法考與司法考試之承攬合同和建設(shè)工程合同真題與解析

1(單選題)甲公司與沒有建筑施工資質(zhì)的某施工隊簽訂合作施工協(xié)議，由甲公司投標(biāo)乙公司的辦公樓建筑工程，施工隊承建并向甲公司交納管理費(fèi)。中標(biāo)后，甲公司與乙公司簽訂建筑施工合同。工程由施工隊負(fù)責(zé)施工。辦公樓竣工驗(yàn)收合格交付給乙公司。乙公司尚有部分剩余工程款未支付。下列哪一選項(xiàng)是正確的？

A.合作施工協(xié)議有效

B.建筑施工合同屬于效力待定

C.施工隊有權(quán)向甲公司主張工程款

D.甲公司有權(quán)拒絕支付剩余工程款【答案】C

【考點(diǎn)】建設(shè)工程施工合同

【解析】甲乙之間訂立的建筑施工合同屬于有效的，不存在效力待定的情形，注意施工隊沒有資質(zhì)但是未表明甲沒有，所以合同不能認(rèn)定不發(fā)生效力。故B選項(xiàng)錯誤?！督ㄔO(shè)工程施工合同解釋》第1條第（一）項(xiàng)規(guī)定，建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定認(rèn)定無效：（一）承包人未取得建筑企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的。本題中，施工隊不具有建筑施工資質(zhì)，合作施工協(xié)議無效。故A選項(xiàng)錯誤。《民法典》第793條第1款規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，但是建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收合格的，可以參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補(bǔ)償承包人。

本題中，雖然合作施工協(xié)議無效，但施工隊承建的工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，施工隊有權(quán)請求甲公司參照合同約定支付工程款。故C選項(xiàng)正確。雖然乙公司尚有部分剩余工程款未支付給甲公司，但基于合同的相對性規(guī)則，甲公司不得以此為由拒絕向施工隊支付工程款。故D選項(xiàng)錯誤。綜上，本題選C。

2(多選題)甲公司以一地塊的建設(shè)用地使用權(quán)作抵押向乙銀行借款3000萬元，辦理了抵押登記。其后，甲公司在該地塊上開發(fā)建設(shè)住宅樓，由丙公司承建。甲公司在取得預(yù)售許可后與丁訂立了商品房買賣合同，丁交付了80%的購房款?，F(xiàn)住宅樓已竣工驗(yàn)收，但甲公司未能按期償還乙銀行借款，并欠付丙公司工程款1500萬元，乙銀行和丙公司同時主張權(quán)利，法院拍賣了該住宅樓。下列哪些選項(xiàng)是正確的?

A.乙銀行對建設(shè)用地使用權(quán)拍賣所得價款享有優(yōu)先受償權(quán)

B.乙銀行對該住宅樓拍賣所得價款享有優(yōu)先受償權(quán)

C.丙公司對該住宅樓及其建設(shè)用地使用權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)先于乙銀行的抵押權(quán)

D.丙公司對該住宅樓及其建設(shè)用地使用權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)不得對抗丁對其所購商品房的權(quán)利【答案】ACD

【考點(diǎn)】建設(shè)施工合同、不動產(chǎn)抵押、建設(shè)工程施工合同承包人的優(yōu)先受償權(quán)

【解析】《民法典》第417條規(guī)定，建設(shè)用地使用權(quán)抵押后，該土地上新增的建筑物不屬于抵押財產(chǎn)。該建設(shè)用地使用權(quán)實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時，應(yīng)當(dāng)將該土地上新增的建筑物與建設(shè)用地使用權(quán)并處分，但是新增建筑物所得的價款，抵押權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償。”據(jù)此，乙銀行作為建設(shè)用地使用權(quán)的抵押權(quán)人，對建設(shè)用地使用權(quán)拍賣所得價款享有優(yōu)先受償權(quán)，而住宅樓屬于抵押權(quán)設(shè)立后的新增建筑物，乙對住宅樓并不享有優(yōu)先受償權(quán)，乙銀行抵押權(quán)僅及于建設(shè)用地使用權(quán)，不及于其上的建筑物，雖可一并拍賣，但不得就住宅樓拍賣所得價款優(yōu)先受償，故A選項(xiàng)正確，故B項(xiàng)錯誤?！睹穹ǖ洹返?07條規(guī)定，發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除根據(jù)建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以請求人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。2002年6月《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》第1條規(guī)定，人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)當(dāng)依照《民法典》第807條的規(guī)定，認(rèn)定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。據(jù)此，就該住宅樓及其建設(shè)用地使用權(quán)的交換價值而言，承包人丙的建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)先于乙銀行的抵押權(quán)。故C選項(xiàng)正確?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》第2條規(guī)定，消費(fèi)者交付購買商品房的全部或者大部分款項(xiàng)后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)，不得對抗買受人。本題中，丁交付了80%的購房款，即交付了“大部分購房款項(xiàng)”，丙公司的建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗丁對其所購商品房的權(quán)利。故D選項(xiàng)正確。綜上所述，本題答案為ACD。

3（單選題）洪某借用有資質(zhì)的浩天建筑公司（以下簡稱浩天公司）的名義，經(jīng)投標(biāo)承包了恒達(dá)房地產(chǎn)開發(fā)公司（以下簡稱恒達(dá)公司）的一處住宅建設(shè)工程并訂立了建設(shè)工程施工合同。雙方在中標(biāo)合同備案后，又就同一項(xiàng)目另行訂立了一份在工期要求、計價方式和承包總價款方面均不同于中標(biāo)合同的施工合同。隨后，洪某又以浩天公司項(xiàng)目部的名義與具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的銀海公司訂立勞務(wù)分包合同。該工程完工后，竣工驗(yàn)收不合格。下列選項(xiàng)正確的是？

A.建設(shè)工程施工合同應(yīng)認(rèn)定為部分無效

B.對于因建設(shè)工程質(zhì)量不合格造成的損失，恒達(dá)公司只能請求浩天公司承擔(dān)賠償責(zé)任

C.工程價款應(yīng)參照備案合同約定予以結(jié)算

D.勞務(wù)分包合同應(yīng)認(rèn)定為無效

【答案】C

【考點(diǎn)】建設(shè)工程施工合同

【解析】《民法典》第791條第3款規(guī)定，禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成?！督ㄔO(shè)工程施工合同解釋》第1條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；（二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。據(jù)此，沒有資質(zhì)的洪某借用浩天公司的名義訂立的建設(shè)工程施工合同無效，而非部分無效。故A選項(xiàng)錯誤。《建設(shè)工程施工合同解釋（二）》第4條規(guī)定，缺乏資質(zhì)的單位或者個人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂建設(shè)工程施工合同，發(fā)包人請求出借方與借用方對建設(shè)工程質(zhì)量不合格等因出借資質(zhì)造成的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。據(jù)此，對建設(shè)工程質(zhì)量不合格給發(fā)包人恒達(dá)公司造成的損失，應(yīng)由洪某與浩天公司承擔(dān)連帶損害賠償責(zé)任。故B選項(xiàng)錯誤。由于該建設(shè)工程不屬于法定必須招投標(biāo)工程，故不適用《建設(shè)工程施工合同解釋二）》第1條的規(guī)定，而應(yīng)適用《建設(shè)工程施工合同解釋（二）》第9條的規(guī)定?！督ㄔO(shè)工程施工合同解釋（二）》第9條規(guī)定，發(fā)包人將依法不屬于必須招標(biāo)的建設(shè)工程進(jìn)行招標(biāo)后，與承包人另行訂立的建設(shè)工程施工合同背離中標(biāo)合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，當(dāng)事人請求以中標(biāo)合同作為結(jié)算建設(shè)工程價款依據(jù)的，人民法院應(yīng)予支持，但發(fā)包人與承包人因客觀情況發(fā)生了在招標(biāo)投標(biāo)時難以預(yù)見的變化而另行訂立建設(shè)工程施工合同的除外?！睹穹ǖ洹返?93條第2款規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收不合格的，按照以下情形處理：（一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收合格的，發(fā)包人可以請求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用；（二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收不合格的，承包人無權(quán)請求參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補(bǔ)償。

據(jù)此，建設(shè)工程施工合同無效，且“竣工驗(yàn)收不合格”，根據(jù)《民法典》第793條第2款的規(guī)定處理：修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收合格的，承包人洪某可以請求發(fā)包人恒達(dá)公司參照中標(biāo)合同關(guān)于工程價款的約定折價補(bǔ)償，但發(fā)包人可以請求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用。故C