清華大學(xué)法學(xué)院617法學(xué)綜合卷（含法理學(xué)、憲法學(xué)、《民法學(xué)》）歷年考研真題匯編（含部分答案）

目錄

2014年清華大學(xué)617法理學(xué)考研真題（回憶版）

2013年清華大學(xué)617法理學(xué)考研真題（回憶版）

2012年清華大學(xué)617法理學(xué)考研真題（回憶版）

2010年清華大學(xué)法理學(xué)考研真題（回憶版）

2009年清華大學(xué)法理學(xué)考研真題（回憶版）

2008年清華大學(xué)法理學(xué)考研真題（回憶版）

2007年清華大學(xué)綜合卷考研真題及詳解

2006年清華大學(xué)法理學(xué)考研真題及詳解

2005年清華大學(xué)法理學(xué)考研真題及詳解

2004年清華大學(xué)法理學(xué)考研真題及詳解

2003年清華大學(xué)法理學(xué)考研真題

2003年清華大學(xué)綜合考試（含法理、憲法、合同法）考研真題

2003年清華大學(xué)法學(xué)綜合B（含法理學(xué)、民法學(xué)、民事訴訟法學(xué)、經(jīng)濟

法學(xué)、國際經(jīng)濟法學(xué)）考研真題

2002年清華大學(xué)法理學(xué)考研真題

2002年清華大學(xué)921綜合考試（民商法專業(yè)）考研真題

2002年清華大學(xué)941綜合考試（刑法學(xué)專業(yè)）考研真題

2002年清華大學(xué)942綜合考試（訴訟法學(xué)專業(yè)）考研真題

2002年清華大學(xué)945綜合考試（經(jīng)濟法學(xué)專業(yè)）考研真題

2002年清華大學(xué)946綜合考試（國際法學(xué)專業(yè)）考研真題

2001年清華大學(xué)綜合考試（民商法專業(yè)）考研真題

2000年清華大學(xué)綜合考試（民商法專業(yè)）考研真題

1999年清華大學(xué)綜合考試（民商法專業(yè)）考研真題

2014年清華大學(xué)617法理學(xué)考研真題（回憶

版）

2013年清華大學(xué)617法理學(xué)考研真題（回憶

版）

2012年清華大學(xué)617法理學(xué)考研真題（回憶

版）

2010年清華大學(xué)法理學(xué)考研真題（回憶

版）

一、簡答題（共6題，每題10分，共60分）

1．簡述法律要素以及各要素的作用。

2．指導(dǎo)性規(guī)則與強制性規(guī)則有哪些區(qū)別？

3．英美法中的普通法與衡平法有哪些區(qū)別？

4．什么是社會法？為什么要加強社會法立法？

5．法制與法治有哪些區(qū)別？

6．哈特的“主要規(guī)則”與“次要規(guī)則”以及作用。

二、論述題（共3題，每題30分，共90分）

1．論司法權(quán)的特點以及司法獨立的重要性。

2．什么是利益？什么是正義？論述利益和正義的關(guān)系。

3．“法律僅僅是對社會現(xiàn)象和規(guī)律的總結(jié)和記錄”。請結(jié)合在社會

改革和發(fā)展中法律的作用，分析這一說法。

2009年清華大學(xué)法理學(xué)考研真題（回憶

版）

一、簡答題（55分）

1．簡要回答法理學(xué)的特點和學(xué)科地位（10分）

2．《中華人民共和國刑法》第十二條“中華人民共和國成立以后本

法施行以前的行為，如果當(dāng)時的法律不認(rèn)為是犯罪的，適用當(dāng)時的法

律；如果當(dāng)時的法律認(rèn)為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定

應(yīng)當(dāng)追訴的，按照當(dāng)時的法律追究刑事責(zé)任，但是如果本法不認(rèn)為是犯

罪或者處刑較輕的，適用本法?！蹦銓@一法律規(guī)定及其理論根據(jù)的理

解（10分）

3．《淮南子》“法者，天下之度量，而人主之準(zhǔn)繩也。縣法者，法

不法也；設(shè)賞者，賞當(dāng)賞也。法定之后，中程者賞，缺繩者誅。尊貴者

不輕其罰，而卑賤者不重其刑，犯法者雖賢必誅，中度者雖不肖必?zé)o

罪，是故公道通而私道塞矣?！边\用法律價值相關(guān)知識分析。（10分）

4．《中華人民共和國物權(quán)法》八十五條“法律、法規(guī)對處理相鄰關(guān)

系有規(guī)定的，依照其規(guī)定；法律、法規(guī)沒有規(guī)定的，可以按照當(dāng)?shù)亓?xí)

慣?！睆姆蓽Y源的角度對此規(guī)則進行分析。（15分）

5．《唐律疏議》：“今之典憲，前圣規(guī)模，章程靡失，鴻纖備舉，

文選奏彈曰，肅明典憲。漢書曰，規(guī)模宏遠。漢高祖命張蒼定章程。詩

傳曰，大曰鴻，小曰雁。鴻訓(xùn)為大。纖者，細微也。謂律內(nèi)大小之刑，

無不備舉。而刑憲之司執(zhí)行殊異：大理當(dāng)其死坐，刑部處以流刑；一

州斷以徒年，一縣將為杖罰。德禮為政教之本，刑罰為政教之用，猶昏

曉陽秋相須而成者也。論語，道之以德，齊之以禮。德禮猶曉與陽，刑

罰猶昏與秋，言德禮與刑罰猶昏曉相須而成一晝夜，春陽與秋陰相須而

成一歲也。是以降綸言於臺鉉，揮折簡於。這段話的主旨是什么？為什

么？（10分）

二、論述題（60分）

1．試論述法與道德的聯(lián)系、差異與矛盾。（30分）

2．哈特語：大意是每一位法學(xué)家都要對什么是法律進行論述，在

法學(xué)領(lǐng)域，基本上沒有什么問題比“法律是什么”這個問題得到更多的考

慮和回答。哈特為什么這樣認(rèn)為？你認(rèn)為什么是法律？（30分）

三、案例分析題（35分）

案例一大意是：現(xiàn)在政府機關(guān)超編現(xiàn)象嚴(yán)重，一個領(lǐng)導(dǎo)有8、9個秘

書，副職的人數(shù)也是很多。

案例二一人在地鐵上拾到一關(guān)于政府機關(guān)公費出游的花費的文件，

將其發(fā)到互聯(lián)網(wǎng)上，引起軒然大波。對此，有的政府部門刪除該網(wǎng)頁，

有的置之不理，不予回答。

問題：

（1）互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展對中國法律和中國法治有何作用？

（2）從法律與利益的角度分析官員的超編現(xiàn)象及公費游現(xiàn)象。

（3）完善立法規(guī)范對這種現(xiàn)象有作用嗎？

2008年清華大學(xué)法理學(xué)考研真題（回憶

版）

一、簡答題（50分）

1．請簡述一般法和特別法的區(qū)別及相互關(guān)系。（15分）

2．行政執(zhí)法權(quán)可否委托執(zhí)行？其必要性和條件是什么？（15分）

3．請結(jié)合當(dāng)代法律的發(fā)展說明公法與私法相互交融的現(xiàn)象。（10

分）

4．請結(jié)合德沃金的“法律整合（integrityoflaw）”理論闡述法律原

則在法律適用中的作用。（10分）

二、論述題（60分）

1．法治和法制的基本區(qū)別有那些？請結(jié)合中國法治建設(shè)的進程說

明他們的區(qū)別。（30分）

2．試論述司法權(quán)的性質(zhì)和特征。（30分）

三、案例分析題（40分）

賈某向劉某借錢，并打了借條，劉認(rèn)為，賈某自愿寫的；賈某認(rèn)

為，借條是被脅迫寫的。法官李某要求賈某就被脅迫舉證，賈某無法舉

證，法官判決賈某敗訴，承擔(dān)訴訟費，賠償借條所載欠款。判決后，賈

某夫婦在法院門口喝農(nóng)藥自殺。事后，劉某在一次斗毆中被公安逮捕承

認(rèn)借條是其脅迫賈某所寫，檢察機關(guān)以玩忽職守罪對李某進行立案調(diào)

查。

1．法官李某是否構(gòu)成職務(wù)犯罪？為什么？（10分）

2．法官李某對證據(jù)規(guī)則的使用是否適當(dāng)？（10分）

3．請結(jié)合本案說明當(dāng)前推行的對抗制在基層司法中的作用和局限

性。（10分）

4．請結(jié)合本案說明法律與社會的關(guān)系。（10分）

2007年清華大學(xué)綜合卷考研真題及詳解

一、簡答題（每小題5分，共25分）

1．條約的含義和表現(xiàn)形式。

答：（1）條約的含義

條約是指國際法主體之間、主要是國家之間依據(jù)國際法所締結(jié)的，

據(jù)以確定其相互權(quán)利與義務(wù)的國際協(xié)議。

（2）條約的表現(xiàn)形式

在外交和國際法實踐中，“條約”一語有廣義和狹義兩種含義，相應(yīng)

的條約也具有廣義和狹義兩種表現(xiàn)形式。狹義的條約僅指在國際協(xié)議中

以條約為名稱的那種協(xié)議。廣義的條約包括了各種具有不同名稱的國際

協(xié)議。主要有以下幾種：

①公約（convention）：通常是多個國家舉行國際會議締結(jié)的多邊

條約，內(nèi)容多屬于造法性的，規(guī)定一些行為規(guī)則或制度。

②條約（treaty）：適用于重大政治、經(jīng)濟、法律等問題的協(xié)議，

且有效期較長。

③協(xié)定（agreement）：多是解決某一方面具體問題的協(xié)議。例如

貿(mào)易協(xié)定、航空協(xié)定等。

④憲章、盟約、規(guī)約（charter，covenant，statute）：通常是國際組

織的章程。

⑤文件、總文件或最后文件（act，generalactorfinalact）：通常

用于國際會議上通過的規(guī)定一般國際法規(guī)則或解決一般國際問題的多邊

條約。

⑥議定書（protocl）：多是輔助性的法律文件，內(nèi)容一般比協(xié)定還

要具體。但有的議定書是一個獨立文件，本身就是一項重要條約。

⑦換文（exchangeofnotes）：當(dāng)事國相互交換外交照會，就有關(guān)事

項達成的協(xié)議。

⑧諒解備忘錄（memorandumofunderstanding）：一般是處理較小

事項的條約。

⑨宣言（declaration）：規(guī)定國家間權(quán)利和義務(wù)或行為規(guī)則的聲

明。

⑩聯(lián)合聲明、聯(lián)合公報（jointdeclaration，jointcommunique）：是

指兩個或兩個以上的國際法主體就同一事項發(fā)表的聲明，彼此承受有關(guān)

的權(quán)利和義務(wù)。

除上述名稱外，國際實踐中還有專約（con—vention）、組織憲章

（constitution）、臨時協(xié)定（modusvivendi）、補充協(xié)定

（arrangement）等。不過，條約的不同名稱僅表示它們在締約方和締約

程序等事項上有所差別，但它們的法律性質(zhì)和法律效力并無二致。

2．簡述國際法上有效占領(lǐng)。

答：先占是一個國家有意識地取得當(dāng)時不在任何其他國家主權(quán)之下

的土地的主權(quán)的一種占取行為。15、16世紀(jì)，國際法確認(rèn)單純的發(fā)現(xiàn)可

以對被發(fā)現(xiàn)土地的完整主權(quán)。但是，到了l8、19世紀(jì)，發(fā)現(xiàn)所具有的法

律效果產(chǎn)生變化，單純的發(fā)現(xiàn)僅賦予當(dāng)事國以初步的權(quán)利，即在對被發(fā)

現(xiàn)的土地加以有效占領(lǐng)所需要的合理期間內(nèi)，這種權(quán)利“有暫時阻止另

一國加以占領(lǐng)的作用”。被發(fā)現(xiàn)的國家如果未在合理期間內(nèi)對被發(fā)現(xiàn)土

地加以有效占有則仍不能取得領(lǐng)土主權(quán)。因此，國際法要求先占的完成

必須是實現(xiàn)有效占領(lǐng)。

有效占有是指國家應(yīng)對無主地適當(dāng)?shù)匦惺够虮憩F(xiàn)其主權(quán)，通過立

法、司法或行政管理行為對無主地實行有效的占領(lǐng)或控制。有效占領(lǐng)的

兩個基本事實是：

（1）占有，即以國家名義宣布占有該土地，把它置于自己主權(quán)之

下；

（2）行政管理，即設(shè)立行政組織，維持先占土地的公共秩序。但這

種占有達到何種程度才為有效則是相對的，特別是對無人居住的土地，

并不一定要求實際適用土地或移民，只要先占國通過宣告確立統(tǒng)治權(quán)即

可。

3．《刑法》369條第一款規(guī)定：“破壞武器裝備、軍事設(shè)施、軍事

通信的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；破壞重要武器裝備、軍

事設(shè)施、軍事通信的，處三年以上十年以下有期徒刑；情節(jié)特別嚴(yán)重

的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑…”中的“情節(jié)特別嚴(yán)

重”是僅包含破壞武器裝備、軍事設(shè)施、軍事通信還是也包含破壞非重

要武器裝備、軍事設(shè)施、軍事通信？

解析：這是一道有關(guān)量刑情節(jié)的考題，與前幾年不同的是，這道題

直接考查了法條，這就要求考生不僅要有扎實的理論基礎(chǔ)，更要有縝密

的分析能力。04年刑法卷簡答第2題、05年刑法卷簡答題第5題、06年刑

法卷簡答題第2題都考察的是量刑方面的內(nèi)容。

答：本條是對破壞武器裝備、軍事設(shè)施、軍事通信罪的刑事責(zé)任的

規(guī)定。破壞武器裝備、軍事設(shè)施、軍事通信罪的破壞的手段可分為公開

的或秘密的、作為的或不作為的，具體包括兩種方式：一是危險手段，

如放火、爆炸、決水、投放危險物質(zhì)等；二是技術(shù)手段，如摧毀、砸

壓、撞擊、挖掘等。所謂重要的武器裝備、軍事設(shè)施、軍事通信，是指

價值重大、用途重要的武器裝備、軍事設(shè)施，以及具有特別意義的軍事

通信。例如，軍用飛機、艦艇、導(dǎo)彈基地、軍用港口與機場、戰(zhàn)時軍事

指揮通信等。所謂情節(jié)特別嚴(yán)重，是指破壞勾引起了重大軍事?lián)p失，或

者破壞了犬量武器裝備和軍事設(shè)施、軍事通信等。本條規(guī)定的刑事責(zé)任

是由輕到重，而情節(jié)特別嚴(yán)重的情形包括破壞了大量武器裝備和軍事設(shè)

施、軍事通信的情形，所以，即使是破壞了非重要武器裝備、軍事設(shè)

施、軍事通信，如果數(shù)量巨大，超過了臨界點，也應(yīng)屬于情節(jié)特別嚴(yán)重

的情形。

綜上所述，“情節(jié)特別嚴(yán)重”既可以出現(xiàn)在破壞重要武器裝備、軍事

設(shè)施、軍事通信的情形中，也可以出現(xiàn)在破壞非重要武器裝備、軍事設(shè)

施、軍事通信的情形中。

4．簡述國際法上一般法律原則的地位和作用。

答：（1）一般法律原則的地位

《國際法院規(guī)約》第38條規(guī)定，法院裁判案件時應(yīng)適用“一般法律原

則為文明各國所承認(rèn)者?！睂τ凇耙话惴稍瓌t”的含義以及其是否構(gòu)成

獨立的國際法淵源，存在不同看法。較為廣泛接受的觀點認(rèn)為，“一般

法律原則”是指各國法律體系中所共有的一些原則，如善意、禁止、反

言等。

（2）一般法律原則的作用

“一般法律原則”的作用是填補法院審理案件時可能出現(xiàn)的由于沒有

相關(guān)的條約和習(xí)慣可以適用而產(chǎn)生的法律空白。它在國際司法實踐中處

于補充和輔助地位，很少被單獨適用。在《國際法院規(guī)約》第38條第2

款中提到的“公允及善良”原則在廣義上也被理解為一項“一般法律原

則”。

5．簡述1982年憲法關(guān)于土地權(quán)屬的規(guī)定和以后歷次修憲對此的修

改和補充。

解析：隨著《物權(quán)法》的通過，土地與房屋這兩種不動產(chǎn)成為了法

學(xué)中的熱點，出題者絕不會錯過這兩方面的試題，考生應(yīng)做好充足準(zhǔn)

備。

答：82年《憲法》第l0條規(guī)定：城市的土地屬于國家所有。農(nóng)村和

城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；

宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有。國家為了公共利益的需

要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征用。任何組織或者個人不得侵占、

買賣、出租或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。一切使用土地的組織和個人

必須合理地利用土地。按規(guī)定經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門追認(rèn)的，

可以認(rèn)定合同有效。

1988年修正案第2條修改為：“任何組織或者個人不得侵占、買賣或

者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)

讓。”

2004年修正案第20條將《憲法》第l0條第3款“國家為了公共利益的

需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征用?！毙薷臑椋骸皣覟榱斯怖?/p>

益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補償?！?/p>

二、論述題（每小題20分，共80分）

1．論偶然防衛(wèi)。

解析：本題考查的是偶然防衛(wèi)，但要論述這個命題必然離不開正當(dāng)

防衛(wèi)，有關(guān)正當(dāng)防衛(wèi)的試題在前幾年的試卷中已經(jīng)多次出現(xiàn)，考生應(yīng)留

意這部分內(nèi)容。

答：（1）偶然防衛(wèi)的概念

偶然防衛(wèi)，指行為人出于不法侵害的故意而實施了加害行為，但該

行為在客觀上偶然地發(fā)生了防衛(wèi)效果的情形。

（2）偶然防衛(wèi)的特點

①行為人不知他人正在實行不法侵害。如果明知他人正在實行不法

侵害而進行反擊，則可能構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)過當(dāng)，但不可能是偶然防衛(wèi)。

②行為人故意對不法侵害者實施了侵害行為。如果不是在故意犯罪

過程中發(fā)生這種巧合，而是過失地造成了此種結(jié)果，那也仍然不屬于我

們這里所指的偶然防衛(wèi)。

③行為人的行為在客觀上正好制止了不法侵害而又未造成不應(yīng)有的

危害。如果對不法侵害者造成的損害超過了正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度，則

屬“偶然防衛(wèi)過當(dāng)”，而非偶然防衛(wèi)。

（3）偶然防衛(wèi)的種類

①保護他人利益的偶然防衛(wèi)，即偶然防衛(wèi)在客觀上產(chǎn)生了保護他人

利益的效果。

②保護本人利益的偶然防衛(wèi)，也就是偶然防衛(wèi)在客觀上起到了保護

本人利益的作用，這包括兩種情形：

a.誤以為他人的非法行為是合法執(zhí)行公務(wù)的行為而進行抵抗，結(jié)果

正好起到了保護本人利益的作用。

b.不知他人正對自己實行不法侵害而出于犯罪目的對其實行侵害，

但恰好制止了其不法侵害，保護了本人的利益。

（4）偶然防衛(wèi)的性質(zhì)

偶然防衛(wèi)如同假想防衛(wèi)一樣，仍然屬于事實錯誤的范疇，而非法律

錯誤。因為法律錯誤是以行為人對行為的事實情況有正確認(rèn)識為前提條

件的，它僅僅只是一種對行為的法律評價錯誤。就偶然防衛(wèi)而言，客觀

上雖然存在正在進行的不法侵害，但行為人對此缺乏認(rèn)識，完全是在故

意犯罪心理驅(qū)動下實施行為的，此種行為盡管在客觀上起到了制止不法

侵害的作用，但綜合主客觀方面的事實情況還不能排除其行為的犯罪

性。所以，認(rèn)為偶然防衛(wèi)是幻覺犯，屬于法律錯誤的一種表現(xiàn)形式，顯

然是不妥當(dāng)?shù)摹Ｖ劣诎雅既环佬l(wèi)作為一種獨立的錯誤類型，也無必要。

因為偶然防衛(wèi)者雖然不是對犯罪構(gòu)成要件事實產(chǎn)生了誤認(rèn)，事實錯誤并

不以對構(gòu)成要件事實產(chǎn)生誤認(rèn)為限，關(guān)于正當(dāng)化事由前提事實的認(rèn)識錯

誤，也仍然屬事實錯誤的范疇，并且也采用與事實錯誤同樣的處理原

則，當(dāng)然也就沒有必要把它作為一種獨立于事實錯誤之外的錯誤類型。

（5）偶然防衛(wèi)的處理

①不可罰說。此說認(rèn)為，不應(yīng)該處罰偶然防衛(wèi)行為。

②既遂說。此說認(rèn)為，對偶然防衛(wèi)者應(yīng)該按既遂犯處罰。

③未遂說。此說認(rèn)為，在偶然防衛(wèi)的場合，行為人的行為屬于犯罪

未遂，在刑法有處罰未遂犯的規(guī)定的情況下，應(yīng)按未遂犯處罰。

④準(zhǔn)用未遂處罰規(guī)定說。此說認(rèn)為，在偶然防衛(wèi)的場合，構(gòu)成要件

的結(jié)果已經(jīng)發(fā)生，本來是既遂而不是未遂，但是由于欠缺結(jié)果的違法性

f僅僅只存在行為本身的違法性），而對其準(zhǔn)用未遂的處罰規(guī)定。因

為，未遂也是構(gòu)成要件的結(jié)果沒有發(fā)生，不存在結(jié)果的違法性，僅存在

行為本身的違法性的情形。

⑤二分說。此說認(rèn)為，前述兩種類型的偶然防衛(wèi)的性質(zhì)不同，應(yīng)分

別而論。對那種保護他人利益的偶然防衛(wèi)應(yīng)以無罪論處；而對保護本人

利益的偶然防衛(wèi)，則要按未遂犯處罰。

以上幾種學(xué)說，孰優(yōu)孰劣，從以下三方面評說：

a.成立正當(dāng)防衛(wèi)是否以防衛(wèi)意思為必要？這是決定偶然防衛(wèi)是犯罪

行為還是正當(dāng)行為以及是可罰還是不可罰的關(guān)鍵?；卮鹗强隙ǖ摹Ｒ?/p>

為，從中外刑法關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定可以看出，防衛(wèi)意思是正當(dāng)防衛(wèi)的

必要條件。偶然防衛(wèi)不具有防衛(wèi)意思，就肯定不是正當(dāng)防衛(wèi)。不僅如

此，偶然防衛(wèi)者在主觀上有明確的犯罪故意，客觀上實施了刑法所禁止

的行為，完全具備犯罪構(gòu)成的主客觀要件，這同那種把本來不是犯罪的

行為當(dāng)作犯罪行為實施的幻覺犯（即假想犯罪）有本質(zhì)區(qū)別，不能相提

并論。

b.對偶然防衛(wèi)是按既遂犯還是按未遂犯處罰？應(yīng)該按既遂犯處罰。

這首先是因為，在偶然防衛(wèi)的場合，行為人主觀上具有犯罪故意，并在

這種故意的支配下，實施了刑法所禁止的行為，而且已經(jīng)引起了預(yù)期的

符合構(gòu)成要件的結(jié)果的發(fā)生，其行為完全符合犯罪既遂的特征，理應(yīng)按

既遂犯處罰。其次是由于行為在客觀上所產(chǎn)生的社會效果，不能成為否

定既遂成立的理由。

c.兩種不同類型的偶然防衛(wèi)是否有本質(zhì)差別？兩種不同的偶然防

衛(wèi)，只有形式上的不同，并無實質(zhì)上的差異。因為，無論是何種類型的

偶然防衛(wèi)，從行為人一方而言，都在主觀上具有侵害他人的犯罪故意，

客觀上又都在這種故意心理的支配下實行了犯罪行為，并引起了其預(yù)期

的結(jié)果發(fā)生，也就是說，在本質(zhì)上都具備犯罪構(gòu)成的要件，并且都是犯

罪既遂。就保護的利益而論．那種保護他人利益的偶然防衛(wèi)固然是保護

了合法利益，在客觀上產(chǎn)生了正當(dāng)防衛(wèi)的效果，但是，保護個人利益的

偶然防衛(wèi)未嘗不是如此。綜上所述，偶然防衛(wèi)雖然在客觀上起到了制止

不法侵害的作用，但行為人主觀上不具有防衛(wèi)意圖，反而具有明確的犯

罪目的，其主觀惡性和人身危險性是客觀存在的，所以，從整體而論，

其行為在本質(zhì)上是一種對社會有危害性的犯罪行為，而且是既遂的犯罪

行為。當(dāng)然由于這種行為在客觀上起到了制止不法侵害的作用，在量刑

上可以作為一個從輕處罰的情節(jié)，予以適當(dāng)?shù)目紤]。

2．論法治國家的公權(quán)力制約。

解析：參見卓澤淵，《權(quán)力制約：法治國家的切實保證》。

答：（1）法治國家與公權(quán)力

①法治國家

法治國家有時又稱法治政府，其條件和標(biāo)準(zhǔn)主要有：通過法律保障

人權(quán)，限制公共權(quán)力的濫用；良法的治理；通過憲法確立分權(quán)與權(quán)力制

約的國家權(quán)力關(guān)系；賦予廣泛的公民權(quán)利；確立普遍的司法原則，司法

獨立等。

②公權(quán)力

權(quán)力，這里當(dāng)然是指的國家權(quán)力，它必須受到法律的制約。德國法

學(xué)家耶林曾經(jīng)論證，“伴隨歷史發(fā)展的進程，國家會通過自己制定的法

律，不斷地限制自己的政治權(quán)力和武裝力量，不斷限制自己的暴力屬

性?！泵绹▽W(xué)家博登海默認(rèn)為，“法律的進步作用之一乃是約束和限制

權(quán)力，而不論這種權(quán)力是私人權(quán)力還是政府權(quán)力。在法律統(tǒng)治的地方，

權(quán)力的自由行使受到了規(guī)則的阻礙．這些規(guī)則迫使掌權(quán)者按一定的-行

為方式行事?！?/p>

（2）公權(quán)力制約的必要性

權(quán)力的根據(jù)并不在權(quán)力的本身。權(quán)力的根據(jù)在于民眾對權(quán)力的賦予

以及民眾對權(quán)力行使的認(rèn)可。所謂選舉、推舉，不過是權(quán)力獲得的過程

而已。由于權(quán)力獲得的過程不可能讓所有的人都參與，甚至絕大多數(shù)人

都無法直接參與。因此，怎么保證權(quán)力的賦予是正當(dāng)?shù)模统蔀榱艘粋€

十分困難的問題，于是就有一個對權(quán)力賦予過程的監(jiān)督問題。人民將權(quán)

力之一部分讓渡于公共管理者的過程，站在民眾的角度，是權(quán)力的賦

予，站在管理者的角度，就是權(quán)力的獲得。賦予與獲得是權(quán)力移轉(zhuǎn)過程

的兩個側(cè)面。如果權(quán)力賦予與權(quán)力獲得的過程沒有制約，就無法保障這

一過程是正當(dāng)?shù)模蜔o法保障權(quán)力賦予者和權(quán)力獲得者在這一過程中的

行為并未違反公眾的意愿，甚至一定是公眾意志的反映。至于權(quán)力行

使，更不可能由每一個人來完成。它必須由公眾依靠一定的程序認(rèn)可的

人代為進行。那么這些由公眾認(rèn)可而行使管理社會權(quán)力的人，其行為是

否是為公眾利益的，如何保證他們永遠為公眾的利益而工作，這就使對

權(quán)力獲得者的監(jiān)督或制約顯得必不可少。

任何國家權(quán)力無不是以民眾的權(quán)力讓渡與公眾認(rèn)可作為前提的。如

果一個權(quán)力是由民眾讓渡，并為公眾認(rèn)可的，我們即說該權(quán)力的獲得與

行使是正當(dāng)?shù)?。否則該權(quán)力存在的合理性就有問題，該權(quán)力的任何行使

都無法具有合理性。何以保證權(quán)力的讓渡過程是正當(dāng)，就成為一個極為

重要的問題。權(quán)力讓渡的程序是權(quán)力讓渡正當(dāng)性的保證。這個程序應(yīng)當(dāng)

是由人民設(shè)計，并用法律記載的。而且關(guān)鍵之處還在于這種程序被嚴(yán)格

執(zhí)行和遵守。權(quán)力一旦被讓渡，再進一步的問題，就是何以保證被讓渡

出去的權(quán)力不被濫用。人民對于自己讓渡出去的權(quán)力并不會不聞不問，

而是還會時時關(guān)注，防止權(quán)力濫用的情形發(fā)生。人民用什么來制約自己

讓渡出去的權(quán)力，怎么制約自己讓渡出去的權(quán)力就是一個重要而必須解

決的問題。

制約權(quán)力正是在以上的意義上被提出的。受到制約的權(quán)力并不是直

接執(zhí)掌在人民手中的權(quán)力，而是被人民讓渡出去的權(quán)力。如果把人民直

接擁有的權(quán)力稱為第一層次的權(quán)力，也可以把人民讓渡出去的需要加以

制約的權(quán)力理解為第二層次的權(quán)力。后面所談及的制約權(quán)力都是指的第

二層次意義上的權(quán)力。制約權(quán)力，在邏輯上主要的應(yīng)當(dāng)是制約權(quán)力的行

使。然而僅僅依靠對權(quán)力的行使進行制約也就很難達到制約權(quán)力的目

的，于是制約權(quán)力的獲得也就進一步為人們所重視。制約權(quán)力也就不僅

是指對權(quán)力行使的制約，而且包括對權(quán)力獲得的制約。

（3）公權(quán)力的制約機制

權(quán)力獲得與權(quán)力行使，總是少數(shù)人的事情。而獨立存在的每一個個

體都是有自己獨立思維和相對利益的，他們在總體上都有一種背離集體

或公眾的傾向。對他們的制約就成為了必要的。在制約機制中，最有效

的制約手段當(dāng)然是法律。這是由兩個主要的因素決定的：

①任何權(quán)力的行使一般地都是以法律作為根據(jù)的，并以法律作為權(quán)

力行使的范式與軌跡。

②在制約權(quán)力的規(guī)范中惟有法具有國家強制力作保證，并具有公認(rèn)

公知的特點。

日本法學(xué)家川島武宜在闡釋法律的不確定性問題耐說，“法律決定

關(guān)系到我們的權(quán)利義務(wù)的重要內(nèi)容，因為它涉及動用政治權(quán)力的強制。

所以．法律必須明確意味著：依據(jù)法律對所發(fā)動的政府強制力的制約是

明確的，我等國民互相之間誰的、多大程度利益得到確保也是明確

的?！庇辛讼嚓P(guān)的制約權(quán)力的法律，并不意味著權(quán)力就已經(jīng)受到了制

約。還需要把制約權(quán)力的法律現(xiàn)實化，使制約權(quán)力的法律成為社會的實

際，這樣也就達到了法治的目的，在制約權(quán)力的意義上也就實現(xiàn)了法

治。法治必須首先治權(quán)，而且必須是依法治權(quán)。

能否用法律有效而科學(xué)地制約權(quán)力，是一個社會管理狀況的評價標(biāo)

準(zhǔn)之一，也是一個社會制度優(yōu)劣程度的標(biāo)志，也是特定社會是否存在法

治的標(biāo)志。在我國這個具有長期專制和集權(quán)歷史與慣性的國度，強調(diào)對

權(quán)力的依法制約具有特別的意義。制約權(quán)力在世界各國法治化歷程中的

意義已經(jīng)為歷史發(fā)展所證明，在中國建設(shè)法治國家的征程中，是我們所

不可忽略，必須予以特別關(guān)注并為之努力的。

3．論法律原則在法律體系中的地位和作用。

答：（1）法律原則在法律體系中的地位

法律原則是指構(gòu)成法律規(guī)則之基礎(chǔ)或本源的綜合性、穩(wěn)定性的原理

和準(zhǔn)則。它是法律不可缺少的基本要素之一。

由于法律原則是從廣泛的社會現(xiàn)實和社會關(guān)系中抽象出來的，因

而，它所覆蓋的事實狀態(tài)及適用范圍要廣于法律規(guī)則。一務(wù)法律規(guī)則只

能調(diào)整一種類型的行為，而一條法律原則卻可以諷整幾種類型的行為，

甚至可以涉及社會關(guān)系的各個領(lǐng)域。另外，法律原則的穩(wěn)定性強，而且

最直接地體現(xiàn)了法的本質(zhì)，集中反映了一定時期的社會利益和法律調(diào)控

目標(biāo)，一般而言，只要法的本質(zhì)不變，法律原則就不會發(fā)生質(zhì)的變化，

少數(shù)公理性的法律原則甚至可以存在于本質(zhì)完全不同的法律系統(tǒng)之中。

（2）法律原則在法律體系中的作用

在法律的創(chuàng)制和實施過程中，法律原則發(fā)揮著極其重要的作用，這

主要體現(xiàn)在以下三個方面：

①法律原則維護著法律體系的協(xié)調(diào)一致論基礎(chǔ)。立法者在創(chuàng)制法律

時，往往是從法律的基本原則特別是憲法性原則出發(fā)，設(shè)定各法律部門

應(yīng)遵循的具體原則，再根據(jù)這些原則制定法律規(guī)范．明確主體的權(quán)利、

義務(wù)和責(zé)任。因此，各項法律原則就如同一條條紐帶，把眾多的法律規(guī)

范聯(lián)系在一起，構(gòu)成一個完整的法律體系，從而基本上保證了法律體系

的統(tǒng)一性。不過，在現(xiàn)代社會，由于各國的法律都是由為數(shù)眾多的法律

規(guī)范組成的，這些法律規(guī)范又是由各類、各級不同的國家機關(guān)制定的，

所以，彼此之間存在一定的矛盾和沖突實屬在所難免。遇到這種情況，

立法者可以依據(jù)一定的法律原則，對相互沖突的法律規(guī)范進行修改和完

善，執(zhí)法者和司法者也可以根據(jù)一定的法律原則，對相互沖突的法律規(guī)

范進行取舍，以進一步捍衛(wèi)法制的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。

②法律原則指導(dǎo)人們正確地適用法律和遵守法律。法律原則反映了

法律的目的或目標(biāo)，構(gòu)成了正確理解法律的指南。執(zhí)法者和司法者在進

行法律解釋和法律推理時，必須以法律原則為權(quán)威性出發(fā)點，才能保證

所作的解釋和推理符合法律目的，防止作出不合理的法律解釋和法律推

理。在行使自由裁量權(quán)時，更要接受法律原則的指導(dǎo)，在法律允許的范

圍內(nèi)作出符合法律目的的選擇，以免濫用自由裁量權(quán)。對于一般的社會

主體而言，正確把握法律原則，才能理解法律的精神實質(zhì)，進而提高依

法辦事的自覺性。

③法律原則能夠在一定程度上彌補法律的漏洞。任何國家的法律都

存在著一定程度的不周廷性，加之立法的不健全，因此，法律的漏洞是

一種無法根除的現(xiàn)象。對于法無明文規(guī)定的案件，執(zhí)法者和司法者只能

根據(jù)法律原則進行處理。同樣地，對于守法者來說，當(dāng)法律缺乏對某一

事項的具體規(guī)定時，應(yīng)該把法律原則當(dāng)作自己的行為準(zhǔn)則。

4．論國際法主體資格及其種類。

答：（1）國際法主體的概念

國際法主體是指具有享受國際法上權(quán)利和承擔(dān)國際法上義務(wù)能力的

國際法律關(guān)系參加者，或稱為國際法律人格者。國際法主體須具備以下

三個條件：

①具有獨立參與國際關(guān)系的資格。獨立是國際法主體的首要條件。

作為國際法主體首先必須能夠完全自主地平等參與國際關(guān)系。

②具有直接享有國際法上權(quán)利的能力。國際法主體必須能夠以自己

的名義，直接享有國際法上的權(quán)利。包括平等權(quán)、締約權(quán)、使節(jié)權(quán)、訴

訟權(quán)、求償權(quán)等。

③具有直接承擔(dān)國際法上義務(wù)的能力。包括履行國際法一般義務(wù)的

能力、履行條約的能力、保護外國使館和外交代表的能力等。

（2）國際法主體的范圍

①主權(quán)國家

主權(quán)國家是國際法的基本主體。這是國家的主權(quán)屬性、國際社會的

現(xiàn)實和國際法的特點決定的。在很長一段時間，國家被認(rèn)為是國際法的

唯一主體，至今國家仍然是國際社會最主要最基本的構(gòu)成單位，也是國

際法最主要的主體。國家也被稱為原始和完全的國際法主體。當(dāng)代國際

法是以規(guī)范國家關(guān)系作為主要對象的。

②國際組織

作為國際法主體的國際組織主要是政府問的國際組織。第二次世界

大戰(zhàn)以后，國際組織大量的出現(xiàn)和其在當(dāng)代國際關(guān)系中的不可替代作

用，使其被接受為國際法的主體。但國際組織作為國際法的主體是派生

性的，其權(quán)利能力和行為能力是由成員國通過作為國際組織章程的國際

協(xié)定賦予和限定的。它享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的能力只能在此限度之內(nèi)。

③其他

某些特定的民族解放組織或民族解放運動，是在殖民地民族爭取民

族獨立的過程中，作為其未來民族國家的過渡性實體，參與某些國際關(guān)

系，從而被國際社會接受為國際法的主體。但是其作為國際法主體，是

有條件和不完全的。并且，隨著全球非殖民化的基本完成，現(xiàn)在這樣的

實體已為數(shù)極少。

④關(guān)于個人是否為國際法主體的問題

關(guān)于個人是否為國際法主體是一個存在爭論的問題。典型的觀點有

三種：第一種認(rèn)為個人是國際法的唯一主體；第二種認(rèn)為個人是國際法

的主體之一；第三種認(rèn)為個人不是國際法的主體?，F(xiàn)在大多數(shù)學(xué)者持后

兩種觀點。認(rèn)為個人已經(jīng)是國際法主體的根據(jù)主要在于：在現(xiàn)代國際法

中，個人可以享有國際法上的權(quán)利或承擔(dān)某些義務(wù)或責(zé)任。比如國家元

首或外交代表享有的特權(quán)與豁免、國際法對從事國際罪行個人責(zé)任的直

接追究、個人在某些國際司法機構(gòu)有出訴權(quán)及有些國際人權(quán)公約對個人

權(quán)利的直接規(guī)定。

但是，依靠這些證明個人為國際法主體的觀點是不能完全成立的。

首先，國際法確定的外交代表或國家元首的特權(quán)與豁免實質(zhì)上是賦予國

家的，上述個人是代表其國家享有這種權(quán)利。其次，在國際罪行的懲處

方面，國際法規(guī)定的是國家承擔(dān)合作和懲處犯罪的義務(wù)和權(quán)利，個人在

此僅僅是被國家懲處的對象而不是主體。最后．個人在國際機構(gòu)的出訴

權(quán)，僅僅存在于個別區(qū)域內(nèi)并針對特定事項，不具有普遍的意義；而國

際人權(quán)公約雖然有對個人權(quán)利的規(guī)定，但實質(zhì)仍是國家承擔(dān)保障和促進

的義務(wù)，個人的權(quán)利是通過國家的國內(nèi)法才能享有的。此時，在國際法

上權(quán)利和義務(wù)的主體仍然是國家而不是個人。綜上所述，國際社會的普

遍情況中，個人尚不是國際法的主體。

三、案例（共45分）

1、2001年5月22日，河南汝陽縣種子公司與伊川縣種子公司簽訂合

同，約定由伊川種子公司以伊川縣種子公司沒有履約而將其訴至洛陽市

中級人民法院，請求賠償。

雙方在賠償損失的計算方法上產(chǎn)生嚴(yán)重爭議。汝陽縣種子公司認(rèn)

為，按照全國人大常委會制定的《中華人民共和國種子法》（以下簡稱

《種子法》）的規(guī)定及其立法精神，玉米種子的銷售價格應(yīng)按市場價執(zhí)

行。而伊川縣種子公司認(rèn)為應(yīng)當(dāng)依據(jù)河南省人大常委會制定的《河南省

農(nóng)作物種子管理條例》（以下簡稱《條例》）以及河南省物價局、農(nóng)業(yè)

廳根據(jù)該《條例》發(fā)布的《河南省主要農(nóng)作物種子價格管理辦法的通

知》（以下簡稱《通知》），按政府指導(dǎo)價進行賠償。

2003年5月27日，洛陽市中級人民法院作出一審判決書，認(rèn)定：

《河南農(nóng)作物種子管理條例》作為法律位階較低的地方性法規(guī)，其與

《種子法》相沖突的條款自然無效，而河南省物價局、農(nóng)業(yè)廳下發(fā)的

《通知》又是依據(jù)該《條例》制定的一般性規(guī)范文件，其與《種子法》

相沖突的條款為無效條款。法院因此依據(jù)國家《種子法》而非河南省制

定的《條例》和《通知》的規(guī)定，判令伊川縣種子公司按照市場價格對

汝陽縣種子公司進行賠償。

一審判決作出后，河南省人大常委會法制辦要求“糾正一審法院的

違法行為，依法追究有關(guān)單位和人員和的責(zé)任?！标P(guān)于此項爭議，有兩

種不同的觀點。一種觀點認(rèn)為一審法院超越權(quán)限，其行為無效；另一種

觀點認(rèn)為，人大不能對法院實施個案監(jiān)督。后來二審法院維持原判，但

認(rèn)為一審法院不能宣布《河南農(nóng)作物種子管理條例》自然無效，屬表述

不當(dāng)。

請問：

（1）依據(jù)我國憲法和有關(guān)法律，河南省人大監(jiān)督一審法院的行為是

否符合監(jiān)督的方式和范圍？（10分）

答：根據(jù)憲法規(guī)定，人民依照法律規(guī)定獨立行使審判權(quán)，不受行政

機關(guān)、社會團體和個人的干涉。同時，審判獨立原則并不意味著法院可

以不受任何領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)督，憲法規(guī)定，人民法院要受到國家權(quán)力機關(guān)的監(jiān)

督，各級人民法院都要對本級人民代表大會及其常務(wù)委員會負(fù)責(zé)并報告

工作。要正確處理好人大監(jiān)督與獨立行使審判權(quán)的關(guān)系：

（1）憲法設(shè)置法院這一審判機關(guān)的目的在于讓其運用專門知識和經(jīng)

驗依照法律規(guī)定獨立行使審判權(quán)，解決糾紛，處理案件。人大雖然有權(quán)

監(jiān)督法院，但是它并不能取代法院或者說代替法院進行審判。否則憲法

只需要設(shè)置一個人大就足夠了。

（2）地方人大的監(jiān)督應(yīng)該尊重法院的國家屬性，應(yīng)理解自身監(jiān)督權(quán)

的來源和目的。地方人大一一嚴(yán)格說只是地方同級人大——對法院的監(jiān)

督是一種受憲法委托的監(jiān)督，是代替國家監(jiān)督設(shè)在其治下的法院。這種

監(jiān)督的性質(zhì)應(yīng)該主要是法律監(jiān)督，即對法院的審判工作的合法性進行監(jiān)

督，而不能進行合目的性的專業(yè)監(jiān)督，也就是說人大與法院之間不是一

種內(nèi)部法律關(guān)系，不是一種命令與服從的關(guān)系，人大需要尊重法院體系

內(nèi)部的自治性，尊重法院自身的裁量權(quán)。它只能對法院審判的合法性進

行監(jiān)督．而不能監(jiān)督法院審判的合理性，只能是對法院適用法律正確與

否的監(jiān)督。當(dāng)然，司法裁量權(quán)有逾越、濫用和怠于行使之時，那也是一

種違法的情形。

（3）人大的監(jiān)督應(yīng)該是事后性的，應(yīng)該具有一種謙抑性。在法院系

統(tǒng)內(nèi)部能夠糾正法院所犯下的違法錯誤時，人大不應(yīng)予以干涉。在法院

生效判決尚未形成之前，當(dāng)事人還可以通過上訴尋求再一次救濟，人大

不應(yīng)該在此之前進行干涉，否則憲法和法律所設(shè)定的二審終審制、上級

法院監(jiān)督下級法院制度亦不過形同虛設(shè)。

應(yīng)該說，本案當(dāng)中，地方人大對洛陽中院的監(jiān)督是過火了，嚴(yán)重超

越了這些界限。

作為法官，在處理案件時正確適用法律是憲法賦予法官的權(quán)力。從

狹義上講，適用法律即指國家司法機關(guān)依法行使職權(quán)，運用法律的一般

規(guī)定處理具體案件的專門活動。法官應(yīng)當(dāng)接受各級人民代表大會，但這

些監(jiān)督應(yīng)依法進行。在本案中，河南省人大常委會法制辦要求“糾正一

審法院的違法行為，依法追究有關(guān)單位和人員和的責(zé)任?！憋@然是不妥

當(dāng)?shù)?，事實上，這不僅關(guān)系到法官在審理案件時的運用法律的權(quán)限，同

時還涉及法官個人人身權(quán)利的保障。

（2）法院在審理案件時如何處理法律沖突？如何看待二審法院的判

決？（15分）

答：根據(jù)憲法和《立法法》等相關(guān)法律規(guī)定，在我國，法院在發(fā)現(xiàn)

地方性法規(guī)或行政法規(guī)與國家法律相沖突時，應(yīng)中止案件審理，報告最

高人民法院，由最高人民法院根據(jù)《立法法》向全國人大常委會提出審

查要求，再由全國人大常委會進行審查和做出決定（或由全國人大法律

委員會和有關(guān)專門委員會審查，向法規(guī)制定機關(guān)提出審查意見，法規(guī)制

定機關(guān)據(jù)此對相應(yīng)法規(guī)進行．修改），最后，法院根據(jù)全國人大常委會

的決定或經(jīng)法規(guī)制定機關(guān)作出修改后的法規(guī)，恢復(fù)對案件審理和做出判

決。

中國實行的是民主集中制的人民代表大會制，在憲法上實際上實行

的是人大至上，行政和司法機關(guān)對它負(fù)責(zé)，受它監(jiān)督。立法、行政、司

法有分立，但沒有制衡。人大制定法律，同時解釋法律和監(jiān)督其他機關(guān)

執(zhí)行法律。法院沒有權(quán)力審查人大的立法是否具有合憲和合法性。因

此，從我國憲法和法律來看，本案一審法院不能夠宣布人大制定的法

律、法規(guī)無效，其作出的判決宣布《河南省農(nóng)作物種子管理條理》作為

法律階位較低的地方性法規(guī)，其與《種子法》相沖突的條文自然無效的

做法是不合適的，換言之，法院只能“拒絕適用”某項法規(guī)，而非使

之“徹底無效”。二審法院作出的維持判決，并指出“一審法院不能宣布

《河南農(nóng)作物種子管理條例》自然無效，屬表述不當(dāng)?！睙o論從程序還

是實體上講都是適當(dāng)?shù)摹?/p>

2．甲明知A公司倉庫沒有財物，為試探乙的膽量，教唆乙說“我知

道A公司倉庫里有珍貴東西，你敢去偷嗎？”。晚上乙真的就去A公司偷

盜，碰巧A公司有三臺筆記本（價值3000元），乙抱著電腦出去時被保

安B發(fā)現(xiàn)，乙為抗拒抓捕朝8腹部猛踢一腳，這時乙的朋友丙路過，知道

真相后為幫助乙逃避抓捕也朝B腹部猛踢一腳。后經(jīng)檢查，B因為脾破

裂死亡，但無法查出究竟誰所為。分析甲、乙、丙的罪責(zé)。（20分）

答：甲明知A公司倉庫沒有財物，為試探乙的膽量，教唆乙說“我知

道A公司倉庫里有珍貴東西，你敢去偷嗎？”這時甲與乙之間存在盜竊共

犯關(guān)系。共犯中的教唆犯（甲）只要故意教唆他人（乙）產(chǎn)生犯意，即

構(gòu)成教唆犯罪，只要被教唆人乙實施了教唆犯甲教唆的內(nèi)容即構(gòu)成共犯

關(guān)系。本案中，即使倉庫內(nèi)確實沒有任何財物，乙犯罪未遂，甲也因為

教唆乙實施盜竊行為與乙構(gòu)成了盜竊共犯。

共犯中的教唆犯甲并不因為明知乙的行為屬于不能犯（即公司沒有

財物）而不成立共犯，因為，共犯中的教唆犯的定罪的生要原因不是教

唆內(nèi)容是否可行，而是對教唆犯的教唆犯意的產(chǎn)生進行定罪。因此，即

使被教唆的乙并沒有實施甲教唆的犯罪行為，甲仍然構(gòu)成犯罪，屬于教

唆未遂，以其教唆內(nèi)容單獨定罪。如本案中乙并未實施任何犯罪．甲構(gòu)

成盜竊罪未遂（教唆未遂）。而本案中乙實施了甲教唆的內(nèi)容，甲就與

乙構(gòu)成共犯關(guān)系。由于碰巧公司有超過盜竊罪數(shù)額較大的財物，乙盜竊

既遂，這時，根據(jù)一人既遂，全體既遂的法理，共犯甲也構(gòu)成盜竊既

遂。

其次，乙抱著電腦出去時被保安8發(fā)現(xiàn)，乙為抗拒抓捕朝8腹部猛踢

一腳。這時根據(jù)《刑法》第269條的相關(guān)規(guī)定，乙已經(jīng)轉(zhuǎn)化為搶劫罪。

這時乙的朋友丙路過，知道真相后為幫助乙逃避抓捕也朝8腹部猛踢一

腳。丙的行為屬于乙搶劫罪實施過程中的事中幫助行為，屬于搶劫罪的

事中幫助犯，構(gòu)成共犯，因此，乙與丙之間構(gòu)成搶劫罪的共犯。

后經(jīng)檢查，B因為脾破裂死亡，但無法查出究竟誰所為。根據(jù)《刑

法》第263條第（五）項搶劫致人重傷、死亡的，屬于搶劫罪的結(jié)果加

重犯，不另行定罪。因此，乙與丙只構(gòu)成搶劫罪共犯（結(jié)果加重犯）。

而乙的搶劫行為超出了甲的教唆范圍，因此，甲與乙只構(gòu)成盜竊罪的共

犯，不構(gòu)成搶劫罪的共犯。

最后結(jié)論是：甲與乙構(gòu)成盜竊罪共犯，甲應(yīng)定盜竊罪。乙與丙構(gòu)成

搶劫罪的共犯和結(jié)果加重犯，乙、丙均應(yīng)定搶劫罪。

2006年清華大學(xué)法理學(xué)考研真題及詳解

清華大學(xué)2006年法理學(xué)考研試題

一、簡答題

1．法律與命令的異同之處是什么？

2．“繩之于法”中的“繩”是什么意思？這句話的基本涵義是什么？

3．有人說，“法律的生命是經(jīng)驗而不是邏輯”。解釋這句話的義

理。

二、論述題

1．試從法理學(xué)的視角說明當(dāng)代中國法律體系的多元特征及其基

礎(chǔ)。

2．現(xiàn)代法治強調(diào)權(quán)利、選擇、溝通，并重視規(guī)則和程序。試以權(quán)

利、選擇、溝通、規(guī)則和程序為關(guān)鍵詞，寫一篇短文。（不少于800

字）

三、案例分析題

隨著嚴(yán)重影響人的傳染性疾病的傳播，國務(wù)院頒布了限制人身自由

的條例。

1．國務(wù)院頒布的限制人身自由的條例是否具有合法性？

2．如何協(xié)調(diào)個人自由和社會公益之間的沖突？

3．有人說，“自由是做法律范圍內(nèi)的事?！边@句話的合理性和局限

性各是什么？

參考答案

一、簡答題（每小題20分，共60分）

1．法律與命令的異同。

答：（1）二者的涵義

法律就是國家按照統(tǒng)治階級的利益和意志制定或認(rèn)可、并由國家強

制力保證其實施的行為規(guī)范的總和，包括憲法、法律（就狹義而言）、

法令、行政法規(guī)、條例、規(guī)章、判例、習(xí)慣法等各種成文法和不成文

法。這些被我們稱之為嚴(yán)格意義上的“法律”的抽象規(guī)則，其性質(zhì)可以通

過將其與具體而特定的命令進行比較而得到最充分的揭示。

如果我們將“命令”一詞作最寬泛的解釋，那么調(diào)整人的行動的一般

性規(guī)則也確實可以被視作是命令。

（2）二者的聯(lián)系

法律及命令都同樣區(qū)別于對事實的陳述，從而屬于同樣的邏輯范

疇。但是，每個人都遵循的一般性規(guī)則，與命令本身并不相同，因為它

未必預(yù)先設(shè)定存在著一個發(fā)布此項規(guī)則的人。

（3）二者的區(qū)別

①法律具有一般性和抽象性。這種一般性或抽象性在程度上存在著

很大的差異。從一些規(guī)定某人在此地此時做某一特定事情的命令，到另

一些規(guī)定某人的任何所作所為在某種境況或與此類似的境況中都必須滿

足某些要求的命令，不一而足。理想形態(tài)的法律，可以被認(rèn)為是一種指

向不確定的任何人的“一勞永逸”的命令，它乃是對所有時空下的特定境

況的抽象，并僅指涉那些可能發(fā)生在任何地方及任何時候的情況。

②法律與命令這兩個概念間的重要差別還在于這樣一個事實：就應(yīng)

當(dāng)采取何種特定行動的決定的淵源而言，從命令到法律的演化，實際上

就是漸漸從命令或法律的頒發(fā)者向行動者的演化。理想形態(tài)的命令，都

無一例外地對應(yīng)當(dāng)采取的行動做出了規(guī)定，從而使命令所指向的那些人

根本沒有機會運用他們自己的知識或遵從他們自己的傾向。因此，根據(jù)

這類命令所采取的行動，只服務(wù)于發(fā)布該命令的人的目的。然而從另一

方面來看，理想形態(tài)的法律，卻只提供額外的信息，供行動者在決策時

加以考慮。

2．“繩之以法”中“繩”是什么意思。這句話的基本含義。

答：《后漢書·馮衍傳》：“以文帝之明，而魏尚之忠，繩之以法則

為罪，施之以德則為功?！痹诖恕袄K”被化名為動，乃準(zhǔn)繩、規(guī)矩、繩墨

之義。繩之以法，是說以法律為準(zhǔn)繩，來判斷事件，繼而還要“斷之以

刑”。

以法律為準(zhǔn)繩，就是指司法機關(guān)在司法過程中，要嚴(yán)格按照法律規(guī)

定辦事，把法律作為處理案件的惟一標(biāo)準(zhǔn)和尺度。在查辦案件的全過程

中，都要按照法定權(quán)限和法定程序，依據(jù)法律的有關(guān)規(guī)定，確定案件性

質(zhì)，區(qū)分合法與違法、一般違法和犯罪等，并根據(jù)案件的性質(zhì)，給予恰

當(dāng)正確的裁決。以法律為準(zhǔn)繩，意味著在整個司法活動中，在審理案件

中，法律是最高的標(biāo)準(zhǔn)，這是社會主義法治對司法提出的必然要求。以

事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩的原則是我國司法的基本原則之一，指必須

從實際出發(fā)，實事求是，忠實于事實真相，在查明案件事實的基礎(chǔ)上，

嚴(yán)格按照法律規(guī)定辦事。

中國《刑事訴訟法》、《民事訴訟法》和《行政訴訟法》規(guī)定，人

民法院審理案件，必須以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩。事實和法律，是

人民法院審理案件的兩個關(guān)鍵問題。事實是正確處理案件的前提和依

據(jù)，法律是正確處理案件的標(biāo)準(zhǔn)和尺度。堅持以事實為根據(jù)，是正確運

用法律的立足點和根本點。人民法院要正確地審理案件，做到定性準(zhǔn)

確，運用法律無誤，首先要搜集充分的證據(jù)和大量的事實材料，并按法

定程序，全面地、客觀地審查核實，只有這樣，才能對案件事實作出正

確的結(jié)論。堅持以法律為準(zhǔn)繩，就是要求審判人員既要按實體法辦事，

又要按程序法辦事。無論是法院的判決還是調(diào)解，都必須嚴(yán)格依照法律

辦事。以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，二者是不可分割的整體。只有把

兩者正確結(jié)合起來，才能保證正確、合法地處理案件。

3．“法律的生命在于經(jīng)驗而非邏輯”。簡述這句話的義理。

答：這是美國法學(xué)家霍姆斯在《普通法》一書中提出的著名論斷。

在這部為人所熟知的著作中，霍姆斯開宗明義地指出：“法律的生命不

在于邏輯，而在于經(jīng)驗。眾所周知的或者尚未被人們意識到的、占主導(dǎo)

地位的道德或政治理論，對公共政策的直覺甚至法官和他的同行所持有

的偏見，在法官決定人們都應(yīng)一體遵守的法律的時候，所起的作用要遠

遠大于三段論所起的作用”。

按照霍姆斯的理解，如果僅僅從形式方面來看，法律發(fā)展的過程是

邏輯的。因為法院作出的每一個新的判決，往往都是根據(jù)已有的先例，

按照嚴(yán)格的邏輯規(guī)則推理獲致的。從外觀上看，法律推理的過程似乎僅

僅是一個封閉的形式理性的過程。但是，不應(yīng)忽視的是，每一個先例其

實都是有其特定的歷史語境。也就是說，隱藏在先例背后的那些習(xí)慣、

信仰和需求，才是先例之所以縣有合法性的真正基礎(chǔ)。因此，嚴(yán)格遵從

先例，既是對歷史的忽視或藐視，也是對法官身處其間的社會現(xiàn)實熟視

無睹，這種司法無異于刻舟求劍、緣木求魚，其結(jié)果必然導(dǎo)致司法邏輯

上的混亂和失敗。

霍姆斯進一步認(rèn)為，從普通法的歷史來看，當(dāng)法官們在判決過程中

遵從一項古老的先例的時候，他們實際上往往已經(jīng)根據(jù)當(dāng)時的社會現(xiàn)

實，“舊瓶裝新酒”，賦予了這些先例新的理由，或者說重新解釋了先例

的內(nèi)在規(guī)則。無疑，恰恰是這些解釋，使法律在經(jīng)驗中不斷得以演遷并

生機勃勃。當(dāng)然，這種演遷過程在大多數(shù)情況下是很小的，是我們不能

察覺到的。正是在這種意義上，霍姆斯指出，“法律不斷演進而從來沒

有達到一致，這是一個顛撲不破的真理。它永遠從生活中汲取新的原

則，并總是從歷史申保留那些未被刪除或未被汲取的東西。只有當(dāng)法律

停止不前時，它才會達到完全一致”。由此可見，霍姆斯的論斷中的“經(jīng)

驗”，乃是現(xiàn)實生活中的“活水”，它要求法官們根據(jù)社會生活的不斷變

化，在遵循先例的原則下，賦予先例以新的生命，即推陳出新。在這個

過程中，法官捕捉和理解現(xiàn)實生活動向的能力無疑是非常重要的。

嚴(yán)格的邏輯推理的確使法律或者判決具有了理性和科學(xué)的色彩，但

是較之更甚的危害性在于，由于過于關(guān)注邏輯的嚴(yán)密性和完整性，往往

容易導(dǎo)致法律嚴(yán)重脫離經(jīng)驗世界而日漸封閉，其活力日漸枯萎，最后蛻

化成社會發(fā)展的桎梏，而背離了實質(zhì)的正義。

從上面的論述可以看出，霍姆斯實際上反對的是死板的司法形式，

而不是強調(diào)經(jīng)驗大于邏輯。

二、論述題（每小題30分，共60分）

1．試從法理學(xué)角度談?wù)勎覈审w系的多元化特征及其基礎(chǔ)。

答：法律體系，是指一國的全部現(xiàn)行法律規(guī)范，按照一定的標(biāo)準(zhǔn)和

原則，劃分為不同的法律部門而形成的內(nèi)部和諧一致、有機聯(lián)系的整

體。就這個意義上而言，凡能夠被稱之為法律體系，則必然是指覆蓋社

會關(guān)系各個方面的全部法律規(guī)范，也就是說，社會生活各個方面的制度

都是有相應(yīng)的法律規(guī)范來調(diào)整的。而這個統(tǒng)一的成系統(tǒng)的全部法律規(guī)范

的構(gòu)成，按規(guī)范的性質(zhì)的不同，或者說按不同的劃分標(biāo)準(zhǔn)，可以劃分為

不同的法律部門。

（1）我國法律體系的多元化特征

中國特色社會主義法律體系的構(gòu)成包括三部分：

①立法體制。立法體制是指國家關(guān)于立法主體的組織系統(tǒng)、立法權(quán)

限的劃分和行使制度。我國的立法體制就是“一元兩級多層次”，即：中

華人民共和國全國人民代表大會是最高國家權(quán)力機關(guān)，行使國家立法權(quán)

的主體是全國人民代表大會和它的常務(wù)委員會。根據(jù)《憲法》62條和67

條規(guī)定，全國人大的職權(quán)15項，其中立法權(quán)4項；全國人大常委會的職

權(quán)21項，其中立法權(quán)8項。這就是一元的含義。兩級包括中央一級立法

和地方一級立法。在國家行政結(jié)構(gòu)上，分中央與地方，中央領(lǐng)導(dǎo)地方，

地方服從中央，這是整體與部分的關(guān)系。這一關(guān)系在立法體制上的表現(xiàn)

是：全國人大及其常委會、國務(wù)院作為中央國家機關(guān)比地方人大及其常

委和政府的政治地位高，處于領(lǐng)導(dǎo)地位。中央國家機關(guān)制定（立、改、

廢）的。規(guī)范性法律文件的效力高于地方國家機關(guān)制定的地方性法規(guī)和

規(guī)章，地方性法規(guī)和規(guī)章不得同中央國家機關(guān)制定的憲法、法律（基本

法和基本法以外的法律）和行政法規(guī)相抵觸。立法體制的多層次表現(xiàn)是

制定規(guī)范性法律文件的主體從中央到地方寶塔式的設(shè)置，層次清楚，權(quán)

限明確，相應(yīng)的，它們制定的規(guī)范性法律文件的效力地位也是成為梯級

的。

②規(guī)范性法律文件體系。這里講的規(guī)范性法律文件體系，是指國家

立法機關(guān)制定的各類規(guī)范性法律文件依其地位和效力不同而構(gòu)成的體

系。如，制定法中憲法、法律、行政法規(guī)、條約等就是民法法系國家的

規(guī)范性法律文件體系。中國從古到今都保持著制定法的傳統(tǒng)，規(guī)范性法

律文件在當(dāng)代的形式體系是以憲法（含修正案）為根本大法，相配有法

律、行政法規(guī)和軍事法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章

（包括部門規(guī)章、地方政府規(guī)章、軍事規(guī)章）、國際條約等?！熬哂兄?/p>

國特色社會主義法律體系在范圍上應(yīng)包括一切立法機關(guān)、授權(quán)立法機關(guān)

或行政立法機關(guān)所制定的階位不同、效力不同的具有法律形式淵源的一

切規(guī)范性文件”。

③部門法體系。部門法體系又稱法律部門體系，是指一國的全部現(xiàn)

行法律規(guī)范按照一定的標(biāo)準(zhǔn)和原則劃分的本國同類法律規(guī)范即部門法形

成的有機聯(lián)系的統(tǒng)一整體。不能把部門法體系等同于法律體系，這樣從

概念上到內(nèi)涵上都會給人們造成思想混亂。因為人們對法律概念的認(rèn)識

不統(tǒng)一，多元復(fù)雜，法律的分門別類流派眾多，把一國部門法體系等同

于含義廣泛復(fù)雜的法律體系，或是用難于統(tǒng)一的法律體系概念取代部門

法體系，都是不合適的。當(dāng)然部門法體系是法律體系基本的構(gòu)成部分。

以上我國的立法體制、現(xiàn)行的規(guī)范性法律文件體系和部門法體系的

總稱就是具有中國特色的社會主義法律體系。只有這三部分的總和才能

稱之為有中國特色的社會主義法律體系，這是因為：立法體制是基礎(chǔ)和

前提，沒有立法的主體和立法權(quán)，任何規(guī)范性法律文件也制定不成，談

何體系。規(guī)范性法律文件是立法活動最后的成果，它反映著立法者的主

觀愿望，當(dāng)然它歸根到底是受客觀經(jīng)濟關(guān)系所決定。規(guī)范性法律文件是

法的概念、規(guī)則、原則和精神的形式或栽體，又是劃分法律部門的依

據(jù)。而法律部門是立法活動創(chuàng)制的規(guī)范性文件中的規(guī)范。然后按照一定

原則和標(biāo)準(zhǔn)進行部門化分類的結(jié)果。很清楚，三部分既是前后有機聯(lián)系

的邏輯關(guān)系，又是不可分割的首尾相連的循環(huán)關(guān)系。因而只有三部分的

總和體才能稱之為法律體系。

（2）我國法律體系多元化的基礎(chǔ)

①立法體制的一元，而且是由中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的一元制。在各種規(guī)

范性法律文件中，《中華人民共和國憲法》（1982）及憲法修正案是核

心和母法，具有最高的法律效力和地位，這又是一元性的具體表現(xiàn)。在

部門法體系中，憲法部門是整個體系的基礎(chǔ)和主導(dǎo)，是其他部門法所有

規(guī)范性法律文件的最高依據(jù)?！耙粋€國家立法體制的形成，主要是由這

個國家的國體、政體和文化傳統(tǒng)所決定的?！蔽覈@些一元性的表現(xiàn)是

我國的國體和政體的具體反映，也是自秦漢以來形成的中央集權(quán)制國情

和中華法系傳統(tǒng)特征在現(xiàn)代中國的新型表現(xiàn)。立法體制的一元性決定和

保障了我國法律體系的有機統(tǒng)一。沒有這樣的一元性，具有中國特色的

社會主義法律體系將是分散的部門法堆積，不可能形成有機統(tǒng)一體。

②中國特色社會主義理論是指導(dǎo)。一個國家的法律體系的構(gòu)建，一

定是在某種理念和思想的支配和指導(dǎo)下實現(xiàn)的，沒有成熟和統(tǒng)一的思想

理論作為法律體系的理論基礎(chǔ)，這個體系就缺少根本的、內(nèi)在有機統(tǒng)一

的凝聚力，結(jié)果必然不成其為體系。法律體系構(gòu)成的三部分，都是法的

內(nèi)容生成并存在的形式，受人們主觀性影響。若沒有正確、合理和科學(xué)

的理論指引人們的立法行為，怎么能制定出高質(zhì)量高水平的法律。而沒

有好的法律又怎么能建立起完善的、系統(tǒng)的法律體系呢。因此，我國憲

法序言里指出，我國將長期處于社會主義初級階段。國家的根本任務(wù)是

沿著中國特色社會主義道路，集中力量進行社會主義現(xiàn)代化建設(shè)。中國

各族人民將繼續(xù)在中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下，在馬克思列寧主義、毛澤東思

想、鄧小平理論和“三個代表”重要思想指引下，堅持人民民主專政，堅

持社會主義道路，堅持改革開放，不斷完善社會主義的各項制度，發(fā)展

社會主義市場經(jīng)濟，發(fā)展社會主義民主，健全社會主義法制，自力更

生．艱苦奮斗，逐步實現(xiàn)工業(yè)、農(nóng)業(yè)、國防和科學(xué)技術(shù)的現(xiàn)代化，推動

物質(zhì)文明、政治文明和精神文明協(xié)調(diào)發(fā)展，把我國建設(shè)成為富強、民

主、文明的社會主義國家。總之，在這種特色的社會主義理論的指導(dǎo)

下，我國法律體系的建構(gòu)，必然具有中國特色。

③協(xié)調(diào)性。在設(shè)計部門法時，一定要做到使公法與私法、國家法與

社會法、實體法與程序法等協(xié)調(diào)發(fā)展。這是中國特色社會主義法律體系

的內(nèi)在要求。過去我們長時期只重視公法、國家法和實體法部門的建

設(shè)，而輕視私法、社會法和程序法部門的建設(shè)，造成法律體系遲遲建立

不起表。開放改革后，這種情況得到很快改變，社會主義法律體系基本

有了一個體系的框架，但其嚴(yán)密性和完備程度還很不夠，內(nèi)部還存在矛

盾和不和諧。因為我國是處在后現(xiàn)代發(fā)展的國家，實現(xiàn)現(xiàn)代化、不像前

現(xiàn)代那樣完全采取自由主義政策，而采取的是由政府推進式地發(fā)展政

策。因此，法律體系不僅要盡快建立和完善起來，以滿足政府和社會的

需要，而且更應(yīng)強調(diào)它的完善、協(xié)調(diào)、系統(tǒng)與和諧，以保障國家和社會

各方面關(guān)系的調(diào)整都能有法可循。比如，我們現(xiàn)在就有必要把社會法、

農(nóng)業(yè)法、教育法分別作為一個獨立的法律部門而設(shè)立．以使我國法律體

系進一步完備，這也是當(dāng)前形勢發(fā)展的迫切需要。

2．現(xiàn)代法治強調(diào)權(quán)利、選擇和溝通，重視規(guī)則和程凈。請以權(quán)

利、選擇、溝通、規(guī)則、程序為關(guān)鍵詞，寫一篇短文，談?wù)劕F(xiàn)代法治。

（不少于800字）

答：法治國家與民主之間存在的內(nèi)在聯(lián)系，一直被迄今為止仍占據(jù)

主導(dǎo)地位的法律范式相互之間的沖突所掩蓋。自由主義的法律范式認(rèn)

為，經(jīng)濟社會應(yīng)當(dāng)用私法（主要是所有權(quán)和契約自由）來加以制度化．

允許市場機制自主運行。這一“私法社會”立足于法律主體的自主之上；

作為市場的參與者，這些法律主體或多或少合理地追逐其人生目標(biāo)。與

這種社會模式相對應(yīng)的是下述規(guī)范期望，即社會公正能夠通過保障公民

的消極法律地位，也就是說，只能通過確定個體的自由空間，而得以實

現(xiàn)。對這一立場的充分批判，產(chǎn)生了社套福利國家制度。反對意見是很

明確的：如果擁有和獲得自由的能力要為社會公正提供保障，那么，就

必須存在法律能力的平等。然而事實上，在經(jīng)濟權(quán)利中，資產(chǎn)和社會生

活條件方面日益增長的不平等，正在不斷地摧毀著那些提供平等機會以

使人們有效地利用平等分配的法律權(quán)利的前提條件。如果法律平等的規(guī)

范內(nèi)涵不至于徹底轉(zhuǎn)化為其對立面，那么，一方面，現(xiàn)有的司法規(guī)范在

內(nèi)容上就必須很明確；另一方面，必須引入社會基本權(quán)利，以確保公正

地分配社會財富，有效地防范社會危機。

哈貝馬斯對于現(xiàn)代性與自由主義的危機作了深入的反思，從交往行

動理論的系統(tǒng)與生活世界范式轉(zhuǎn)向事實與規(guī)范的司法與民主范式，提出

了程序主義的正當(dāng)性理論，實現(xiàn)了對于自由主義與共和主義的超越。哈

貝馬斯重視程序，但強調(diào)程序的道德內(nèi)容，他把正當(dāng)性設(shè)想為在某些理

想化條件下合理的可接受性，把論證過程視為我們的程序，哈貝馬斯認(rèn)

為法治的正當(dāng)性來自民主程序，即在社會決策程序中把話語與決策程序

相結(jié)合（如投票程序、話語認(rèn)知程序、立法程序、司法程序等），實現(xiàn)

平等對待。法律之為正當(dāng)與合法在于能夠使公民的私人自主和公共自主

同時實現(xiàn)。法律的正當(dāng)性來自自我賦予和拘束力。溝通產(chǎn)生法律，而非

決斷產(chǎn)生法律。哈貝馬斯把民主的模式從精英民主轉(zhuǎn)變?yōu)槌欣^了美國激

進民主傳統(tǒng)的程序民主。法治之正當(dāng)性的話語民主推崇民主程序的認(rèn)識

功能。道德論辨將用法律手段而被建制化。法治提供了正當(dāng)性的來源，

但法治需要新的論證，即民主程序或者說話語民主。法治的正當(dāng)性，在

于以道德論辨，以制度構(gòu)建，以程序反思。法律的正當(dāng)性不是簡單的合

法律性。由此，施密特對自由主義民主法治的批評，即認(rèn)為近代法治是

合法性壓迫正當(dāng)性的、觀點難以成立。韋伯形式理性的法律觀則對于康

德的倫理形式主義沒有給予足夠的重視。哈貝馬斯進一步闡發(fā)康德共和

主義的法理學(xué)，認(rèn)為道德原則通過程序而成為實證法。法律溝通意義之

域與公共之域，整合自然法與實

在法、事實與價值、經(jīng)驗與超驗，從而既是中介，也是制度；既是

自由法，也是強制法；既是正義的化身，也是權(quán)威的體現(xiàn)。

三、案例分析題（共30分）

在傳染病疫情嚴(yán)重時，國務(wù)院頒布了一項條例，規(guī)定為了保護社會

公益可以限制人身自由。某甲因違反該條例而被拘留l5天，他不服，來

找你咨詢，你會如何回答他。

（1）該條例是否具有合法性。

（2）個人自由與社會公益如何協(xié)調(diào)。

（3）有人說“自由就是做法律允許的事情”。談?wù)勥@句話的合理性和

局限性。

答：（1）行政機關(guān)在特定時期采取大量緊急相關(guān)行政執(zhí)法措施，

盡管月前還未出現(xiàn)對抗政府行政措施的情況，但不排除個別人對行政措

施的合法性進行質(zhì)疑，甚至可能涉及行政復(fù)議或是行政訴訟。因為行政

權(quán)的屬性在于法的限定性，即行政執(zhí)法措施必須有法律的依據(jù)，否則，

就屬于不當(dāng)執(zhí)法。所以這一問題的核心仍在于“有法可依”。

國務(wù)院行政法規(guī)《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》，為特定時期的諸

多行政措施尋求到了法律依據(jù)。行政緊急權(quán)力是指在特定情況下不得不

運用的權(quán)力：不采取緊急措施，人民的利益就得不到保障。其性質(zhì)屬于

行政權(quán)的緊急擴張性質(zhì)，即授權(quán)政府在緊急事態(tài)下可采取法律沒有明確

規(guī)定的措施或違反某些法律規(guī)定的權(quán)利，因此對其舍憲性、正當(dāng)性、必

要性就應(yīng)嚴(yán)格考察，并制定事后評估和追責(zé)機制。但是我們應(yīng)當(dāng)看到，

在特定時期采取的有些強制隔離措施已經(jīng)具有限制人身自由的性質(zhì)，根

據(jù)《立法法》確定的立法原則，對緊急行政權(quán)的制定應(yīng)有全國人大或人

大常委會制定的法律為依據(jù)，即應(yīng)由人大常委會制定《突發(fā)公共衛(wèi)生事

件應(yīng)急法》，然后由國務(wù)院制定實施細則，或由人大常委會對其授權(quán)予

國務(wù)院。既已創(chuàng)設(shè)，就要研究行使行政緊急權(quán)力時如何遵循比例性原

則、合乎法定程序原則以及權(quán)益補救與救濟原則等問題。另外，關(guān)于限

制人身自由與法律保留問題。適用法律保留原則，的確可以從法理上為

相當(dāng)多的不法行政措施尋求到合法的外衣，但是，涉及限制人身自由、

強制隔離，則不能適用這一原則。因為自由是一項基本人權(quán)，是憲法性

權(quán)利，而法律保留原則的效力是低于憲法的。綜上所述，本案中的條例

是違法的。

（2）個人自由與社會公益之間是平衡和協(xié)調(diào)的關(guān)系，兩者兼顧，不

可偏頗。個人利益要服從社會利益，局部利益要服從整體利益，暫時利

益要服從長遠利益，或者叫做小局服從大局，小道理服從大道理。我們

提倡和實行這些原則，決不是說可以不注意個人利益，不注意局部利

益，不注意暫時利益，而是因為歸根結(jié)底，個人利益和社會利益是統(tǒng)一

的，局部利益和整體利益是統(tǒng)一的．暫時利益和長遠利益是統(tǒng)一的。我

們必須按照統(tǒng)籌兼顧的原則來調(diào)節(jié)各種利益的相互關(guān)系。

如果相反，違反社會利益而追求個人利益，違反整體利益而追求局

部利益，違反長遠利益而追求暫時利益，那末，結(jié)果勢必兩頭都受損

失。

個人自由是現(xiàn)代法治（憲政）所保護的基本權(quán)利，決不容肆意踐

踏，這是基本前提。但是，現(xiàn)代社會由于不斷面臨著公共性的危機和突

發(fā)事件，這就要求行政機關(guān)承擔(dān)起更多的責(zé)任，擁有更大的權(quán)力，不能

單純考慮個人自由而忽視了社會公益。有人認(rèn)為個人自由是最根本的、

最至高無上的和最寶貴的社會利益。個人自由是社會利益的一部份。其

實，個人利益就是社會利益。在他們看來，自由的敵人，不是社會利

益，而是不加約束的政府權(quán)力。個人自由是權(quán)力的天然獵物。

（3）自由權(quán)本身就具有“正當(dāng)”的涵義。也即一個人在其自由權(quán)范圍

內(nèi)可根據(jù)其意志自由決定其行為。國人經(jīng)常引用孟德斯鳩“自由就是做

法律允許的事情”這一名言來佐證自由的有限性，然而在西方的語境

里，法律本身就應(yīng)體現(xiàn)正義，而孟德斯鳩這里所用的法律一詞乃是在自

然法而非制定法意義上使用的。因此至少在憲法學(xué)上，與其說自由是有

限的、相對的，倒不如說對自由的限制是有限的、相對的。從本質(zhì)上

講，自由的邊界在于不侵犯他人權(quán)利，這是任何自由都必然包含的內(nèi)在

的限制。只要不侵犯他人和社會的權(quán)利，便屬于個人自治的領(lǐng)地。國家

或其他人便不能任意加以干預(yù)、限制。簡而言之，自由的邊界乃在于侵

犯他人權(quán)利。在此邊界之內(nèi)，便是個人可自由活動的領(lǐng)地。而且，就宗

教自由而言，只有其行使必然或必須通過外在的法律意義上的行為的自

由，即宗教行為上的自由和宗教上結(jié)社的自由方具有上述限制外，純粹

的內(nèi)心信仰的自由因為不涉及他人權(quán)利與公共利益，因此本身是無界限

的、絕對的。需要用法律的形式來約束他，保證他人的自由。否則自由

就成為少數(shù)人的自由。具有片面性和局限性，到那時自由也就失去了它

真正的意義。因此，我們應(yīng)該在保證他人行使自由的前提下來行使自己

的自由，只有這樣才叫做真正的自由。自由是相對的，絕對的自由是不

存在的。只有將自由建立在法律的基礎(chǔ)之上，才能發(fā)揮它的優(yōu)越性。因

此，為了發(fā)揮自由的優(yōu)越性，讓人們更好的享受自由給我們帶來的快

樂，就應(yīng)該建立良好的法制社會，做到有法可依、有法可循。這樣我們

的社會才能更美好。

法律和自由具有一些不盡相同的價值取向。法律所追求的是對已發(fā)

案件真相的掌握與評判，法律意志也就是要通過司法建立和維護利于社

會穩(wěn)定的秩序。自由所追求的是一種對客觀規(guī)律的認(rèn)知、把握、運用或

順應(yīng)，意志自由也就是主觀見之于客觀的活動。法律與自由，它們都有

求序求真的需要，這是共性，是共同的價值取向。有共同取向，法律才

能成為自由的護身保障，自由才能成為法律的終極性目標(biāo)。但自由的認(rèn)

知度是無止境的，它是抽象的理想境界，它追求的是終極的絕對真理。

法律的認(rèn)知度則是有限制的，它是特定時代的具體人對某一案件的揭示

與評判，它追求的是暫時的相對真理。因而法律有明確的時效性、明顯

的適用條件、嚴(yán)格的法定程序、嚴(yán)密的罪行法定原則等等，它們顯然是

以法律的局限為預(yù)設(shè)的。法律不諱言其局限性，它并不試圖去做自己力

所不及的事。法律不是萬能的，自由一視同仁地給了宗教和幻想廣闊的

天地，唯獨不讓法律跨越雷池。在提倡“依法治國”的時代，法律是理性

的思考，是理性社會的意志與實踐。它清醒自己能夠做什么，不能夠做

什么。它給當(dāng)事人沉默的權(quán)利，因為說與不說是一種“天賦人權(quán)”，刑訊

逼供可強制人開口，但卻很難強迫人不說謊。要讓當(dāng)事人說出真相，司

法要有其他手段掌握案件真相，這就是其他收集證據(jù)的規(guī)則。用證據(jù)定

案，而不理會當(dāng)事人的沉默，是法律強制的絕招，再給些“坦白從寬”之

利，不怕當(dāng)事人不開辯解或供述的尊口。“沉默權(quán)”實非法律的慷慨，而

是其幽默，它機智地幽了當(dāng)事人一默。法律的這種聰明，源于它的理

智，而非其自由意志。法律走到這份上，也就有希望超越自身局限，獲

得社會意志的自由——對人權(quán)保護的理想追求。

2005年清華大學(xué)法理學(xué)考研真題及詳解

2005年清華大學(xué)法理學(xué)考研試題

一、簡答題（45分）

1．舉例說明法學(xué)對法律發(fā)展的貢獻。（15分）

2．結(jié)合部門法，談?wù)劮稍瓌t對于法律規(guī)則的意義。（15分）

3．如何鑒定良法與惡法？（15分）

二、論述題（50分）

1．法律權(quán)威的建立對遵守法律有影響，而守法的動機卻是多樣

的，試分論述之。（25分）

2．試論述法律統(tǒng)一視域下與法律多元化視域下的習(xí)慣法。（25

分）

三、分析題（55分）

1．立法者應(yīng)該像一個自然科學(xué)家，去發(fā)現(xiàn)法律規(guī)則，有意識的把

精神關(guān)系的規(guī)律性反映到立法中。如果立法者以臆想來妄為法律，會被

認(rèn)為是極端任性的，而如果一個私人也以臆想而妄為的話，立法者就有

權(quán)利認(rèn)為他是極端任性的。請談?wù)勀銓ι厦嬲撌龅睦斫?。?0分）

2．趙某和馬某是夫妻。一日趙某在看報紙，看到報紙上說某兩夫

妻平日如何恩愛，結(jié)果離婚分割財產(chǎn)的時候還是鬧的不可開交。平時素

愛開玩笑的趙某便對馬某說：“如果我們兩離婚，我財產(chǎn)一分也不要，

全部都給你。”馬某正在削蘋果，于是開玩笑的用水果刀指著趙某

說：“口說無憑，你敢就寫下來?！庇谑勤w某便立書一字據(jù)，愿在離婚分

割財產(chǎn)時將全部共有財產(chǎn)給馬某。后來兩人感情逐漸惡化，兩人訴到法

院要求離婚分割財產(chǎn)。兩人都同意離婚，但在分割財產(chǎn)的問題上，馬某

拿出趙某當(dāng)時寫的字據(jù)要求取得全部共有財產(chǎn)。趙某主張當(dāng)時是馬某拿

水果刀逼他寫的，要求分得自己應(yīng)有部分的財產(chǎn)。主審的林法官認(rèn)為，

趙某無法舉證出其主張的字據(jù)無效的證據(jù)。所以認(rèn)定字據(jù)顯示的為他真

實的意思表示，于是林法官判決馬某和趙某離婚，馬某取得全部共有財

產(chǎn)。

試回答：

（1）法官的判決合不合法？（5分）

（2）法官的判決合不合理？（10分）

（3）林法官的法律思維路徑是什么？是否合適？（10分）

（4）結(jié)合本案，請你談?wù)勀銓Ψㄖ蔚睦斫?。?0分）

參考答案

一、簡答題（每小題15分，共45分）

1．舉例說明法學(xué)對法律發(fā)展的貢獻。

答：法學(xué)概念是法律制度的靈魂，法學(xué)是以法律現(xiàn)象為研究對象的

各種科學(xué)活動及其認(rèn)識成果的總稱，凡屬與法有關(guān)的問題和現(xiàn)象都在法

學(xué)研究的范圍之內(nèi)。法律發(fā)展，它是一個整體性概念，是指與社會經(jīng)

濟、政治和文化等的全面發(fā)展相適應(yīng)、相協(xié)調(diào)的，包括法律制度的變

遷、法律精神