rèn)書。簽訂確認(rèn)書時(shí)合同成立?！笨梢?，在這種情形下，在其未發(fā)出確認(rèn)書前，雙方達(dá)成的任何協(xié)議都是初步協(xié)議，對(duì)雙方并無真正的法律拘束力。因而在正式承諾以前的任何階段，訂約當(dāng)事人均可提出要求簽訂確認(rèn)書，而不受初步協(xié)議的拘束。當(dāng)然，雙方在達(dá)成初步協(xié)議后，一方故意違反達(dá)成的初步協(xié)議，并因其行為而使訂約的另一方遭受信賴?yán)鎿p失的，則有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。確認(rèn)書形式的合同成立時(shí)間：確認(rèn)書是承諾的重要組成部分。在此情況下，確認(rèn)書具有最終承諾的意義?！逗贤ā返?2條規(guī)定：當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立。當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)。如果雙方當(dāng)事人簽字蓋章的地點(diǎn)不同的，以最后一方簽字或蓋章的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)。2、交叉要約所謂交叉要約，是指訂約當(dāng)事人采取非直接對(duì)話的方式，相互不約而同地向?qū)Ψ桨l(fā)出了內(nèi)容相同的要約。對(duì)于交叉要約是否成立合同，有以下兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，交叉要約本身并不能成立合同。因?yàn)殡p方都是向?qū)Ψ桨l(fā)出要約，只有當(dāng)對(duì)方正式表示接受時(shí)，雙方意思表示才達(dá)成一致。所以，即使在交叉要約的場(chǎng)合，雙方也可以拒絕對(duì)方所發(fā)出的要約。承認(rèn)交叉要約即成立合同，將否定要約人的撤回權(quán)和撤銷權(quán)。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，既然雙方已經(jīng)有相同的意思表示，法律可推定雙方已經(jīng)作出了承諾。我們認(rèn)為，前一種觀點(diǎn)更為有利于保護(hù)訂約雙方的利益，使雙方都可以享有撤回權(quán)和撤銷權(quán)。

3.行為《合同法》第37條規(guī)定：“采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立?！?/p>

以上情況下，可從實(shí)際履行合同義務(wù)的行為即履行行為或受領(lǐng)行為中推定當(dāng)事人已經(jīng)形成了合意和合同關(guān)系。當(dāng)事人一方不得以未采取書面形式或未簽字蓋章為由，否認(rèn)合同關(guān)系的實(shí)際存在。意思實(shí)現(xiàn)。單純沉默（有約定可構(gòu)成承諾）。4、強(qiáng)制訂約

根據(jù)合同法的規(guī)定，強(qiáng)制訂約主要有三種情形：一是從事公共運(yùn)輸?shù)某羞\(yùn)人的訂約義務(wù)?！逗贤ā返?89條規(guī)定：“從事公共運(yùn)輸?shù)某羞\(yùn)人不得拒絕旅客、托運(yùn)人的通常、合理的運(yùn)輸要求?！倍且罁?jù)國家的指令性任務(wù)或者國家訂貨任務(wù)的訂約義務(wù)（《合同法》第38條）。三是承租人的優(yōu)先購買權(quán)（《合同法》第230條）。合同成立的時(shí)間是由承諾實(shí)際生效的時(shí)間所決定的。在確定承諾生效時(shí)間時(shí)，有如下幾點(diǎn)情況值得注意:1.受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出了承諾，但因其他原因?qū)е鲁兄Z到達(dá)遲延，除要約人及時(shí)通知不接受外，承諾有效。

2.采用對(duì)話或數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，采了解主義和到達(dá)主義。

3.以直接方式作出承諾的，行為為對(duì)方接受時(shí)為合同成立時(shí)間。案例分析甲公司于2005年10月1日給乙公司發(fā)電子郵件，稱本公司有一批電子元件欲出售，單價(jià)1000元，5日內(nèi)保證有貨，款到后立即發(fā)貨。乙公司收到郵件后，立即于當(dāng)日給甲回復(fù)郵件，表示愿意購買，并表明貨物必須于10月11日之前送到，對(duì)于貨款只同意單價(jià)700元，而且已經(jīng)通過銀行匯給了甲公司。甲公司當(dāng)日收到電子郵件，10月2日收到銀行匯款。收到匯款后，甲立即通知乙，貨物只能按照單價(jià)1000元出售，請(qǐng)及時(shí)補(bǔ)齊貨款，貨款到位后發(fā)貨。乙收到甲的通知后于10月3日回電子郵件表示：?jiǎn)蝺r(jià)700元是自己的最高報(bào)價(jià)。乙的通知到達(dá)甲公司后，由于秘書的疏忽，甲公司老板沒有及時(shí)看到乙的回復(fù)，直到10月5日才看到。甲公司老板表示接受乙的報(bào)價(jià)，但提出要簽訂正式的合同書。于是甲公司遂以雙方電子郵件的內(nèi)容為基礎(chǔ)草擬了合同書。10月6日，甲公司董事長(zhǎng)在位于A地的營業(yè)所內(nèi)簽字，并將合同書寄給了乙公司，同時(shí)將元件交丙運(yùn)輸公司交給乙公司。因?yàn)榇藭r(shí)，乙公司老板在C地出差，甲公司遂派人將合同書送往C地。乙公司董事長(zhǎng)于10月9日在合同書上簽字，并于之前10月8日收到該批貨物。那么：（1）甲公司2005年10月1日給乙公司發(fā)的郵件，以及乙公司的回復(fù)分別屬于什么性質(zhì)？（2）甲、乙兩公司之間是否存在合同關(guān)系，如果有合同于何時(shí)成立？（3）若甲、乙兩公司未對(duì)交付貨物地點(diǎn)作約定，如何處理？（4）如果甲于10月10日將電子元件送到乙處，那么合同于何時(shí)成立，合同于何地成立？（5）如果，丙在運(yùn)輸過程中，因遭遇洪水，貨物全部毀損，那么貨物的損失由誰承擔(dān)？參考答案（1）甲公司10月1日和乙公司的回復(fù)均屬于要約。甲在電子郵件中明確表明了標(biāo)的物的價(jià)格、質(zhì)量，以及愿意承擔(dān)要約拘束的意思表示，符合要約的生效條件，因此甲公司發(fā)出的電子郵件性質(zhì)上屬于要約。乙公司回復(fù)的郵件，因?yàn)閷?duì)合同的主要條款，即貨物的單價(jià)作了變更，屬于對(duì)合同的實(shí)質(zhì)性變更，因此乙公司的回復(fù)在性質(zhì)上屬于新的要約而非承諾。（2）甲乙兩公司之間存在合同關(guān)系，合同于10月8日成立。甲、乙兩公司就合同的主要條

款達(dá)成了一致，并且通過了要約、承諾兩個(gè)階段，因此甲、乙兩公司間成立合同關(guān)系。根據(jù)我國《合同法》第32條的規(guī)定，以合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或蓋章時(shí)合同成立；雙方未在同時(shí)同地簽字、蓋章的，以最后一人簽字或蓋章的時(shí)間地點(diǎn)為準(zhǔn)。而按照《合同法》第37條的規(guī)定，當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)的，對(duì)方已經(jīng)接受的，認(rèn)為合同成立。因此，本案中，盡管甲、乙兩公司約定采用正式合同書方式訂立合同，但是甲公司已于乙公司簽字、蓋章之前實(shí)際履行了自己的合同義務(wù)，乙公司也已經(jīng)接受了甲公司的履行，因此可以認(rèn)為合同已經(jīng)成立。（3）根據(jù)我國《合同法》的規(guī)定，如果甲、乙兩公司在合同中未對(duì)交付貨物的地點(diǎn)作出約定，那么首先應(yīng)由雙方就此達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議；雙方無法達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，可以依據(jù)當(dāng)事人雙方的交易習(xí)慣來確定。如果根據(jù)交易習(xí)慣仍不能確定的，如果標(biāo)的物需要運(yùn)輸?shù)?，出賣方應(yīng)當(dāng)將標(biāo)的物交付給第一承運(yùn)人以交付給買受人。（4）合同于10月9日成立，成立地點(diǎn)為C地。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，如果合同必須以書面形式訂立，則以雙方在合同書上簽字或蓋章的時(shí)間為合同成立時(shí)間。因此，本題應(yīng)以乙公司董事長(zhǎng)簽字蓋章時(shí)間，即10月9日為合同成立時(shí)間。另外，當(dāng)事人采用書面合同形式訂立合同的，雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章的地點(diǎn)為合同

成立的地點(diǎn)。本題中甲、乙兩公司在合同中明確約定以合同書方式訂立合同，因此，應(yīng)該以最后簽字、蓋章的一方，即乙公司董事長(zhǎng)當(dāng)時(shí)所在地C地為合同成立的地點(diǎn)。（5）貨物的損失應(yīng)該由乙公司承擔(dān)。根據(jù)《合同法》第142條的規(guī)定，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)，在標(biāo)的物交付之前由出賣人承擔(dān)，交付之后由買受人承擔(dān)，但法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定的除外。因此，本題中，雙方?jīng)]有對(duì)貨物的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)另外作出約定，當(dāng)甲公司將貨物交給第一承運(yùn)人丙時(shí)完成貨物交付義務(wù)，此時(shí)貨物滅失的風(fēng)險(xiǎn)由買受人乙承擔(dān)，故乙公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)貨物因不可抗力所造成的損失。四、締約過失責(zé)任(一)締約過失責(zé)任的概念和構(gòu)成要件締約過失責(zé)任，是指在訂立合同過程中，一方或雙方當(dāng)事人違反誠實(shí)信用原則而負(fù)有的先合同義務(wù)，導(dǎo)致合同不成立，或合同雖然成立，但因不符合法定的生效條件而被確認(rèn)無效或被撤銷，給對(duì)方當(dāng)事人造成信賴?yán)娴膿p失時(shí)所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事賠償責(zé)任。締約過失責(zé)任既不同于違約責(zé)任，也有別于侵權(quán)責(zé)任，是一種獨(dú)立的責(zé)任。

所謂先合同義務(wù)，又稱先契約義務(wù)或締約過程中的附隨義務(wù)，是指自締約當(dāng)事人因簽訂合同而相互接觸磋商，至合同有效成立之前，雙方當(dāng)事人依誠實(shí)信用原則負(fù)有協(xié)助、通知、告知、保護(hù)、照管、保密、忠實(shí)等義務(wù)。我國《合同法》第42條確立了締約過失責(zé)任制度，該條規(guī)定：“當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：

(一)假借訂立合同,惡意進(jìn)行磋商；

(二)故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況；(三)有其他違背誠實(shí)信用原則的行為?！逼涞?3條規(guī)定：當(dāng)事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂谩Ｐ孤痘虿徽?dāng)?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任?？梢娋喖s過失責(zé)任實(shí)質(zhì)上是誠實(shí)信用原則在締約過程中的體現(xiàn)。

（二）締約過失責(zé)任的起源發(fā)展早在羅馬法時(shí)期，人們就已經(jīng)發(fā)現(xiàn)了締約上的過失行為，并對(duì)其進(jìn)行規(guī)制，以保護(hù)無辜的受害人。但是，羅馬法只是對(duì)締約上過失行為作了零星規(guī)定，并沒有“締約上過失”的概念，更沒有關(guān)于締約上過失責(zé)任的系統(tǒng)規(guī)定。隨著社會(huì)的發(fā)展，締約上過失行為逐漸增多，學(xué)者對(duì)締約上過失問題的研究也逐漸增多。締約過失責(zé)任理論正式提出一般認(rèn)為歸功于德國法學(xué)家耶林，

1861年耶林在其所主編的《耶林法學(xué)年報(bào)》第4卷發(fā)表了《締約上過失，契約無效與不成立