商行法律風險監(jiān)管技術與建議

商行法律風險監(jiān)管技術與建議

近年來,隨著金融市場的快速進展,商業(yè)銀行的風險來源日趨簡單,除傳統(tǒng)的信用風險和市場風險外,法律風險在商業(yè)銀行的風險組合中的地位不斷上升,對其風險總量的影響也越來越大。國際銀行業(yè)和銀行監(jiān)管機構普遍熟悉到法律風險治理的重要性,巴塞爾銀行監(jiān)管委員會在2023年6月公布的《新資本協(xié)議》中,首次將法律風險納入資本監(jiān)管框架。為推動我國銀行監(jiān)管標準與國際銀行監(jiān)管慣例接軌,2023年5月銀監(jiān)會公布的《商業(yè)銀行操作風險治理指引》也將法律風險作為一種操作風險形式納入資本要求范疇,但對于“什么是法律風險”、“法律風險有哪些表現(xiàn)形式”、“如何治理法律風險”等問題,目前我國商業(yè)銀行還缺乏全面、系統(tǒng)的熟悉。本文擬就上述問題進展探討,提出了商業(yè)銀行法律風險治理的若干措施及建議。

一、法律風險的概念和特征

(一)法律風險的概念

法律風險是商業(yè)銀行業(yè)務中的固有風險,也是一種非常簡單的風險。對于“什么是法律風險”,《新資本協(xié)議》和《商業(yè)銀行操作風險治理指引》都沒有作出明確定義,各國和地區(qū)銀行監(jiān)管機構的理解也不盡全都。例如,英國金融效勞局(FSA)認為,法律風險是因“法律的效力未能熟悉到”、“對法律效力的熟悉存在偏差”或“在法律效力不確定的狀況下開展經營活動”而使“金融機構的利益或目標與法律規(guī)定不全都而產生的風險”①;美國聯(lián)邦儲藏委員會(FRB)認為,法律風險是指訴訟、客戶基于躲避法律或者避稅的目的而與銀行進展的交易,以及客戶實施的其他違法或者不當行為給銀行帶來的風險②;香港金融治理局則認為,法律風險是指因不行執(zhí)行合約、訴訟或不利判決而可能使認可機構的運作或財務狀況消失混亂或負面影響的風險③。就“什么是法律風險”形成共識,是建立我國商業(yè)銀行法律風險治理體系的根底,筆者認為,法律風險是指因銀行經營活動不標準、不符合法律規(guī)定或因外部法律大事所導致的,與其所期望到達的法律目標相違反的法律不利后果發(fā)生的可能性。

(二)法律風險與相關概念的區(qū)分

從前面定義可以知道,法律風險與“法律”嚴密聯(lián)系,是商業(yè)銀行面臨的一種特別的風險。

1.法律風險不同于違法風險。實踐中,一些并非違法的行為同樣可能導致法律風險,如由于借款合同治理制度的欠缺,導致合同缺乏系統(tǒng)治理,在訴訟時不能找到訂立的合同原件的法律風險;在突然斷電、病毒侵入等意外大事或不行抗力狀況下,導致銀行網絡系統(tǒng)癱瘓、網上銀行無法正常交易,甚至客戶資料和資金意外喪失的法律風險。此外,法律的不確定性也會使商業(yè)銀行面臨法律風險。

2.法律風險不同于操作風險。依據(jù)《商業(yè)銀行操作風險治理指引》的規(guī)定,操作風險是指由不完善或者失效的內部程序、人員和系統(tǒng)或者外部大事造成損失的風險。本定義包括法律風險,但不包括策略風險和聲譽風險。操作風險大事包括內部欺詐、外部欺詐、就業(yè)制度和工作場所安全,客戶、產品和業(yè)務活動,實物資產的損壞,營業(yè)中斷和信息技術系統(tǒng)癱瘓,執(zhí)行、交割和流程治理等七種類型。從上述規(guī)定來看,法律風險并不是操作風險的一種獨立的風險來源和風險大事類型,而是具有肯定法律特征并需要由法律人員(內部律師或外聘律師)運用專業(yè)推斷才能夠有效治理的操作風險。

3.法律風險不同于合規(guī)風險。依據(jù)巴塞爾銀行監(jiān)管委員會《合規(guī)與銀行內部合規(guī)部門》和銀監(jiān)會《商業(yè)銀行合規(guī)風險治理指引》等規(guī)定,合規(guī)風險是指商業(yè)銀行因沒有遵循法律、規(guī)章和準則可能患病法律制裁、監(jiān)管懲罰、重大財務損失和聲譽損失的風險?！昂弦?guī)”所涉及的不僅包括那些具有法律約束力的文件,還包括更廣泛意義上的誠懇守信和道德行為準則。由于違反誠懇信用原則和最起碼的道德準則而導致的聲譽風險就屬于合規(guī)風險,而不屬于法律風險。依據(jù)《新資本協(xié)議》和銀監(jiān)會《商業(yè)銀行資本充分率治理方法》、《商業(yè)銀行操作風險治理指引》等規(guī)定,商業(yè)銀行對合規(guī)風險中的聲譽風險只需審慎治理而不需要量化評估并為其配置資本,而對法律風險就必需進展量化評估并為抵擋這類風險而計提相應的資本。

二、目前商業(yè)銀行面臨的法律風險分析

法律風險與特定的非標準行為或外部法律大事相聯(lián)系,普遍存在于商業(yè)銀行經營治理活動各個環(huán)節(jié)。從引發(fā)法律風險的因素來源來看,當前我國商業(yè)銀行面臨的法律風險有兩大類:一是內部法律風險,二是外部法律風險。

(一)內部法律風險

內部法律風險是指商業(yè)銀行內部治理、經營行為、經營決策等因素引發(fā)的法律風險。內部法律風險與特定的銀行或其經營目標相聯(lián)系,可以直接通過轉變銀行行為實現(xiàn)對法律風險形成因素的轉變,從而轉變法律風險本身的發(fā)生氣制。實踐中,內部法律風險是法律風險的重點,是誘發(fā)商業(yè)銀行法律風險的最普遍因素。根據(jù)《商業(yè)銀行操作風險治理指引》規(guī)定,法律風險包括但不限于:(1)商業(yè)銀行簽訂的合同因違反法律或行政法規(guī)可能被依法撤銷或者確認無效的;(2)商業(yè)銀行因違約、侵權或其他事由被提起訴訟或者申請仲裁,依法可能擔當賠償責任的;(3)商業(yè)銀行的業(yè)務活動違反法律或行政法規(guī),依法可能擔當行政責任或刑事責任的。以上三種情形都屬于內部法律風險的范疇。詳細來說,我國商業(yè)銀行可能擔當?shù)膬炔糠娠L險主要表達在以下幾個方面。

1.違法風險。從法律風險的嚴峻性和影響力來說,違反法律規(guī)定所產生的法律風險是最嚴峻的法律風險。違法行為幾乎必定會造成法律風險的產生,而且這種法律風險通常都必需通過主動的修正、彌補才能避開實際危害的發(fā)生。如商業(yè)銀行利用拆入資金發(fā)放固定資產貸款或者用于投資,向關系人發(fā)放信用貸款,以及采納不正值手段汲取存款、發(fā)放貸款等都屬于《商業(yè)銀行法》明令制止的行為,將可能擔當行政責任或刑事責任等法律不利后果。

2.操作性法律風險。操作性法律風險是指因自身的操作風險掌握體系不充分或者無效,未能對法律問題作出反響而產生的風險。商業(yè)銀行各個部門、各個崗位和各個環(huán)節(jié)都應有自己的操作規(guī)程和治理方法,假如員工不嚴格執(zhí)行操作規(guī)程,如辦理存款業(yè)務不嚴格審查公司開戶資料,辦理票據(jù)款項支付不嚴格核對預留印鑒,辦理票據(jù)貼現(xiàn)不嚴格審查貼現(xiàn)手續(xù)等都可能導致法律風險。

3.合同法律風險。合同法律風險是指在合同訂立、生效、履行、變更和轉讓、終止及違約責任確實定等過程中患病利益損害或損失的可能性。通常有三種狀況簡單導致合同法律風險的產生:(1)合同主體選擇錯誤,如商業(yè)銀行與未取得公司法人書面授權的分支機構、職能部門簽訂借款合同;(2)合同內容存在瑕疵,如沒有公正安排借貸雙方的權利、義務,或商定違反法律法規(guī)而導致借款合同無效或無法執(zhí)行;(3)合同資料保管不善,如沒有對借款人的授權托付書、資格證明材料、公司法人章程、董事會決議等與借款合同相關的證據(jù)材料進展備案存檔,一旦借款人未能按期履行借款合同,商業(yè)銀行將面臨權利無法主見的法律風險。

4.擔保法律風險。擔保與商業(yè)銀行的貸款業(yè)務嚴密聯(lián)系,擔保產生的法律風險主要有:(1)保證人不適格,如商業(yè)銀行承受國家機關、學校、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位和社會團體,以及33未經或超越公司法人書面授權的分支機構、職能部門擔當借款合同的保證人;(2)抵押物不符合法律規(guī)定,如商業(yè)銀行承受尚未建有地上建筑物的劃撥土地使用權、農村居民的住房等抵押;(3)擔保手續(xù)不完善,如對法律規(guī)定必需辦理登記的抵押財產,商業(yè)銀行沒有到登記部門進展抵押或過戶登記。

5.人力資源治理法律風險。在商業(yè)銀行人力資源治理各個環(huán)節(jié)中,從聘請開頭,面試、錄用、試用、簽訂勞動合同、員工的待遇問題直至員工離職等都會受到勞動法律法規(guī)的約束,商業(yè)銀行的任何不遵守法律的行為都有可能給銀行帶來勞動糾紛,都有可能給銀行造成不良影響。目前,在我國銀行業(yè)改革不斷向前推動的現(xiàn)實背景下,如何安排被撤并分支機構的員工再就業(yè)、如何對員工進展經濟補償?shù)确矫?商業(yè)銀行將面臨著巨大的勞動法律風險。此外,商業(yè)銀行業(yè)務的特別性使其把握著大量客戶的資料和財務數(shù)據(jù),假如銀行在與員工簽訂合同時沒有商定并嚴格執(zhí)行“保密條款”和“競業(yè)制止條款”,這種人員治理的缺陷也會產生泄露商業(yè)隱秘的法律風險。

(二)外部法律風險

外部法律風險是指商業(yè)銀行以外的社會環(huán)境、法律環(huán)境、政策環(huán)境等因素引發(fā)的法律風險。與內部法律風險不同,這類法律風險的引發(fā)因素具有外在性,商業(yè)銀行無法實行有效的措施掌握和阻擋特定風險大事的發(fā)生。由此,一些商業(yè)銀行將法律風險的防范局限在銀行內部,對外部環(huán)境缺乏法律風險視角的考量?！渡虡I(yè)銀行操作風險治理指引》對這類法律風險沒有作出明確規(guī)定。筆者認為,商業(yè)銀行雖然不能從根本上杜絕外部法律風險的發(fā)生,但能通過實行適當?shù)男袨檫m應外部環(huán)境的變化,削減法律風險發(fā)生,因此,外部法律風險治理也是我國商業(yè)銀行法律風險治理體系不行或缺的組成局部。詳細來說,商業(yè)銀行可能擔當外部法律風險的情形包括以下幾種。

1.金融法律體系不健全。我國相繼出臺了《商業(yè)銀行法》、《票據(jù)法》、《擔保法》等10余部金融根本法,但與興旺國家成熟的金融法體系相比,我國目前的金融法體系還很不完善。如標準商業(yè)銀行詳細業(yè)務的主要是人民銀行、銀監(jiān)會等制定的一般標準性文件,法律規(guī)定的層面較低;一些金融法律法規(guī)缺乏完善的配套實施細則和方法;局部金融規(guī)章側重標準機構和業(yè)務準入審批方面,對網上銀行授信、金融效勞外包、資金拆借、托付貸款等詳細業(yè)務操作沒有具體詳細的法律規(guī)定,以致在實踐中消失了諸多不標準行為,導致法律風險產生。

2.法律規(guī)定相互沖突、不協(xié)調。不同層面或同一層面的法律規(guī)定相互沖突,使得商業(yè)銀行在推斷自身行為的合法性時無所適從。如對于抵押人未通知抵押權人或未告知受讓人而轉讓抵押物的行為效力問題,《擔保法》規(guī)定這種轉讓行為無效,而最高法院《關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋》則規(guī)定轉讓行為有效。又如關于“復利”計收問題,依據(jù)《人民幣利率治理規(guī)定》的規(guī)定,商業(yè)銀行對借款人不能按期支付的利息可以計收“復利”,而最高法院在《關于信用卡透支利息可否計算復利問題的批復》中規(guī)定“信用卡透支利息不應當再計算復利”,司法實踐中一些地方法院明確表示不支持商業(yè)銀行“復利”的訴訟懇求。

3.法律規(guī)定的變化。法律規(guī)定的變化(如制定、修改或廢止)對商業(yè)銀行行為的選擇和評價也會產生影響。如修訂后的《單位定期存單質押貸款治理規(guī)定》規(guī)定,單位定期存單質押的貸款數(shù)額一般不超過存款行確認數(shù)額的90%,但同時也規(guī)定商業(yè)銀行可以依據(jù)存單質押擔保的范圍合理確定貸款金額,這使得曾經非法的“單位定期存單質押的貸款數(shù)額超過存款行確認數(shù)額的90%”合法化了。又如關于抵押權的行使期限問題,新出臺的《物權法》規(guī)定抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使,這比最高法院《關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋》規(guī)定的期限削減了兩年,這將給商業(yè)銀行接收、處置抵債資產,實現(xiàn)抵押權帶來不利的法律后果。

4.其他外部因素。主要有:(1)外部違約行為,如借款人不履行借款合同的還款義務,或利用改組改制逃廢銀行債務;(2)外部侵權行為,如第三方利用偽造憑證或票據(jù)進展詐騙,使用銀行卡惡意透支;(3)意外大事,如電腦中毒、臨時斷電導致網上銀行無法交易;(4)不行抗力,如地震、火災以及重大疫情使政府實行管制措施;(5)行政不當干預,如地方政府及有關部門以保地方經濟進展為名,干預和阻礙金融債權勝訴案件的執(zhí)行;等等。上述外部因素都可能使商業(yè)銀行擔當肯定的法律風險。

三、商業(yè)銀行法律風險治理的措施及建議

(一)樹立正確的法律風險治理理念。目前,在談到銀行風險時,我國商業(yè)銀行更多提及的是信用風險和市場風險,對法律風險的熟悉和重視程度不夠,并缺乏科學有效的法律風險治理體系。實際上,在銀行經營治理活動中,無論是市場風險還是信用風險,都在不同程度上與法律風險息息相關,法律風險造成的危機和后果遠遠超出其他金融風險的程度。隨著我國市場經濟體制的完善和金融市場競爭的加劇,商業(yè)銀行面臨的法律風險將急劇增加。因此,我國商業(yè)銀行要從整體戰(zhàn)略高度上來熟悉和治理法律風險,將依法合規(guī)經營作為經營活動的根本準則,提高各級治理人員及員工的法律素養(yǎng),在全行形成良好的法律文化。

(二)構建特色的法律風險治理部門?！胺扇司哂械氖羌夹g理性,而一般人具有的是自然理性……對法律的這種熟悉有賴于在常年的討論和閱歷中得以獲得的技術”④,法律的這種專業(yè)性打算了法律風險也具有專業(yè)性。也就是說,只有承受過系統(tǒng)專業(yè)的法律學習、有豐富法律實務閱歷并熟識銀行業(yè)務的人,才能較好地提醒、防范和化解法律風險。因此,我國商業(yè)銀行應指定特地的部門負責治理法律風險。需要指出的是,法律風險是一種特別類型的操作風險,其與合規(guī)風險具有很強的關聯(lián)性,因此,商業(yè)銀行應將法律風險治理體系、操作風險治理體系、合規(guī)風險治理體系三者有效連接起來,依據(jù)業(yè)務性質、規(guī)模和簡單程度,組建不同部門分別治理操作風險、合規(guī)風險和法律風險,或只設置一個部門統(tǒng)一治理操作風險、合規(guī)風險和法律風險,并在其內局部設風險治理單元。但不管實行何種方法設置,商業(yè)銀行都應實行相應措施使法律風險治理部門保持相對的獨立性。法律風險治理部門應擔當以下職責:第一,擬定法律風險治理政策和程序,提交高級治理層和董事會審批;其次,識別、評估、監(jiān)測、掌握和緩釋法律風險;第三,檢查并分析業(yè)務部門和其他部門法律風險的治理狀況,準時向高級治理層提交法律風險報告。

(三)建立科學的法律風險治理程序。一般來說,法律風險的治理程序包括法律風險的識別、評估、監(jiān)測以及掌握和緩釋等四個環(huán)節(jié)。

1.法律風險的識別。即對尚未發(fā)生的、潛在的各種法律風險進展系統(tǒng)、連續(xù)的熟悉和歸類,并分析產生法律風險大事的緣由,這是法律風險治理程序的根底性工作。法律風險治理部門應依據(jù)銀行在供應金融產品和效勞方面積存的主觀閱歷以及相關法律法規(guī)所確立的客觀標準,對經營活動中全部可能導致風險的來源因素進展全面的分析推斷。需要指出的是,法律風險識別不僅僅是法律風險治理部門的工作,同時需要其它業(yè)務部門和人員的積極參加。

2.法律風險的評估。即對已經識別出的法律風險進展量化,并依據(jù)量化結果,銀行能夠確定可承受的和不行承受的法律風險敞口,并對后者實行適當?shù)娘L險緩釋措施。法律風險評估機制的有效發(fā)揮依靠于對商業(yè)銀行內部損失大事數(shù)據(jù)的跟蹤記錄,法律風險治理部門應留意收集本行的法律風險損失數(shù)據(jù),假如內部損失數(shù)據(jù)不充分,應考慮利用相關的外部數(shù)據(jù),猶如業(yè)數(shù)據(jù)。

3.法律風險的監(jiān)測。即對已經識別出的法律風險進展相應的推斷和評價,并向高級治理層報告重要的法律風險信息的過程。商業(yè)銀行應建立一系列程序來定期監(jiān)測法律風險狀況和重大的法律風險大事,這有助于準時發(fā)覺并訂正法律風險治理政策、程序中的缺乏,從而降低法律風險發(fā)生的概率。法律風險監(jiān)測的對象主要包括:(1)法律規(guī)定的變化;(2)關鍵人員或崗位的變動;(3)推出新產品或進入新市場;(4)信息資料報告和披露;(5)客