論國家出資公司中國家工作人員的身份確認

論國家出資公司中國家工作人員的身份確認

隨著國有企業(yè)經(jīng)濟快速發(fā)展和結(jié)構(gòu)戰(zhàn)略的適應(yīng)和國有企業(yè)改革的不斷推進，國有企業(yè)的改革、重組和重組不斷深化，不同形式的政府資產(chǎn)監(jiān)管公司已成為重要的市場主體。本文所稱的國有資本控制公司,是指國有資本投資主體出資(持股)的公司或者相關(guān)經(jīng)營行為基于股權(quán)投資關(guān)系等受到國有資本投資主體實際支配的公司。國有資本控制公司主要以兩種具體的企業(yè)形態(tài)在市場中呈現(xiàn):(1)出資控制型,即國家出資公司。根據(jù)《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第5條的規(guī)定,國家出資企業(yè)包括國家出資的國有獨資企業(yè)、國有獨資公司,以及國有資本控股公司、國有資本參股公司。(2)實際控制型,即國有資本實際控制公司。根據(jù)《公司法》第217條的規(guī)定,公司實際控制人,是指雖不是公司的股東,但通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排,能夠?qū)嶋H支配公司行為的人。國有資本投資主體通過投資關(guān)系、協(xié)議等符合法律規(guī)定的安排對相關(guān)公司行為形成實際支配的,是國有資本實現(xiàn)控制力、豐富影響力的重要途徑。公司治理實踐中,國有資本投資主體通過國家出資公司投資控股其他公司,是國有資本實際控制公司最主要的存在形式。國有資本控制公司在股權(quán)結(jié)構(gòu)、產(chǎn)權(quán)關(guān)系、市場經(jīng)營層面具有特殊性與復(fù)雜性,這就對職務(wù)犯罪司法實踐提出了全新的要求。特別是國有資本控制公司中國家工作人員與非國家工作人員的刑法甄別問題,其法律認定結(jié)果直接影響職務(wù)犯罪偵查、公訴與審判工作的質(zhì)量。一、“公務(wù)論”沒有賦予其他單位或企業(yè)機構(gòu)的行為具有本質(zhì)性特征對于國有獨資公司中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營、管理等公務(wù)性質(zhì)工作的人員屬于國家工作人員,實踐中并不存在爭議。因為國有獨資公司中的所有資本均屬于國有資產(chǎn),在國有獨資公司中行使管理職責(zé)明顯屬于履行國有資產(chǎn)保值增值的公務(wù)活動。疑難問題在于國有資本控股、參股公司中的領(lǐng)導(dǎo)人員,以及部門核心管理人員(實踐中一般稱為“中層”)能否認定為國家工作人員。國家工作人員的刑法論理解釋是職務(wù)犯罪刑法理論中最為繁雜的問題之一,時至今日卻仍然無法為國有資本控制公司中的國家工作人員認定提供準確標(biāo)準。刑法理論上對于國家工作人員的認定出現(xiàn)過“身份論”、“職能論”、“身份職能論”、“公務(wù)論”等眾多的解釋性意見。“身份論”主張以是否具有國家工作人員的身份作為評判國家工作人員的核心依據(jù),其中主要又是以是否填寫過干部履歷表作為判斷的標(biāo)準?！吧矸菡摗北举|(zhì)上是經(jīng)濟體制發(fā)展初期的的特定產(chǎn)物,單純以國家干部身份論證國家工作人員刑法主體定位,顯然無法作為法律判斷的核心依據(jù)。然而,即使1997年《刑法》實質(zhì)性地提升了“從事公務(wù)活動”對于國家工作人員司法認定的重要意義,理論上顯然難以擺脫“身份論”的影響,主張以一種“身份論”的修正形式“合法委派”為核心判斷國家工作人員的主體定位。例如,理論上有觀點認為,被國有單位委派到非國有單位從事公務(wù)的人員,與其原來是否具有國家工作人員身份關(guān)系不大,無論先前是否具有國家工作人員身份,是否是原委派單位職工,是否是為了委派從社會臨時招聘的人員,只要具有合法委派的身份,即應(yīng)“以國家工作人員論”。只是這里有兩層關(guān)系:一是被國有單位聘用的關(guān)系,就是代表國有單位而成為國有單位的一員。二是再委派到非國有單位從事公務(wù),即代表國有單位,在非國有單位從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理活動,實質(zhì)有國有單位與非國有單位成員的雙重身份?？梢?此類意見雖然摒棄了委派之前國家工作人員的身份決定性,但委派本身又是一種身份的賦予,明顯陷入了循環(huán)解釋的邏輯困境。當(dāng)然,并不能完全否定“身份論”具有一定的合理內(nèi)核,因為其強調(diào)了行為人對于國家權(quán)力所具有的代表屬性,這應(yīng)當(dāng)是合理的?？v然其考察視角局限于身份的代表性顯然不符合當(dāng)前的社會經(jīng)濟現(xiàn)實,但也有必要承認其蘊含的凸顯公務(wù)代表權(quán)重要性的理念。“職能論”強調(diào)公司、企業(yè)人員在“國家工作人員”認定上的“行使管理職能”性。只要其職務(wù)具有公共實務(wù)管理職能的實質(zhì),就應(yīng)當(dāng)認定為國家工作人員。但公共管理的豐富內(nèi)涵決定了“職能論”可能會過分拓展國家工作人員的刑法邊界。“身份加職能論”認為,由于不同的國家工作人員的概念中幾乎都提到國家工作人員是從事公務(wù)的人員,而從事公務(wù)活動又需要一定的資格、身份。因此,從事公務(wù)活動與從事公務(wù)活動的身份是國家工作人員的兩個基本特征。這只是“身份論”與“職能論”的簡單組合,沒有超越上述意見的解釋困境,也沒有提出更為創(chuàng)新的分析視角?！肮珓?wù)論”主張,新《刑法》第93條第2款的“以國家工作人員論”又被稱為“準國家工作人員”,體現(xiàn)了立法者想把國家工作人員盡量往從事公務(wù)人員靠近的立法意圖。國有控股、參股公司不是國有公司,不能將在國有控股、參股公司中從事管理職務(wù)的工作人員全部認定為國家工作人員。只有受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到國有控股、參股公司中從事公務(wù)的人員才屬國家工作人員。其中,委派必須符合主體特定性(國有單位)與目的特定性(從事公務(wù)),從事公務(wù)必須具有國家代表性與公共事務(wù)管理性?？梢?所謂的公務(wù)還是職能的修正表述,且“公務(wù)論”繼續(xù)延續(xù)委派這一形式標(biāo)準,本質(zhì)上只是“身份加職能論”的變異形式。通過國家工作人員刑法理論概覽分析可知,國有資本控制公司人員難以在身份、委派形式、職能屬性、公務(wù)性質(zhì)層面進行準確定位,導(dǎo)致刑法理論實際上無法為國有資本控制公司中的國家工作人員辨識提供確定性標(biāo)準。近年來的職務(wù)犯罪實踐基本貫徹了刑法理論中的“公務(wù)論”,一般堅持國家工作人員的形式要件(委派)與實質(zhì)要件(從事公務(wù))。2001年最高人民法院《關(guān)于在國有資本控股、參股的股份有限公司從事管理工作的人員利用職務(wù)便利非法占有本公司財物如何定罪問題的批復(fù)》規(guī)定,在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員,除受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派從事公務(wù)的以外,不屬于國家工作人員。同時,根據(jù)2002年最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》(以下簡稱《紀要》)規(guī)定,從事公務(wù),是指代表國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體等履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責(zé)。公務(wù)主要表現(xiàn)為與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù),以及監(jiān)督、管理國有財產(chǎn)的職務(wù)活動。如國家機關(guān)工作人員依法履行職責(zé),國有公司的董事、經(jīng)理、監(jiān)事、會計、出納人員等管理、監(jiān)督國有財產(chǎn)等活動,屬于從事公務(wù)。那些不具備職權(quán)內(nèi)容的勞務(wù)活動、技術(shù)服務(wù)工作,如售貨員、售票員等所從事的工作,一般不認為是公務(wù)。盡管職務(wù)犯罪司法實踐中對于從事公務(wù)的理解已經(jīng)較為全面,但是,由于社會經(jīng)濟生活的不斷變遷,委派概念已經(jīng)無法整體覆蓋國家工作人員的形式性內(nèi)涵。同時,國有企業(yè)在轉(zhuǎn)制、重組過程中通常經(jīng)歷二次甚至多次改制,人事任命的形式已經(jīng)由國有單位直接委派轉(zhuǎn)變?yōu)閲谐鲑Y企業(yè)獨立自主地任命公司的管理人員。既然傳統(tǒng)公務(wù)化的組織人事機制已經(jīng)被市場化的人力資源管理逐漸替代,司法實務(wù)就有必要對國家工作人員形式要件進行優(yōu)化。國家工作人員的身份資格確認不能局限于委派形式,更應(yīng)當(dāng)強調(diào)國有資本代表權(quán)的授予。任命主體也不能再局限于國有單位,國有資本控股、參股公司應(yīng)當(dāng)可以對國有資本運作這一公務(wù)權(quán)力進行授權(quán)。基于此,筆者認為,經(jīng)國有單位提名、指派、推薦、任命、批準,在國有資本控股、參股公司、企業(yè)中從事公務(wù)的人員,應(yīng)當(dāng)認定為國家工作人員,具體的任命機構(gòu)、授權(quán)程序不影響國家工作人員的認定。未經(jīng)國有單位任命,但由國家出資企業(yè)中負有監(jiān)管國有資產(chǎn)職責(zé)的組織結(jié)構(gòu)(一般為國有資本控股、參股公司黨委、黨政聯(lián)席會、董事會及各級分支機構(gòu)黨委等)批準或者研究決定,代表國家出資企業(yè)中負有國有資產(chǎn)監(jiān)管職責(zé)的組織機構(gòu)在國有資本控股、參股公司及其分支機構(gòu)中從事公務(wù)的人員,也應(yīng)當(dāng)認定為國家工作人員。所以,國家工作人員形式標(biāo)準必須以實質(zhì)性內(nèi)容進行填充,國家工作人員的認定不應(yīng)桎梏于委派的形式含義,而應(yīng)當(dāng)是一種代表權(quán)的實質(zhì)性授予。此外,還應(yīng)當(dāng)進一步明確國有資本控股公司是指:(1)國有資本的出資額占有限責(zé)任公司資本總額50%以上或者其持有的股份占股份有限公司股本總額50%以上。(2)國有資本出資額或者持有股份的比例雖然不足50%,但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權(quán)已足以對股東會、股東大會的決議產(chǎn)生重大影響。國有資本參股公司是指,國資委、國有獨資企業(yè)等代表國有資本履行出資人職責(zé)的主體直接注入資本但未達到上述控股標(biāo)準的公司。二、森林出資子公司崔某的主體身份國有資產(chǎn)重組與整合實踐的不斷深入決定了國有資本參與市場經(jīng)營的主要形式不局限于國有資本直接投資設(shè)立國有資本控股、參股企業(yè),還包括國有資本控股企業(yè)進一步出資控股相關(guān)公司,形成國有資本對相關(guān)公司的非直接持股性實際控制。此類國有資本控股企業(yè)出資的公司拓展了國有資本觸角與國有資本控制力,是國有資產(chǎn)保值增值的有效形式。但是,由于國有資本控股企業(yè)出資公司中從事管理工作的人員一般均由國有資本控股企業(yè)而非國有資本投資管理主體(國資委、國有獨資企業(yè)等)按照公司法的規(guī)定直接任命,職務(wù)犯罪司法實踐中國有資本控股企業(yè)設(shè)立的公司中從事管理工作的人員是否屬于國有資產(chǎn)管理者,是否能夠認定為國家工作人員,存在很大的認識分歧。典型案例表現(xiàn)為:2000年7月崔某經(jīng)某市工業(yè)工作委員會推薦,擔(dān)任國有獨資公司聯(lián)誼(集團)公司副總裁。同年,經(jīng)集團任命,范某擔(dān)任聯(lián)誼集團控股75%的輪胎股份公司董事長。2002年2月,崔某又經(jīng)國有控股公司輪胎股份公司的任命,擔(dān)任輪胎股份公司控股90%的森林置業(yè)有限公司董事長。2003年起,森林置業(yè)有限公司進行資產(chǎn)重組。在第一次重組過程中,崔某隱匿森林置業(yè)一套房產(chǎn),第二次重組中,崔某隱匿森林置業(yè)三套商鋪和兩套商品房。上述財產(chǎn)共計價值1700萬余元。森林置業(yè)有限公司重組完成之后,輪胎公司持有森林置業(yè)31%的股份,仍然是最大股東,對于股東會具有重大影響。崔某個人持有股份25%,并將上述房產(chǎn)轉(zhuǎn)為改制后的森林置業(yè)所有。森林置業(yè)重組過程中及重組完成之后,崔某在國有控股的輪胎股份公司中不再擔(dān)任任何職務(wù),僅作為森林置業(yè)董事長全面負責(zé)該公司的經(jīng)營決策。2010年崔某因隱匿公司房產(chǎn)案發(fā)。對于如何認定國有資本控股企業(yè)進一步出資控股的公司董事長崔某的主體身份,司法實踐中存在極大爭議。第一種意見認為,崔某屬于國家工作人員。崔某雖然是非國有公司的董事長,但該職務(wù)系國有公司委派至其控股公司,再由控股公司委派至非國有公司,屬于“二級委派”,本質(zhì)上還是國有單位委派人員,仍然從事監(jiān)督國有資產(chǎn)的職務(wù),應(yīng)以國家工作人員論。第二種意見認為,崔某屬于非國家工作人員。森林置業(yè)是國有資本控股企業(yè)直接持股的公司,并沒有任何國有資本投資主體直接持有公司股份。該公司屬于非國有公司,股份中沒有直接的國有成分,系獨立從事市場化經(jīng)營的企業(yè)法人。作為該公司的董事長,崔某全面負責(zé)非國有公司經(jīng)營決策的職務(wù)行為,沒有承擔(dān)國有資產(chǎn)保值增值職責(zé),不屬于從事公務(wù)。崔某亦非通過國有投資主體委派擔(dān)任森林置業(yè)董事長。故崔某不是國家工作人員,其隱匿公司資產(chǎn)并將其歸入個人持股公司的行為應(yīng)當(dāng)認定為職務(wù)侵占罪。當(dāng)前司法實踐中的判例基本堅持此種觀點。第三種意見認為,崔某屬于國家工作人員。雖然崔某代表國有資本控股公司的股權(quán)利益在非國有公司行使董事長職權(quán),但其之前在國有資本控股公司中擔(dān)任職務(wù)系國有投資主體任命,這就決定了崔某在森林置業(yè)公司中行使職權(quán)是國有投資主體代表權(quán)的當(dāng)然延伸。同時,國有資本憑借控股公司進一步對森林置業(yè)公司進行控股,通過股權(quán)關(guān)系成為森林置業(yè)的實際控制人。森林置業(yè)的經(jīng)營活動實際上是國有資本深度參與市場運作的一種實現(xiàn)形式。因此,森林置業(yè)董事長崔某全面負責(zé)公司管理決策、從事國有資本運作的公務(wù)活動,應(yīng)當(dāng)認定為國家工作人員。上述典型案例中的刑法適用問題涉及到國有資本實際控制公司中領(lǐng)導(dǎo)人員的主體認定。筆者認為,第三種意見更符合新形勢下的國家工作人員刑法解釋原理,有必要結(jié)合案例進行深入論證,否定國有資本非直接持股性實際控制公司中高級管理人員不能認定為國家工作人員的解釋合理性,提出國有資本實際控制公司人員主體身份認定的全新分析視角。案例中,崔某的任命單位是國有資本控股公司,其在國有資本控股公司直接持股的公司中擔(dān)任董事長,按照現(xiàn)階段司法實踐中的傾向性意見,顯然就應(yīng)當(dāng)屬于非國家工作人員。主張此類觀點的主要原因在于堅持傳統(tǒng)論證思維,即國家工作人員的委派主體必須是國有單位,國有資本出資控股、參股的公司是具有獨立法人資格的非國有公司,其直接委派的工作人員不能認定為國家工作人員。由于國有單位并沒有對其控股、參股的公司出資設(shè)立的公司進行直接持股,不可能對此類實踐中所稱的“孫子”公司的工作人員實現(xiàn)真正意義上的委派。司法實踐一直否定國家出資公司控股、參股的非國有公司中從事管理工作的人員可以認定為國家工作人員,其癥結(jié)仍然在于受困于傳統(tǒng)的國家工作人員形式要件——委派。但糾結(jié)于是否由國有投資主體委派、國有資本控股或參股公司“二級委派”能否構(gòu)成國家工作人員等相關(guān)問題,實際上無法厘定國有資本實際控制公司中相關(guān)工作人員的性質(zhì)。其實,“二級委派”具有特定的含義,它是指相關(guān)人員未經(jīng)國有單位委派,但由國有資本控股、參股公司中負有監(jiān)管國有資產(chǎn)職責(zé)的組織結(jié)構(gòu)批準或者研究決定,代表國有資本控股、參股公司中負有國有資產(chǎn)監(jiān)管職責(zé)的組織機構(gòu),在國有資本控股、參股公司及其分支機構(gòu)中從事公務(wù)。根據(jù)本文第二部分的分析,此類人員基于國有資本控股、參股公司的“二級委派”而具有明確的國有資本股權(quán)利益的代表權(quán),本質(zhì)上又從事管理職務(wù),應(yīng)當(dāng)認定為國家工作人員。但是,國有資本控股公司進一步出資設(shè)立相關(guān)公司,國有資本控制公司中的領(lǐng)導(dǎo)人員,雖然經(jīng)過國有資本控股公司委派,但由于其實際工作單位是國有資本控股公司出資公司,沒有直接在國有資本控股公司中承擔(dān)國有資本保值增值職責(zé),無法根據(jù)“二次委派”確定其國家工作人員身份。實際上,上述糾纏于委派形式的意見并沒有正確理解國有資本的運作機制,更不可能從資本的角度理清國有資本控股公司出資公司中領(lǐng)導(dǎo)人員與國有投資主體之間的身份關(guān)系。國有資本參與市場經(jīng)營活動,不僅可以通過直接的股權(quán)投資控股、參股相關(guān)公司,而且可以通過不成為相關(guān)公司股東的方式,通過股權(quán)關(guān)系、投資協(xié)議安排等實際支配相關(guān)公司行為。后者的主要形式就是國有投資主體(國資委、國有獨資公司)通過其控股公司進一步控股相關(guān)公司。國有資本實際控制公司中的領(lǐng)導(dǎo)人員同樣可能成為國有投資主體的股權(quán)利益代表。國有資本控股公司進一步出資控股的非國有公司中的工作人員并非絕對不具有從事公務(wù)的職責(zé)。因為國有資本雖然沒有直接對相關(guān)公司進行持股,但能夠通過其控股公司實現(xiàn)實際控制、負責(zé)管理、影響經(jīng)營等。國有資本實際控制的非國有公司所從事的公務(wù),主要體現(xiàn)在對國有投資主體實際控制的資產(chǎn)進行保值增值。實踐中,國資委、國有獨資企業(yè)控股公司又通過注資方式控股相關(guān)非國有公司,國有資本投資主體客觀上對于相關(guān)非國有公司具有絕對控制權(quán),該非國有公司完全屬于國有資本布局市場的操作平臺,無法否認其經(jīng)營行為包含了履行國有資本保值增值職責(zé)的公務(wù)內(nèi)容。筆者認為,研判國有資本控股、參股公司出資的公司中相關(guān)人員是否具有國家工作人員主體身份,首先必須對公司經(jīng)營行為是否包含公務(wù)內(nèi)容進行確認,即有關(guān)人員的職責(zé)是否屬于通過從事經(jīng)營、管理、監(jiān)督等公務(wù)活動實現(xiàn)國有資產(chǎn)的保值增值。這主要可以通過兩方面進行考察:(1)經(jīng)營、管理、監(jiān)督等職務(wù)性活動應(yīng)當(dāng)限定在董事、經(jīng)理、財務(wù)主管等國有資本控股公司出資控股的公司中的高級管理崗位。(2)國有資本與國有控股公司出資公司之間應(yīng)當(dāng)形成實際股權(quán)控制關(guān)系,即可以根據(jù)《公司法》第217條的規(guī)定,認定國有資本投資主體雖然不屬于國有控股公司出資公司的股東(直接持股關(guān)系),但基于股權(quán)投資關(guān)系能夠?qū)嶋H支配國有控股參股公司出資公司的行為(間接股權(quán)控制關(guān)系)。在國有資本實際控制國有控股公司出資的公司的情況下,在該公司履行高級管理人員職責(zé),客觀上就具備了經(jīng)營、管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)保值增值的職務(wù)。通過國有資本實際控制這一資本運作環(huán)節(jié),高級管理職務(wù)人員與國有資產(chǎn)之間形成主體與對象的連接,使得國有資本控股公司出資公司中的經(jīng)營管理行為包括了公務(wù)內(nèi)容。之所以將國有資本與國有資本控股企業(yè)出資公司之間的股權(quán)關(guān)系限定在實際控制關(guān)系層面,主要是要在刑事政策層面劃定國有控股企業(yè)出資公司從事相關(guān)經(jīng)營活動是否明顯包含國有資本保值增值這一公務(wù)內(nèi)容的法律界限。國有資本雖然沒有直接持股但實際控制非國有公司的,該實際控制公司的行為受到國有資本的掌控,國有資產(chǎn)保值增值運行平臺的性質(zhì)比較明顯,將該公司的負責(zé)人員的經(jīng)營行為解釋為具有公務(wù)內(nèi)涵的職務(wù)行為顯得較為合理。國有資本控股公司持有其他非國有公司股份,但國有資本無法對該非國有公司實現(xiàn)行為支配的,國有資本更多程度上只能解釋為參與該公司的市場經(jīng)營而不是全面的實際控制人。此類國有資本控股企業(yè)出資公司主要任務(wù)并不是國有資產(chǎn)的保值增值,而是實現(xiàn)包括國有控股公司在內(nèi)所有股東的股權(quán)利益,公務(wù)行為的內(nèi)涵并不明顯。在這種情況下,將國有資本控股企業(yè)出資的公司中的高級管理人員認定為國家工作人員,顯然不符合職務(wù)犯罪主體認定的刑法原理。同時,如果不將界限范圍限定在國有資本實際控制公司的層面,將會出現(xiàn)只要存在國有資本成分的公司,其經(jīng)營活動就具有履行國有資產(chǎn)保值增值公務(wù)內(nèi)容的不合理解釋。例如,國有獨資集團公司A控股80%的股份公司B持股70%的公司C,進一步出資設(shè)立公司D并持有60%股份。D公司股權(quán)結(jié)構(gòu)中固然內(nèi)含著一定國資成分,但由于股權(quán)關(guān)系過于間接,難以認為D公司受到國有資本實際控制主要從事國有資產(chǎn)運作經(jīng)營的公務(wù)活動。司法實踐中分析國有資本是否通過其控股公司的持股直接控制相關(guān)非國有公司,應(yīng)當(dāng)根據(jù)公司法實際控制人的判斷規(guī)則進行考察。我國《公司法》僅從原則上規(guī)定實際控制人是實際支配公司行為的主體,并沒有對實際控制及其行為外觀進行具體規(guī)定。公司法理論研究中,有觀點提出有必要將下列內(nèi)容作為判斷實際控制人的重要因素:對董事會的控制程度,對公司日常經(jīng)營的參與和影響程度,是否掌握了公司多數(shù)表決權(quán)(包括通過代理、征集投票權(quán)、表決權(quán)信托取得的表決權(quán),但只是代理行使表決權(quán)不具有決定權(quán)的不計在內(nèi)),是否擁有最終決策權(quán)或否決權(quán),是否對公司財務(wù)、主要供貨或銷售渠道、業(yè)務(wù)拓展、商標(biāo)或其他重要資源具有控制力或決定性影響,是否直接或間接享有公司收益,是否與公司簽訂有關(guān)于支配和管理公司事務(wù)的協(xié)議,是否是公司、公司控制股東或董事的大額債權(quán)人,公司是否對外聲稱或默認該實際控制人的地位。上述關(guān)于公司實際控制人認定的公司法理,對于判斷國有資本投資主體與其控股公司出資公司之間是否形成實際控制關(guān)系具有較大的參考價值。因為即使國有資本控股公司在表面股權(quán)關(guān)系上形成控股,只能說明國有投資主體在表決權(quán)數(shù)量層面占有靜態(tài)的控制地位,如果國有資本投資主體沒有對其控股公司出資公司董事會進行控制、沒有對該公司的重大經(jīng)營活動進行影響、沒有規(guī)范梳理該公司業(yè)務(wù)與其控股公司業(yè)務(wù)之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系等,則國有資本并未在公司動態(tài)運營中支配公司行為。筆者認為,國有資本與相關(guān)公司之間的實際控制關(guān)系判斷,可以借鑒公司實際控制人認定規(guī)則,同時,更有必要結(jié)合國有資本監(jiān)管實踐進行具體分析。國有資本控股公司出資公司從事以下行為,需要報經(jīng)國有資本投資主體審批、核準的,可以認定國有資本投資主體對其控股公司出資公司形成實際控制:通過發(fā)行債券等方式,用于資本性投入、單項投資規(guī)模超過一定資金規(guī)模的融資項目;為滿足流動資金發(fā)行一定規(guī)模的短期債券;提供一定資金規(guī)模的擔(dān)保;國有資本控股公司與其出資公司從事關(guān)聯(lián)交易;出現(xiàn)土地房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押、租賃、投資等土地房產(chǎn)變動事項;重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、變更注冊資本、核心技術(shù)與知名品牌轉(zhuǎn)讓;企業(yè)年金計劃、公司股權(quán)激勵方案等。必須強調(diào)的是,由于國有資本對于其控股公司出資設(shè)立的公司并不具有直接持股關(guān)系,不是該公司的股東,國有資本與該公司的高級管理人員之間的代表與被代表關(guān)系具有間接性。這就決定了高級管理人員的職務(wù)行為雖然基于國有資本與公司之間的股權(quán)關(guān)系具有公務(wù)內(nèi)容,但并不能認為所有的高級管理人員的所有行為都屬于從事公務(wù),因為國有資本控股公司出資的公司畢竟包含了大量非國有股東資本。非國有股東為了實現(xiàn)利益同樣有權(quán)根據(jù)《公司法》規(guī)定與公司章程約定,委托相關(guān)人員代表其股權(quán)利益在公司中從事經(jīng)營管理。在肯定國有資本控股公司出資的公司經(jīng)營活動包含公務(wù)內(nèi)容的基礎(chǔ)上,分析相關(guān)高級管理人員是否屬于國家工作人員,還必須確認其是否具有明確的國有資本代表權(quán),即其職務(wù)行為系代表國有投資主體或者代表國有資本行使監(jiān)督管理權(quán)限。司法實踐中應(yīng)當(dāng)按照以下層進式的認定思路進行判斷:(1)國有資本控股公司出資的公司中的高級管理人員接受何方委托、代表何方股權(quán)從事經(jīng)營活動。接受國有資本控股公司委托的,有必要進一步考察其代表權(quán)屬性;僅接受非國有控股、參股公司或者非國有股東委托的,直接排除構(gòu)成國家工作人員主體身份的可能性。(2)國有資本控股公司作為獨立法人委托相關(guān)人員在其出資公司中代表其股權(quán)利益,且該高級管理人員在國有資本控股公司中同時或者曾經(jīng)擔(dān)任的相關(guān)職務(wù)由國有投資主體提名、推薦、認可、同意、批準、決定或者任命,則應(yīng)當(dāng)認定該高級管理人員在國有資本控股公司出資公司中的代表權(quán)是國有資本代表權(quán)的延伸,本質(zhì)上仍然代表國有投資主體從事國有資產(chǎn)監(jiān)督管理職責(zé)。國有投資主體沒有直接對相關(guān)公司進行持股的事實并不使相關(guān)高級管理人員喪失國有資本的代表權(quán)。所以,對于此類國有資本控制公司中的高級管理人員,由于其代表權(quán)能夠追溯至國有投資主體,且實際在國有資本控股公司出資公司履行管理職責(zé),其利用該職務(wù)便利侵吞、私分公司資產(chǎn)的,應(yīng)當(dāng)認定為國家工作人員,以貪污罪或者私分國有資產(chǎn)罪定罪處罰。無法追溯其國有投資主體股權(quán)代表資格的,由于其代表權(quán)兼有國有資本與非國有資本的利益且難以進行明確界分,不能以國家工作人員論?；谏鲜稣撟C思路分析案例中的刑法適用問題——由于森林置業(yè)由輪胎股份控股且重組前后始終處于實際支配地位,而輪胎股份又由國有公司聯(lián)誼集團控股,這意味著國有資本投資主體是森林置業(yè)的實際控制人,森林置業(yè)按照實際控制人的意志客觀上履行國有資本保值增值的公務(wù)活動。崔某作為森林置業(yè)的董事長,其直接任命單位是國有資本控股公司,應(yīng)當(dāng)認為崔某首先是代表國有資本控股公司輪胎股份公司的股權(quán)利益在森林置業(yè)中行使職權(quán)。但是,崔某之前在國有資本控股公司中的職務(wù)由國有公司任命,決定了崔某接受國有資本控股公司委托管理森林置業(yè)實際上是國有資本代表權(quán)的當(dāng)然延伸,是國有資本運作更為深入的一種實現(xiàn)形式。所以,崔某實際上是代表國有投資主體從事國有資產(chǎn)的保值增值職責(zé),應(yīng)當(dāng)認定為國家工作人員,其非法隱匿轉(zhuǎn)制公司房產(chǎn)并將其歸入重組后個人持股公司的行為應(yīng)當(dāng)以貪污罪論處。但是,在貪污數(shù)額計算中,應(yīng)當(dāng)按股份比例扣除歸于國有資本控股公司的部分。三、國有資本控制公司中的非國家工作人員能否國有資本控制公司中的高級管理人員在代表國有資本投資者股權(quán)利益履行國有資產(chǎn)保值增值職責(zé)時,屬于國家工作人員。由于當(dāng)前國有資產(chǎn)重組、整合、證券化等資本活動處于深度運作階段,市場資本實質(zhì)性進入國有資本控制公司。國有資產(chǎn)重組在盤活國有資本控制公司資產(chǎn)的同時,國有資本控制公司高級管理人員個人持股極為普遍。大量高級管理人員同時也接受非國有資本投資股東的委托行使國有資本控制公司經(jīng)營權(quán)。這對于國有資本控制公司中職務(wù)犯罪司法實踐而言,又提出了一個職務(wù)犯罪主體認定疑難問題。國有資本控制公司中的國家工作人員,在國有資本控制公司中個人持有股份,或者個人實際控制的公司持有股份,或者同時接受非國有股東委托擔(dān)任董事、經(jīng)理等高級管理職務(wù),具有國家工作人員與非國家工作人員的雙重身份。此類國有資本控制公司中的雙重身份人員,在其涉嫌貪污侵占、商業(yè)賄賂、濫用職權(quán)、嚴重失職等職務(wù)犯罪時,如何確定其主體身份?對于兼?zhèn)鋰夜ぷ魅藛T與非國家工作人員雙重身份的公司人員究竟如何確認犯罪主體定位,刑法理論與司法實踐中一貫堅持以其實施職務(wù)犯罪行為時利用的職權(quán)性質(zhì)認定主體身份。例如,代表性觀點認為,職權(quán)決定主體性質(zhì),而公司人員的身份決定其主體性質(zhì)。在行為人具有雙重身份的情況下,必須區(qū)分行為人行為時利用的是何種職權(quán),否則難以區(qū)分國家工作人員職務(wù)犯罪和公司企業(yè)人員犯罪。職權(quán)的擁有和職權(quán)的行使,并不具有同一性。上述觀點理論上能夠為國有資本控制公司中的國家工作人員與非國家工作人員雙重身份者劃定清晰的主體定位。通過職權(quán)區(qū)分確認其利用代表國有資本投資主體履行國有資產(chǎn)保值增值職責(zé)的便利從事職務(wù)犯罪的,以國家工作人員論處;利用經(jīng)營管理國有資本控制公司職責(zé)便利從事職務(wù)犯罪的,以非國家工作人員論處;無法區(qū)分的,根據(jù)有利于被告人原則,仍然以非國家工作人員論處。然而,此類表面清晰的靜態(tài)理論在實踐運用中實際上只能得出一個結(jié)論,國有資本控制公司中的國家工作人員與非國家工作人員雙重身份者只能以非國家工作人員論處。因為在傳統(tǒng)國有公司企業(yè)職務(wù)犯罪案件中,具有雙重身份者具體運用何種性質(zhì)的職務(wù)便利從事職務(wù)犯罪,在部分事實相對清楚的案件中,確實具有可區(qū)分性。例如,某市煙草局副局長同時擔(dān)任煙草股份公司副總經(jīng)理,同時具有煙草專賣管理權(quán)的公務(wù)身份與煙草公司經(jīng)營管理權(quán)的非國家工作人員身份。其利用煙草行政管理權(quán)在煙草公司股權(quán)重組中收受他人賄賂的,顯然屬于國家工作人員職務(wù)犯罪;其利用煙草股份公司經(jīng)營權(quán)在商業(yè)過程中給予對方交易機會且收受商業(yè)賄賂的,顯然屬于非國家工作人員職務(wù)犯罪。但是,在國資控制公司中的職務(wù)犯罪司法實踐動態(tài)運作中,根本無法區(qū)分國有資本控制公司高級管理人員究竟運用何種性質(zhì)的職權(quán)從事貪污賄賂瀆職犯罪行為。職權(quán)性質(zhì)仍然屬于靜態(tài)標(biāo)準,故無法滿足司法機關(guān)以動態(tài)視角考察職務(wù)犯罪的實踐要求。例如,司法實踐中曾經(jīng)出現(xiàn)以下典型案例:某市國資委監(jiān)管的國有控股公司進行國資重組,在資產(chǎn)重組過程中,國有控股公司總經(jīng)理林某利用負責(zé)參與資產(chǎn)重組的職務(wù)便利低估公司資產(chǎn)、隱瞞公司債權(quán)、隱匿公司持有的土地使用權(quán)等產(chǎn)權(quán)。資產(chǎn)重組前,國有資本控股65%。資產(chǎn)重組后,國有資本參股35%,林某個人及實際控制的公司總共持股43%,其他非國有股東持有剩余股份。林某在國資重組之后,將上述原國有控股公司財產(chǎn)轉(zhuǎn)為其持有股份的國有參股公司所有。由于原國有控股公司總經(jīng)理林某在國資重組過程中承擔(dān)了組織、負責(zé)、談判、直接參與投資等多個環(huán)節(jié),根本無法區(qū)分其利用的是代表國有資本投資主體權(quán)益履行公務(wù)職責(zé),還是國有控股公司資產(chǎn)管理的非公務(wù)性質(zhì)職責(zé)?？梢?由于職務(wù)的公務(wù)性與非公務(wù)性在實踐中具有“近似不可區(qū)分”的特點,單純在區(qū)分行為人行為時利用的是何種職權(quán)的基礎(chǔ)上確定雙重身份者屬于國家工作人員還是非國家工作人員,不具有實際操作可能。筆者認為,既然國有資本控股公司在資本結(jié)構(gòu)上具有國有與非