商事代理資料

第七章商事代理【導(dǎo)語】在大陸法系國家商法典中，一般是從主體角度規(guī)制商事代理，稱之為代理商。然而，從商事行為的角度看，商事代理是一種特殊的商事法律制度而具有區(qū)別于民事代理的特征。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟社會中，商事代理普遍存在。因而，商法中對商事代理制度的研究有很高的制度價值。然而，我國《民法通則》和《合同法》對代理制度的規(guī)定均未區(qū)分民事代理和商事代理，鑒于我國目前法律規(guī)定上的缺失，本章將研究重點放在對國外商事代理制度的考察與分析上。 學(xué)習(xí)本章，應(yīng)注意對概念的把握和理解，深刻理解商事代理的制度內(nèi)涵，著重其與民事代理和其它中間制度的區(qū)別，掌握商事代理法律關(guān)系中的特別制度規(guī)定。第一節(jié)商事代理概述一、商事代理的概念代理制度，是隨著社會經(jīng)濟關(guān)系的發(fā)展而逐漸發(fā)展的。近代資本主義的發(fā)展使商品交易頻繁，商業(yè)活動復(fù)雜，這就使代理制度最終形成并得到充分的發(fā)展，尤其重要的是，商事代理制度由于滿足了經(jīng)濟活動中節(jié)省交易成本和方便快捷的需要，在現(xiàn)代商品社會發(fā)展更為迅速，成為許多國家商法中的一項重要內(nèi)容。在大陸法系國家民商分立的國家中，立法上對于代理有民事代理和商事代理之分，分別在其民法典和商法典中確立起了有關(guān)代理制度的規(guī)定。例如，《法國民法典》第十三編“委托”中的1984-2010條對民事代理做了規(guī)定；而其《商法典》在商人編中對商事代理做了規(guī)定，并于1958年12月25日專門頒布了第58-1345號《關(guān)于商事代理人的法令》，1991年6月25日又頒布了第91-593號《關(guān)于商業(yè)代理人與其委托人之間關(guān)系的法律》?！度毡久穹ǖ洹吩趥幹幸晕魏贤男问綄Υ碇贫茸髁艘?guī)定；同時《日本商法典》在第一編“總則”的第七章專門規(guī)定了代理商。英美普通法國家雖沒有嚴格的民事代理和商事代理之分，但代理制度已經(jīng)成為一項單獨的法律制度。英國早在1889年就制定了專門的《商事代理法》。1971年又專門制定了《代理權(quán)利法》。美國1953年8月6日專門制定了《商法典修訂法》（商業(yè)代理法），美國法學(xué)會在1957年專門起草了《代理法重述》。此外，還在財產(chǎn)法、合同法和公司法等制度中對代理制度作了規(guī)定。一般來說，代理是指代理人依據(jù)被代理人授予的代理權(quán)，以被代理人的名義與第三人進行法律行為，而其法律后果直接歸屬于被代理人的行為。而商事代理與一般民事代理卻有著不同的含義，例如，《德國商法典》第84條第1款規(guī)定：“代理商是指一種獨立的商事經(jīng)營者，它接受委托，固定的為其他企業(yè)主促成交易，或者以其他企業(yè)主的名義締結(jié)交易?！狈▏?991年專門制定的《關(guān)于商業(yè)代理人與其委托人之間關(guān)系的法律》中規(guī)定：“商業(yè)代理人是指不受雇傭合同約束，以制造商、工業(yè)商、商人或其他商業(yè)代理人的名義，為他們的利益談判，并通過簽訂購買、銷售、租賃或提供服務(wù)的合同，且將其作為獨立的經(jīng)常的職業(yè)代理人?！痹诿绹淌麓碇饕窃谛袠I(yè)慣例范圍和代理權(quán)限范圍內(nèi)所從事的專項商務(wù)代理，如代銷商（即代辦商）、代銷保證人（即保付商行）、各類經(jīng)紀人、特權(quán)代辦、拍賣人等實施的代理行為。可見，不同國家對于商事代理的含義人是不盡相同，但概括來說，可以做出如下定義：商事代理是代理商非受雇傭合同的約束，以自己的名義或以委托人的名義，為委托人買或賣或提供服務(wù)，并從中獲取傭金的經(jīng)營性活動。在我國，商事代理活動在經(jīng)濟活動中起著重要作用，但我國至今沒有關(guān)于代理商或商事代理行為的專門立法。只有在《民法通則》的第四章第二節(jié)與《合同法》第三章的第47-49條對代理制度作了規(guī)定，此外，《合同法》第二十一章的第396條至第413條還對包含了代理合同的委托合同做了一些規(guī)定，司法實踐中，對于商事代理也適用這些規(guī)定，這些著眼于民事代理的規(guī)定很多方面都難以滿足商事代理發(fā)展的要求，因而，對于商事代理制度的研究，對于我國相關(guān)立法和實踐的完善，都有重要意義。二、商事代理的特征：商事代理作為代理制度中的一項特別規(guī)定，是適應(yīng)商品經(jīng)濟活動的需要，在民事代理的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，又與民事代理有一定的區(qū)別，它在制度特點上體現(xiàn)了商法精神，適應(yīng)了商事活動的需要，相較于其他代理制度，具有以下特征： 1、商人性 商法中的商事代理實際是指專門從事各種商務(wù)代理活動的獨立的職業(yè)代理商。他們主要是專門為生產(chǎn)商和其他商人從事商品銷售、貨物采購、財產(chǎn)租賃的代理、拍賣、保付、各種經(jīng)紀（如證券、保險、航運、房地產(chǎn)等）專利權(quán)轉(zhuǎn)讓、財產(chǎn)管理等與商事有直接聯(lián)系的中間活動的代理商。代理商是以商業(yè)代理為職業(yè)的人，從其行為方式上可將其歸入一種特殊的獨立的商人范疇。因而，要取得代理商的資格，必須首先要取得商人資格。這就把商事代理與一般職務(wù)代理和民事代理區(qū)別開來。2、職業(yè)性代理商是從事代理等行業(yè)營業(yè)的人，他們的營業(yè)活動在時間上都具有連續(xù)性和持續(xù)性。而專利、商標、證券、保險、保付等商事代理活動，都需要專門的知識和技能，這就要求經(jīng)營者是具有職業(yè)性的代理商。而民事代理多為臨時性的活動，即使是基于親權(quán)或監(jiān)護權(quán)而的法定代理，也只是在被代理人偶爾產(chǎn)生代理需要時才實際發(fā)生。因此，民事代理并非是一種職業(yè)行為。3、獨立性商事代理關(guān)系中代理商的法律地位是獨立的，它與委托人之間并非隸屬關(guān)系，這一點不同于由職業(yè)代理的商業(yè)使用人，一些國家的法律中對此有明確規(guī)定。如《德國商法典》第84條第1款即明確規(guī)定，代理商是獨立的商事經(jīng)營者。這種獨立性具體體現(xiàn)在：（1）代理商有獨立的經(jīng)濟利益。對于一般民事代理，一般來說代理人是為被代理人的利益活動，沒有自己獨立的利益追求。而商事代理中，代理商是一個獨立的經(jīng)營主體，可同時為幾個廠商和用戶的代理人，并通過代理活動向本人收取傭金組作為自己的經(jīng)濟來源，對其經(jīng)營活動實行獨立的經(jīng)濟核算，因此具有自己獨立的經(jīng)濟利益。（2）商事代理人的權(quán)利是獨立的權(quán)利。商事代理人不同于商業(yè)使用人，不受雇傭合同的約束，而委托合同較之一般民事代理在權(quán)限上又具有更大的靈活性，不必嚴格按照商人賦予的職權(quán)與行為方式從事職務(wù)活動，而是靈活的決定其活動，行為過程中擁有明顯獨立的權(quán)利。以向被代理人提出傭金請求權(quán)。 除約定外，對于代理商履行代理義務(wù)的正常業(yè)務(wù)支出和營業(yè)費用，被代理人是不給予償還的。這是因為代理商作為一個獨立的商人，必須自己承擔(dān)在正常經(jīng)營活動中所消耗的費用。這一點與民事代理不同。當(dāng)代理商執(zhí)行被代理人所交付的特定任務(wù)而支出額外費用，或因此受到損失，被代理人要給予補償。例如，根據(jù)被代理人的指示，代理商受托與第三人進行訴訟所支付的費用和所受的損失，被代理人必須給予償還。 2、代理商有權(quán)要求被代理人對自己的代理活動予以支持和協(xié)助 （1）代理商可以要求被代理人其所委托的代理業(yè)務(wù)提供必要的資料和情報，如樣品、圖樣、價格表、廣告印刷品、交易條件等。（2）當(dāng)被代理人改變其所委托代理商代理的業(yè)務(wù)內(nèi)容，應(yīng)及時將變更事項通知代理商，否則代理商有權(quán)要求其承擔(dān)由此造成的損失。 3、如果被代理人不給付報酬或不補償費用，代理人可以留置其所占有的被代理人的財產(chǎn)。二、代理商及被代理人與第三人之間的法律關(guān)系如果代理商是以被代理人名義同第三人締約時，該合同就是第三人同被代理人之間的合同，合同的權(quán)利義務(wù)直接歸屬于被代理人，由其直接對第三人負責(zé)，代理商與第三人之間并不存在直接的契約關(guān)系。代理商作為代理媒介，是被代理人的消極代理人。當(dāng)然，如果被代理企業(yè)沒有授予代理商代理權(quán)，而代理商以被代理企業(yè)的名義從事了代理活動，根據(jù)商法的規(guī)定，代理商就要承擔(dān)無權(quán)代理的責(zé)任。然而，如果代理商以自己名義同第三人締約，即隱名代理的場合，不管代理商是否事先得到被代理人的授權(quán)，這個合同都被認為是代理商與被代理人之間的合同，代理人必須承擔(dān)一切后果。這時，代理商同第三人發(fā)生關(guān)系，代理商必須把他同第三人簽訂合同產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)移給被代理人。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下，代理商對第三人承擔(dān)責(zé)任，從代理理論和實踐上都是一種創(chuàng)新。因為第三人往往與代理商有固定的貿(mào)易交往而存在信任，而不愿意直接與被代理人交易，特別是適應(yīng)現(xiàn)代市場經(jīng)濟要求的承擔(dān)特別責(zé)任的各種代理，如保險代理商、證券代理商、運輸代理商、廣告代理商、保付代理商等。一方面，代理商與第三人之間的信任與信賴，為承擔(dān)特別責(zé)任代理提供了牢固的基礎(chǔ)；另一方面，通過法律、貿(mào)易慣例和協(xié)議，使代理商與被代理人的關(guān)系規(guī)范化，使對第三人承擔(dān)個人責(zé)任的代理商的權(quán)益得到有效保護。例如，運輸代理商對第三人承擔(dān)責(zé)任，依據(jù)是貿(mào)易慣例；保險代理商對第三人承擔(dān)責(zé)任，依據(jù)是法律；保付代理商對第三人承擔(dān)責(zé)任，依據(jù)是合同。被代理人的權(quán)益也在相應(yīng)的法律、慣例、合同中，得到了有效的保護。三、代理法律關(guān)系的終止 代理關(guān)系法律的終止，是指根據(jù)協(xié)議、法律，代理商不再具有代理權(quán)的法律制度。代理法律關(guān)系終止的最直接后果是代理商失去了代理權(quán)。然而，商事代理不同于民事代理，其終止的法律后果也更為復(fù)雜，通常為充分保護代理商的利益，鼓勵代理業(yè)的發(fā)展，現(xiàn)代商法要求在某些情況下，被代理人終止代理合同，必須對代理商予以補償。主要有以下情況： 1、在代理關(guān)系終止后，被代理人在與代理商曾經(jīng)介紹給他的客戶的交易中獲得重大利益； 2、代理商由于代理