《淺析我國同人作品的著作權(quán)侵權(quán)認定》11000字（論文）

第第頁淺析我國同人作品的著作權(quán)侵權(quán)認定TOC\o"1-2"\h\u31665摘要 13576緒論 211247一、研究背景 25650二、研究意義 31094三、研究方法 32498四、研究內(nèi)容 318226第一章同人作品基本理論 410922第一節(jié)同人作品概念 423706第二節(jié)同人作品的特征 425268第三節(jié)同人作品類型 510714第二章同人作品著作權(quán)侵權(quán)內(nèi)容 7125第一節(jié)著作人身權(quán) 73842第二節(jié)著作財產(chǎn)權(quán) 710263第三節(jié)反不正當競爭 823320第三章我國同人作品發(fā)展現(xiàn)狀 98900第一節(jié)“同人文化產(chǎn)業(yè)”的蓬勃發(fā)展 922369第二節(jié)“自成一派”的同人作品侵權(quán)認定條例 1019864一、是否侵害原作 1018940二、對于原作的元素的使用 104694三、是否著作權(quán)登記及專利申請 1011687四、是否商業(yè)化 1022083五、同人作品實體衍生物的區(qū)別標準 1124119六、梯級盈利額度 1111444第三節(jié)同人作品著作權(quán)侵權(quán)事件多發(fā) 112846第四章我國同人作品著作權(quán)侵權(quán)認定分析 1323408第一節(jié)認定標準 133135第二節(jié)使用元素質(zhì)量與數(shù)量 1310035第三節(jié)授權(quán)許可 1422051第四節(jié)使用侵權(quán) 1429214第五章我國同人作品著作權(quán)侵權(quán)認定展望 1527452第一節(jié)合理定位同人作品 15613第二節(jié)構(gòu)建同人作品與原作間的協(xié)調(diào)模式 1514415第三節(jié)創(chuàng)建同人作品的合理使用制度 1523444結(jié)語 17摘要近年來，我國同人文化興起，同人作品的產(chǎn)出也日益繁榮。同人作品是同好及粉絲在原作品基礎(chǔ)之上進行二次創(chuàng)作的產(chǎn)物，同人作品與原作之間存在著不可分割的聯(lián)系，所以同人作品與原作之間易產(chǎn)生侵權(quán)糾紛。但因為缺少相關(guān)的法律規(guī)則和規(guī)定，我國現(xiàn)行的著作權(quán)法律體系難以對同人作品與原作之間的糾紛作出侵權(quán)認定，因此應該作出相對應的調(diào)整。同人作品具有獨創(chuàng)性但并未得到著作權(quán)法的明確保護，同人作者與原作者的權(quán)益在此境況下也易到侵害，不利于激勵創(chuàng)作的同時也不利于我國著作權(quán)法與知識產(chǎn)權(quán)法的發(fā)展。據(jù)此，明確同人作品的法律地位，規(guī)范同人作品與原作品之間的著作權(quán)侵權(quán)認定標準，來緩和同人創(chuàng)作者與原著作人之間的沖突是非常必要的。關(guān)鍵詞：同人作品；著作權(quán)；侵權(quán)認定緒論一、研究背景同人作品是一個廣義的概念，不同學者對其定義不盡相同。同人作品一定意義上等同于“粉絲作品”，指同好或粉絲通過利用特定的文學、特定的動漫、特定的電影或游戲作品中的元素進行再創(chuàng)作，所產(chǎn)出的與原作情節(jié)不同的作品，涵蓋原創(chuàng)同人和二次創(chuàng)作同人等。同人作品往往出自粉絲及同好對原作的喜愛，同人創(chuàng)作者基于興趣愛好進行創(chuàng)作后，予以在相關(guān)愛好者中交流與分享。隨著我國互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，越來越多的“IP”涌現(xiàn)，隨之而來的是不同類型同人作品的涌現(xiàn)。基于原作品中的角色產(chǎn)生的同人文字作品、同人音樂作品（如角色歌），基于原作品產(chǎn)生的同人美術(shù)作品（如繪畫、實體角色粘土人），基于原影視作品產(chǎn)生的二次剪輯的同人剪輯，以真人明星為角色元素創(chuàng)作的真人同人文字作品，等等。從同人作品的創(chuàng)作方式上看，同人作品與原作使用了相同的人物角色，有侵犯原作著作權(quán)的嫌疑。對于作品角色能否獲得著作權(quán)的保護也一直存在理論上的爭議，如果借鑒了足夠數(shù)量的具體而充分的表達，有可能涉及原著作權(quán)人的改編權(quán)、保護作品完整權(quán)等。從同人作品的使用方式上看，同人作品對原作的創(chuàng)造性的使用，美國有“轉(zhuǎn)換性使用”；在同人作品發(fā)展較為完善的日本，最大的區(qū)別就是商業(yè)化與否。商業(yè)化的標準各國不同，比如日本認為同人和商業(yè)是反義詞（因有成本盈利互抵的稅核模式），而我國則主流則是銷售即營利，即使成本盈利互相抵消也是商業(yè)行為。以前同人市場更開放自由，但也更加缺少管束。近年來隨著一些大“IP”逐漸商業(yè)化規(guī)范化之后，很多IP所屬公司把同人設(shè)置為他們的假想敵，同人與官方之間的矛盾顯現(xiàn)。而我國關(guān)于“同人作品”相關(guān)理論爭論存在已久，但沒有形成統(tǒng)一確定的意見。二、研究意義隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展和網(wǎng)絡(luò)文學的繁榮，IP，即Intellectual-Property。近年來IP產(chǎn)業(yè)越來越被人們所熟知，IP產(chǎn)業(yè)的蓬勃發(fā)展也讓其產(chǎn)業(yè)鏈延伸到影視、游戲、周邊商品等領(lǐng)域。與此同時，同人作品這一創(chuàng)作形式也越來越為公眾所熟悉。同人作品目前僅是一個抽象的定義，我國著作權(quán)法及相關(guān)規(guī)定未對其進行較為明確的定義。不同的同人作品其創(chuàng)作形式各有不同，對原作品的利用程度和方法均有不同，這讓不同種類的同人作品適用于統(tǒng)一的合理的標準變成了司法實踐的困難。對于這類作品的法律地位，在立法及司法層面均沒有清晰的界定。同人作品侵權(quán)認定的不明確對同人作品產(chǎn)生的源頭，即原作品的著作權(quán)保護不利，也使“同人作品”處在尷尬的位置，二次創(chuàng)作的同人作品的著作權(quán)也無法得到有效保護。因此，我國同人作品的著作權(quán)侵權(quán)認定研究，在理論意義方面，該研究能夠?qū)ξ覈F(xiàn)行著作權(quán)于我國同人作品著作權(quán)的侵權(quán)認定進行論述與分析，厘清同人作品著作權(quán)侵權(quán)的界限?，F(xiàn)實意義方面，現(xiàn)行司法實踐中判斷著作權(quán)侵權(quán)的接觸與實質(zhì)相似標準無法完全涵蓋同人作品，使得法院遇到此類問題時找尋反不正當競爭法來解決。我們需要在著作權(quán)法的領(lǐng)域內(nèi)為同人作品尋求一個恰當?shù)奈恢茫愿玫乇Ｕ现鳈?quán)。三、研究方法網(wǎng)絡(luò)的普及和快速發(fā)展為我國同人作品的創(chuàng)作提供了有利的環(huán)境，為更加深入地了解我國同人作品的形式、創(chuàng)作習慣、創(chuàng)作規(guī)則、傳播方式及手段等，本研究的分析方法方面在采用文獻分析法、比較分析法、案例分析法的基礎(chǔ)上，還采用實證分析法，實際接觸相關(guān)的同人平臺與相關(guān)的同人網(wǎng)站進行相關(guān)收集，與實際同人作品創(chuàng)作者進行互動討論以期對同人作品及同人作品的實踐創(chuàng)作中同人作者在著作權(quán)保護方面的困境有更加深入的了解；對不同IP方的不同侵權(quán)認定規(guī)則進行比較與分析，以期結(jié)合我國著作權(quán)法對我國同人作品著作權(quán)侵權(quán)認定實踐提出更好的建議。四、研究內(nèi)容本文分為五個部分。第一部分針對同人作品的基本理論，包括概念特征及分類作出闡述，以此來明晰同人作品的法律性質(zhì)。第二部分對同人作品的著作權(quán)侵權(quán)內(nèi)容進行了辨析，明確同人作品侵權(quán)會涉及的具體權(quán)利。第三部分對我國同人作品發(fā)展現(xiàn)狀進行了總結(jié)，列舉了我國原著作權(quán)人對同人創(chuàng)作所作出的規(guī)范條例，以此深入了解我國同人作品著作權(quán)侵權(quán)認定的實踐現(xiàn)狀。第四部分是對我國同人作品著作權(quán)侵權(quán)認定做出分析，以此來確定同人作品的侵權(quán)構(gòu)成要件。最后一部分則根據(jù)我國同人作品的侵權(quán)認定現(xiàn)狀，并結(jié)合國外同人作品相關(guān)的可借鑒經(jīng)驗，對我國同人作品著作權(quán)侵權(quán)認定作出展望。同人作品基本理論第一節(jié)同人作品概念“同人”一詞最早來源于日本，即日語“どうじん”，指有著相同志向、相同愛好的人群。同人創(chuàng)作一般指“自主”的、“不受商業(yè)影響的自我創(chuàng)作”，是志同道合者在原作的基礎(chǔ)之上進行的文化再生產(chǎn)活動。同人作品則為該二次創(chuàng)作所產(chǎn)生的成果，目前同人作品的表現(xiàn)形式包括且不限于文字作品、美術(shù)作品、音樂作品。涵蓋類型包括漫畫、動畫、游戲、小說、影視等作品，甚至是現(xiàn)實里已知的人物、設(shè)定衍生出來的文章及其他如圖片影音游戲等。第二節(jié)同人作品的特征一、二次創(chuàng)作性同人作品根據(jù)已有的設(shè)定衍生出的創(chuàng)作品，是在原作基礎(chǔ)上進行的二次創(chuàng)作的產(chǎn)物，所以它一定依附于原作品。同人作品會使用原IP的人物角色、人物關(guān)系、背景框架等元素來進行再創(chuàng)作。方式有原作劇情的衍生，也有完全與原作無關(guān)，僅進行了元素的借用的二次創(chuàng)作。也正因為同人作品的二次創(chuàng)作這一特性，同人作品的著作權(quán)侵權(quán)認定變得較為困難。二、獨創(chuàng)性我國《著作權(quán)法》規(guī)定了只有具有獨創(chuàng)性才能稱為著作權(quán)法意義上的作品。同人作品符合“獨”，雖然同人作品是以既有作品為基礎(chǔ)進行的再創(chuàng)作，但二次創(chuàng)作的的成果會與既有的作品存在可以被識別的客觀差異。同人作品也符合“創(chuàng)”，因為它是同人創(chuàng)作者在原有的成果基礎(chǔ)之上進行的新的創(chuàng)作活動，能夠體現(xiàn)同人創(chuàng)作者的判斷與選擇，能夠展現(xiàn)同人創(chuàng)作者獨特的個性表達。同人作品是與原作不同的新作品，與原作處在一個平等的地位，所以同人作品應當?shù)玫街鳈?quán)的保護。三、非商業(yè)性同人作品是由同人作者出于對原作的喜愛而創(chuàng)作產(chǎn)生的，其產(chǎn)生后的交流與傳播一般在原作相關(guān)的的論壇或網(wǎng)站。同人作品發(fā)表時也會被打上與原作有關(guān)的標簽，以便于同好搜索交流。所以同人作品最初的誕生不以營利為目的，但因存在禁止行為操作上的困難，著作權(quán)方面，原作一般很少追究同人作品的侵權(quán)；但涉及以營利為目的的商業(yè)化行為，例如通過正規(guī)出版商出版同人作品的行為，就可能產(chǎn)生被原作者起訴索賠的風險。雖然目前的同人市場允許存在同人作品少量營利的情況。但其營利允許范圍大多限于基礎(chǔ)的成本費用，包括印刷成本費用及傳播過程中產(chǎn)生的郵費、交通路費等，非傳統(tǒng)意義上的營利，僅僅成本盈利互相抵消。且同人最早的含義并非再創(chuàng)作，而是非商業(yè)化的小規(guī)模創(chuàng)作。所以筆者認為非商業(yè)性仍是同人作品的基礎(chǔ)特征。但就目前的現(xiàn)實狀況而言，不應把是否盈利作為評判一部作品是否為同人作品的強制性標準。第三節(jié)同人作品類型一、按“表現(xiàn)形式”劃分（一）文字同人作品文字作品是指小說、詩詞、散文、論文等以文字形式表現(xiàn)的作品，即以書面語言作為表達工具的作品知識產(chǎn)權(quán)教程[M].中國人民大學出版社,王遷,2019:69.。同人文字作品是同人創(chuàng)作者利用原作的人物形象特點、背景框架所進行的文字創(chuàng)作的產(chǎn)物。金庸訴江南《此間的少年》知識產(chǎn)權(quán)教程[M].中國人民大學出版社,王遷,2019:69.（二）美術(shù)同人作品美術(shù)作品是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或其他地方構(gòu)成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術(shù)品知識產(chǎn)權(quán)教程[M].中國人民大學出版社,王遷,2019:75.。同人創(chuàng)作者會根據(jù)原作的人物形象、特征等進行繪畫，從而產(chǎn)出繪畫作品、雕塑作品知識產(chǎn)權(quán)教程[M].中國人民大學出版社,王遷,2019:75.（三）音樂同人作品音樂作品是指歌曲、交響樂等能夠演唱或者演奏的帶詞或不帶詞的作品知識產(chǎn)權(quán)教程[M].中國人民大學出版社,王遷,2019:71.知識產(chǎn)權(quán)教程[M].中國人民大學出版社,王遷,2019:71.（四）影視同人作品視聽作品是指由一系列由伴音或無伴音的連續(xù)畫面組成，并且能夠借助技術(shù)設(shè)備被感知的作品，包括電影、電視劇以及類似制作電影的方法創(chuàng)作的作品知識產(chǎn)權(quán)教程[M].中國人民大學出版社,王遷,2019:87.。同人創(chuàng)作者會根據(jù)原作來創(chuàng)作同人動畫，是較為典型的同人視聽作品，其余的有影視劇的解說、混合剪輯等，知識產(chǎn)權(quán)教程[M].中國人民大學出版社,王遷,2019:87.（五）其他同人作品近年來因為追星文化的興起，一種獨特的“真人同人”也進入大家的視野，即“RealPersonSlash”。真人同人作品不僅滿足同人創(chuàng)作者自身的創(chuàng)作需求，展現(xiàn)了創(chuàng)作者對公眾人物的喜愛。又能為該公眾人物制造流量，引發(fā)相關(guān)的話題熱度，為自己喜愛的目標任務帶來更高的曝光率，提高該“真人”的大眾認知度。但因為真人同人作品和目標人物的的聯(lián)系較為緊密，真人同人作品除了著作權(quán)方面的侵權(quán)風險，還可能產(chǎn)生侵犯目標真人人格權(quán)的侵權(quán)風險。一般來說，真人同人作品會與普通同人作品一般，文字作品方面主要采用與真人相關(guān)要素，名字、性格特點等來進行二次創(chuàng)作。美術(shù)作品方面是根據(jù)明星的外貌特點來進行作品的繪制。其他作品方面是是粉絲使用自己拍攝的明星的真人照片來進行二次加工，在原有的照片上進行二次設(shè)計，從而制作成具有一定獨創(chuàng)性的二次創(chuàng)作物。真人同人相關(guān)的衍生物一般會被粉絲后援會制成衍生品進行販賣營利?？傊?，真人同人作品涉及的面較廣泛，侵權(quán)風險較為特殊，認定也較為困難與繁瑣，不為本文所討論的重點。二、按“創(chuàng)作方式”劃分（一）演繹類同人作品演繹類同人作品是指借用原作品中構(gòu)成獨創(chuàng)性表達的創(chuàng)作元素進行再創(chuàng)作并沿用原作品中的基本表達而產(chǎn)生的不同于原作品又具有獨創(chuàng)性的作品袁倩倩.同人作品著作權(quán)法律問題研究[D].貴州大學,2019袁倩倩.同人作品著作權(quán)法律問題研究[D].貴州大學,2019:12.同人作品的特征之一是二次創(chuàng)作性，所以同人作品一定會使用到原作的元素來進行創(chuàng)作。在同人創(chuàng)作時，對于原作元素使用程度的不同，也會產(chǎn)生不一樣的法律效果。在原作創(chuàng)作元素被同人作品大量使用的情況下，同人作品可能會構(gòu)成對原作的演繹。但不應把同人作品完全等同于演繹作品，演繹作品從原作品中派生，但沒有改變原作的創(chuàng)作思想無形財產(chǎn)權(quán)基本問題研究[M].中國人民大學出版社,吳漢東,2013:260.。同人作品雖然使用了原作品的創(chuàng)作元素進行再創(chuàng)作，但為了滿足創(chuàng)作需求，同人創(chuàng)作者在創(chuàng)作同人作品時會加入自己的想法無形財產(chǎn)權(quán)基本問題研究[M].中國人民大學出版社,吳漢東,2013:260.（二）非演繹類同人作品非演繹類同人作品是指借用原作品中除構(gòu)成獨創(chuàng)性表達的創(chuàng)作元素以外的其他創(chuàng)作元素，沒有沿用原作品的基本表達而再創(chuàng)作出的完全不同于原作品且具有獨創(chuàng)性的作品袁倩倩.同人作品著作權(quán)法律問題研究[D].貴州大學,2019:13.。非演繹類作品對原作的依附性仍然存在，但同人創(chuàng)作者對原作的元素的使用不是簡單的復制與模仿。典型案例金庸訴江南《此間的少年》一案，同人作者江南所借用的是金庸筆下人物的形象名稱，但不是對原作的復制與借鑒，與金庸的原作沒有內(nèi)容上的實質(zhì)聯(lián)系，所以江南所創(chuàng)作的同人作品《此間的少年袁倩倩.同人作品著作權(quán)法律問題研究[D].貴州大學,2019:13.同人作品著作權(quán)侵權(quán)內(nèi)容第一節(jié)著作人身權(quán)一、署名權(quán)同人作品可能會侵害原作的署名權(quán)。署名權(quán)是指表明作者身份，在作品上署名的權(quán)利。即作者有權(quán)向大眾宣告該作品由其創(chuàng)作完成，讓大眾將作品與作者對應，防止他人在本人創(chuàng)作的作品上署名，使作者能夠行使相關(guān)的權(quán)利。署名權(quán)不僅體現(xiàn)了對作者勞動的尊重，也展現(xiàn)了對公眾知情權(quán)的保障。同人作品依附于原作，利用了原作中的元素來進行創(chuàng)作，應當標明原作品名稱以及原作者的名稱，否則可能侵害到原作的署名權(quán)。二、保護作品完整權(quán)保護作品完整權(quán)，即保護作品不受歪曲、篡改的權(quán)利。這項權(quán)利是對原作品思想以及表達的保護，該項權(quán)利保護的是作品的內(nèi)容。目的是防止他人對原作進行歪曲與篡改，從而造成公眾對原作產(chǎn)生誤解，防止對原作品及原作者造成不良影響。同人作品是在原作基礎(chǔ)上的二次創(chuàng)作，這就導致了同人作品的發(fā)表也會對原作產(chǎn)生影響。如果同人創(chuàng)作者在創(chuàng)作同人作品時進行了歪曲和篡改，違背原作者的意志，就有可能侵害原作品的完整權(quán)。且該同人作品通過網(wǎng)絡(luò)傳播被讀者或同好閱讀后，會對原作的表達產(chǎn)生錯誤的認識，就有可能影響到原作的口碑與名譽。第二節(jié)著作財產(chǎn)權(quán)改編權(quán)，即改變作品，創(chuàng)作出具有獨創(chuàng)性的新作品的權(quán)利。我國《著作權(quán)法》中規(guī)定了著作權(quán)人可以許可他人行使、全部或者部分轉(zhuǎn)讓改編權(quán)，并依照約定或者其有關(guān)規(guī)定獲得報酬。因此，如果在未履行前述義務的情形下擅自利用原作品創(chuàng)作同人作品，就侵犯了原著作權(quán)人的改編權(quán)。第三節(jié)反不正當競爭反不正當競爭法的立法目的是維護競爭秩序，而同人作品著作權(quán)侵權(quán)很大矛盾在于盈利與否，所以在我國同人作品著作權(quán)侵權(quán)的司法實踐中，會采用反不正當競爭來進行處理。同人作者是同人作品的版權(quán)擁有者，也符合經(jīng)營者的定位。當同人作品進入市場，同人作品與原作相似的創(chuàng)作元素會讓同人作品與原作直接產(chǎn)生競爭。如2018年金庸訴“同人小說”《此間的少年》作者江南著作權(quán)侵權(quán)及不正當競爭，江南未經(jīng)金庸許可，采用其原作武俠小說中的人物，給予其全新的背景撰寫了同人文字作品。法院認為江南是在與原作不同的背景下，創(chuàng)立了與原作完全不同的時間與空間，采用來原作的人物角色及性格特點來撰寫的全新的故事情節(jié)。情節(jié)所展開的具體內(nèi)容和表達的意義不相同，所以江南所撰寫的《此間的少年》不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，但認定江南借助金庸原作品的影響力吸引讀者，與文化產(chǎn)業(yè)公認的商業(yè)道德相背離，依據(jù)《反不正當競爭法》判決賠償百余萬元。我國同人作品發(fā)展現(xiàn)狀第一節(jié)“同人文化產(chǎn)業(yè)”的蓬勃發(fā)展互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展使人們對于同人作品的需求變大，線上同人作品相關(guān)的軟件與網(wǎng)站隨之開設(shè)。我國較為知名的同人作品發(fā)布平臺有：綜合平臺Lofter，文字平臺晉江文學城，視頻平臺Bilibili等。同人作品是同好之作，原作本身就有著規(guī)模不小的粉絲基礎(chǔ)，加之同人作品的創(chuàng)作門檻低，以方便快捷的互聯(lián)網(wǎng)共享為主要形式，“同人”激勵著著創(chuàng)作的發(fā)展。隨之而來的是，同人產(chǎn)業(yè)也不斷興起。在我國有著許多開展歷時不短的“同人祭”。在同人作品的概念階段，我們也提到了同人一詞來自日語“どうじん”，祭是廟會，所以同人祭就是一個同人作品實體化的販賣會集合的場所。魔都同人祭（COMICUP，官方簡稱CP、上海CP），是中國規(guī)模最大也是最全方位的同人展會。在上海舉行，從2008年起每年舉辦一到五次次，每次持續(xù)一到兩天。其他的還有北京的IDO動漫游戲嘉年華、廣州的螢火蟲動漫游戲嘉年華……幾乎每年在一線城市都有著此類動漫相關(guān)的展會，這些展會上不僅有原官方IP所參與售賣的官方衍生產(chǎn)品，也有著專門的同人作品售賣區(qū)。被售賣的實體化同人作品的作品類型主要是同人文字作品印刷物與同人圖印刷物。由此可見，同人作品的不僅在精神文化層面有價值，推動著創(chuàng)作的發(fā)展，在商業(yè)物質(zhì)層面也推動著新興產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。雖然大部分情況下，官方IP與同人之間都處于一種“互利互惠”的狀態(tài)，但是因為法律的不明確，同人還是處于“侵權(quán)”的邊緣。侵權(quán)認定的困難，不僅會出現(xiàn)同人作品使原IP方的權(quán)益造成損害，也會出現(xiàn)官方IP損害同人創(chuàng)作者權(quán)益的情況，所以對同人作品的侵權(quán)做出相關(guān)的討論是非常有必要的。在我國同人作品發(fā)展現(xiàn)狀一節(jié)中，提到有大規(guī)模的全類型同人展會類活動，活動方有著配套的周邊登記軟件（CPP），故此處來源于CPP某次上海CP展會的同人作品實體衍生物的數(shù)量進行分析。衍生物主要分為兩種，同人志（同人文字作品實體衍生）與其他同人周邊（同人美術(shù)作品實體衍生）。雖然看似官方的實物衍生品和同人作品的實物衍生品站在一條起跑線上，實際上，由于不需要支付任何版權(quán)費，也不需要花費內(nèi)部審核時間成本，同人作品與官方環(huán)境相比，在價格和制作速度上有著巨大優(yōu)勢?，F(xiàn)今，隨著同人作品的興起，消費者的購買力進一步分散，相對應的自然是官方盈利空間的縮水。所以同人作品的著作權(quán)侵權(quán)認定尤其重要，不僅能保護官方的利益，也能保護同人創(chuàng)作者的利益。第二節(jié)“自成一派”的同人作品侵權(quán)認定條例因我國著作權(quán)法未對同人作品做出明確的相關(guān)規(guī)定，所以在實踐中，對同人作品的約束，各原作官方通常采用頒布自己專屬的條例來約束同人作品。筆者以幾個被大眾所熟知的、約束同人規(guī)定較為完整“IP”為參考，歸納了我國目前原作方發(fā)布的對與自己相關(guān)的同人作品的約束條例。一、是否侵害原作可以肯定的是，所有的官方都要求在“不違反公序良俗和不違反法律”“不侵害原作”的情況下進行同人創(chuàng)作。同時也禁止了假冒偽劣使用官方標志造成誤導性的使用手段。如西山居公司《劍俠情緣網(wǎng)絡(luò)版三》的規(guī)定“不侵犯西山居、劍網(wǎng)3的權(quán)利及利益，不會損害西山居、劍網(wǎng)3品牌聲譽?！倍?、對于原作的元素的使用晉江文學城是一個小說發(fā)表平臺，同人創(chuàng)作者將自己創(chuàng)作的同人文字作品發(fā)表在該平臺上，以達到傳播共享效果。在晉江文學城中，同人作品可以獲利。其認定標準是“是否采用單一作品元素”。如果該同人文字作品采用了單一作品中的元素，就不可獲利。相反，如果使用了多個作品中的元素，如使用了多個作品中的不同角色來進行的創(chuàng)作，則可以獲利。三、是否著作權(quán)登記及專利申請如《劍俠情緣網(wǎng)絡(luò)版三》規(guī)定，同人創(chuàng)作者不得將與西山居、劍網(wǎng)3相關(guān)的圖形、文字、名稱在任何國家或地區(qū)進行商標注冊，也不得將劍網(wǎng)3及其同人作品的部分或全部在任何國家或地區(qū)進行著作權(quán)登記、專利申請等。四、是否商業(yè)化商業(yè)化也即以營利為目的進行利潤的謀取。長久以來，同人創(chuàng)作作為原著的衍生，一直處于邊界模糊的灰色地帶。而同人與官方之間的摩擦焦點，往往都集中在同人商業(yè)化的核心問題上。官方希望的往往是純粹的同人作品，是粉絲們僅出于興趣和熱愛為原著發(fā)電，為原著IP帶來流量和熱度。如《劍俠情緣網(wǎng)絡(luò)版三》規(guī)定，同人創(chuàng)作者產(chǎn)出的劍網(wǎng)3同人作品，其全部知識產(chǎn)權(quán)（包括但不限于著作權(quán)、專利權(quán)）均由西山居與創(chuàng)作者雙方共同享有，未經(jīng)雙方共同確認，任意一方不得擅自利用劍網(wǎng)3同人作品進行商業(yè)性盈利。五、同人作品實體衍生物的區(qū)別標準官方一般對同人文字作品的衍生物采取支持態(tài)度，但其他實體衍生物因為和官方衍生物有著種類上的沖突故而不被官方所歡迎。有關(guān)于同人商業(yè)化的問題，上海CP主辦方總經(jīng)理馮凝華曾在一次采訪中表達過她的觀點：“販賣同人志本身也是創(chuàng)作交流，是不以商業(yè)盈利為目的。同人創(chuàng)作越豐富，也可以讓很多業(yè)余的畫手寫手走到臺前，產(chǎn)生走向職業(yè)化的機會?！比珉娪啊读_小黑戰(zhàn)記》的IP方規(guī)定“羅小黑戰(zhàn)記全系列開放同人本授權(quán)，可有贈品，但贈品不可作為商品單獨銷售，且不可抬高本子價格合理范圍。只要作者愿意，全系列開放私人約稿。同人可以用于參加有獎活動或接受打賞。同人不可用于商業(yè)活動與宣傳，攤宣除外。數(shù)娛夢工廠:《官方手撕同人背后：商業(yè)化矛盾是否真無法可解？》,載搜狐網(wǎng)”直接規(guī)定了不可用于商業(yè)活動。但，“羅小黑戰(zhàn)記全系列不開放同人周邊販賣，自產(chǎn)可，送人也可，但不可做為任何商業(yè)用途的贈品，不可產(chǎn)生盈利?！敝苯咏沽顺酥疽酝獾目捎赡軘?shù)娛夢工廠:《官方手撕同人背后：商業(yè)化矛盾是否真無法可解？》,載搜狐網(wǎng)六、梯級盈利額度第一種，完全不允許產(chǎn)生盈利。第二種，可以適當獲取。如《偶像夢幻祭》就規(guī)定：個人或無法人資格的團體，在非營利性目的的情況下可自由進行二次創(chuàng)作。此外，在個人興趣范圍內(nèi)，適當收取等同于原材料費的回報、利潤也可被視為非營利性目的。第三種，限制售賣額度。一個梯度內(nèi)不需要向官方申請，如果超過該梯度，則需要進行申請授權(quán)。第三節(jié)同人作品著作權(quán)侵權(quán)事件多發(fā)目前同人作品界，許多同人作品會在未在取得原作的單獨授權(quán)之下就進行原作元素的使用。對于較知名的IP原作來說，一一進行授權(quán)程序繁瑣、手續(xù)復雜，且同人作品對其IP有一定的宣傳作用，原作也能夠在優(yōu)秀的產(chǎn)出者中找尋未來的合作伙伴。對于同人創(chuàng)作者而言，所進行的大部分同人創(chuàng)作的原作都是大IP，與IP方聯(lián)系比較麻煩，所以針對知名度較大IP原作來說，原作會采取較為寬松的態(tài)度。這也就導致了同人作品侵犯官方原作著作權(quán)的事件多發(fā)，且侵權(quán)認定較為困難，原作的權(quán)益在當前的環(huán)境下不能夠受到想盡保護，更多的是靠一種道德自覺。同時，也存在同人作者的權(quán)益受到侵害的現(xiàn)象。比如，原作官方舉辦的同人視頻剪輯大賽，要求參賽者在特定的視頻平臺上傳自己創(chuàng)作的與原作相關(guān)的同人視頻。同人作者創(chuàng)作出作品后上傳到指定平臺參賽，獲得了較高的關(guān)注，但原作官方在活動結(jié)束后卻對這些視頻進行侵權(quán)舉報從而導致高關(guān)注度的視頻不得不刪除下架。總而言之，如今國內(nèi)IP發(fā)展欣欣向榮，各方對于同人商業(yè)化的態(tài)度和商業(yè)化程度的界線，也并沒有統(tǒng)一標準，而是“自成一派”。如果我國著作權(quán)法一直未對同人作品的侵權(quán)認定出臺相關(guān)規(guī)定，官方原作與同人之間的矛盾，可能會在未來不斷產(chǎn)生。第四章我國同人作品著作權(quán)侵權(quán)認定分析我國同人作品著作權(quán)侵權(quán)認定研究我國同人作品著作權(quán)侵權(quán)認定分析著作權(quán)侵權(quán)認定，首先要存在侵權(quán)事實。即同人作品的作者未經(jīng)著作人許可，不按著作權(quán)規(guī)定的使用。同人作品中無授權(quán)的同人創(chuàng)作會侵害原著作人的著作權(quán)。因同人作品主要傳播及流通于互聯(lián)網(wǎng)，同人創(chuàng)作的門檻較低，受眾廣，故存在許多年紀較小的創(chuàng)作者，也就導致許多創(chuàng)作者對著作權(quán)相關(guān)認知與版權(quán)意識不夠，所以存在大多數(shù)的同人作品未在取得原作的授權(quán)之下就進行原作元素的使用，屬于未經(jīng)授權(quán)而進行二次創(chuàng)作的成果的現(xiàn)象。其次，同人作者主觀有過錯，同人作者借助原作品的作品名、原作品的人物形象、故事框架等，來產(chǎn)生與原作品的混淆，吸引大眾注意力，達到與原作競爭的狀態(tài)，就侵害原作的著作權(quán)。因我國著作權(quán)法規(guī)定了侵權(quán)行為，但同人作品本身未在《著作權(quán)法》中被明確，本節(jié)將結(jié)合已有的規(guī)定分析我國目前的同人作品著作權(quán)侵權(quán)認定的標準及構(gòu)成要件。第一節(jié)認定標準我國對著作權(quán)侵權(quán)的認定原則是接觸與實質(zhì)性相似。對原作品的接觸是前提。內(nèi)容實質(zhì)性相似為重要判定標準。首先，于接觸而言，同人作品本就是在原作基礎(chǔ)之上進行的二次創(chuàng)作，具有再創(chuàng)性質(zhì)，所以符合接觸。所以對于同人作品而言，重點就放在“實質(zhì)性相似”之上。于實質(zhì)性相似而言，在同人作品中也判定困難。因為同人作品對于原作有不同程度的使用，也會存在一定“實質(zhì)性”相似，具體該如何判斷存在局限。比如同人文字作品，要從人物關(guān)系、背景框架等多個方面來進行判斷。又如美術(shù)作品就更難判斷了，因原作本就有既定的形象，同人創(chuàng)作者以此為基礎(chǔ)的繪畫，需要從更多更復雜的方面來判定是否有實質(zhì)性相似的。但實踐中的法官接受的事法律知識，對該類專業(yè)性質(zhì)較強的鑒定，需要該領(lǐng)域的專業(yè)人士給出意見，這對司法實踐來說，無疑是一個很復雜的挑戰(zhàn)。第二節(jié)使用元素質(zhì)量與數(shù)量同人作品的本質(zhì)是原作基礎(chǔ)之上的二次創(chuàng)作，所以一定會使用到原作品的元素來進行創(chuàng)作。所以創(chuàng)作元素的使用方面，使用的“質(zhì)量”，是否是原作的核心部分；使用的數(shù)量達到什么程度能夠被視為侵權(quán)。這些目前沒有量化標準，需要在實踐中進行具體問題具體分析。第三節(jié)授權(quán)許可原作者是否給予同人創(chuàng)作者授權(quán)，允許同人創(chuàng)作者使用其原作品中的元素，同人創(chuàng)作者是否能夠得到許可，關(guān)乎著同人作品著作權(quán)的侵權(quán)認定。比如前文中提及的《劍俠情緣網(wǎng)絡(luò)版三》在發(fā)布了一條“劍網(wǎng)3官方音樂作品非商用使用授權(quán)”的專門條例，規(guī)定了作者在使用劍網(wǎng)3同人音樂作品過程中需要遵守的規(guī)則，是一種公開的公共授權(quán)，在此條例之下同人作者獲得授權(quán)許可便不為侵權(quán)。第四節(jié)使用侵權(quán)同人作品與其他作品較為特殊的一點也表現(xiàn)在使用侵權(quán)方面。因同人作品本就依附于原作品，與原作品密不可分。前文中也總結(jié)了我國現(xiàn)行的侵權(quán)實踐條例由各原作著作權(quán)人自行發(fā)布，條款的重點也偏向于商業(yè)與否來對應侵權(quán)與否。營利問題也是當前原著作權(quán)人與同人著作權(quán)人之間最大矛盾之一。如劍網(wǎng)3在自行發(fā)布的音樂相關(guān)同人創(chuàng)作使用條例中明文規(guī)定了“商業(yè)性質(zhì)使用”為包括但不限于：商業(yè)實體專輯售賣、音樂付費平臺收聽及下載、非以宣傳劍網(wǎng)3為目的商業(yè)性質(zhì)線上及線下演出。但許多原著作權(quán)方不會給出這么清晰的條款，就會造成同人作品侵權(quán)。第五章我國同人作品著作權(quán)侵權(quán)認定展望我國同人作品著作權(quán)侵權(quán)認定研究我國同人作品著作權(quán)侵權(quán)認定展望第一節(jié)合理定位同人作品對同人作品的界定是在司法中確認其地位的第一步，雖然各學者對同人作品的概念仍有一定的分歧，但大體方向相同的。即同人作品都是在借鑒原作品某些元素的基礎(chǔ)上創(chuàng)作出來的。它們與原作品有著密切的聯(lián)系，但又具有內(nèi)在的原創(chuàng)性。由于缺乏法律保護，同人作品一直處于法律的邊緣，原創(chuàng)作品會受到同人創(chuàng)作者的侵害的同時，同人作品也面臨著被第三人侵害的可能。因此，在著作權(quán)法中合理定位同人作品，不僅能保護同人作品著作權(quán)，也能規(guī)范同人創(chuàng)作。所以應當完善相關(guān)法律規(guī)范，明確著作權(quán)法上“同人作品”，給予同人作品法律上的認可，在我國著作權(quán)或相關(guān)規(guī)定中明晰同人作品的概念、特征等，最終以明確對同人作品的著作權(quán)侵權(quán)認定，并可以實踐運用到司法實踐中。第二節(jié)構(gòu)建同人作品與原作間的協(xié)調(diào)模式前文中我們也提及了侵權(quán)認定中有一項為授權(quán)許可，同人作者在創(chuàng)作時是否侵權(quán)需要看是否得到了授權(quán)或許可。我們可以借鑒美國的“CC協(xié)議”來獲得批量授權(quán)。知識共享協(xié)議（CreativeCommons），即CC協(xié)議，是由美國法律學者勞倫斯·萊斯格發(fā)起的非營利組織，該組織根據(jù)授權(quán)要素提供了系列著作權(quán)授權(quán)組合方式。構(gòu)建一個合理、靈活的著作權(quán)體系，CC協(xié)議通過提供由4種基本授權(quán)要素組合而成的6種許可方式讓使用者在協(xié)議下自由使用著作權(quán)作品，而無需負擔過多的義務。其實在我國目前的同人作品侵權(quán)認定實踐中，各原著作權(quán)IP方發(fā)布各自的同人使用條例，也是一種批量授權(quán)行為，但國內(nèi)對這一手段并未明確命名，也沒有形成行業(yè)共識。所以會產(chǎn)生各IP自成一派的現(xiàn)象，同人創(chuàng)作者因找不到或不知道明確的授權(quán)，在創(chuàng)作時畏手畏腳，一定程度上阻礙了同人創(chuàng)作的發(fā)展。第三節(jié)創(chuàng)建同人作品的合理使用制度我國