共犯或共同被告人若干程序問題研究教材

下次課討論主題：審級制度若干原則1、試對我國上訴不加刑原則的研究現(xiàn)狀進行綜述。2、試論禁止不利益變更原則。3、試論一事不再理原則。4、試論禁止雙重危險原則。5、試論刑事訴訟中的既判力制度。6、試對我國一事不再理原則的研究現(xiàn)狀進行綜述。7、試對我國刑事訴訟中的既判力制度的研究現(xiàn)狀進行綜述。下次課討論主題：起訴審查和庭前準備程序1、試對我國起訴審查制度的研究現(xiàn)狀進行綜述。2、試論日本的起訴狀一本主義。3、試論臺灣的卷證并送主義。4、試論德國法上的中間程序。5、試論我國的起訴審查制度修改與完善。6、試對我國庭前準備程序的研究現(xiàn)狀進行綜述。7、試論日本庭前準備程序的改革。8、試論臺灣庭前準備程序的改革。9、試論我國庭前準備程序的修改與完善。10、試論美國法上的起訴審查制度。共犯或共同被告若干程序問題研究第4講主要內容一、共犯或共同被告人之界定二、共犯或共同被告與訴訟的分離與合并三、共犯或共同被告審判外陳述之證據能力四、共同被告之調查程序五、共犯或共同被告自白之證明力六、日本共犯或共同被告自白的補強七、德國共同被告供述的調查八、美國共謀犯自白的調查一、共犯或共同被告人之界定（一）共犯的界定刑法上對于共同犯罪的人，可以就其共同犯罪一事，合稱為“共犯”。這個概念不僅包含了共同正犯，還包括教唆犯、幫助犯等。根據共犯是否在同一個訴訟程序中被追訴，可以分為同案共犯或異案共犯。或稱為共同被告之共犯和非共同被告之共犯。（二）共同被告的界定1、共同被告的概念只要在同一個訴訟程序中進行審理的被告，都可以稱為共同被告。2、共同被告形成的基礎——事實共同和事實牽連3、共同被告的種類第一類：因共犯關系而產生的具有共同事實關系的共同被告，如共犯；第二類：因同時犯關系而產生的或因后續(xù)犯罪行為而產生的不具有共同事實關系的共同被告。二、共犯或共同被告與訴訟的分離與合并（一）訴訟的合并——審判合并1、立法例“臺灣刑事訴訟法”第16條【牽連管轄之合并偵查與起訴】：第六條所規(guī)定之案件，得由一檢察官合并偵查或合并起訴，如該管他檢察官有不同意者，由共同之直接上級法院首席檢察官或檢察長命令之。第6條【牽連管轄】：數(shù)同級法院管轄之案件相牽連者，得后合并由其中一法院管轄。前項情形，如各案件已系屬于數(shù)法院者，經各該法院之同意，得以裁定將其案件移送于一法院合并審判之。有不同意者，由共同之直接上級法院裁定之。不同級法院管轄之案件相牽連者，得合并由其上級法院管轄。已系屬于上級法院者，由其上級法院管轄。已系屬于下級法院者，其上級法院得以裁定命其移送上級法院合并審判。但第七條第三款之情形，不在此限。第265條【追加起訴之期間、限制及方式】：于第一審辯論終結前，得就與本案項牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴。追加起訴得于審判期日以言詞為之。第7條【相牽連案件】：有左列情形之一者，為相牽連案件：一、一人犯數(shù)罪者。二、數(shù)人共犯一罪或數(shù)罪者。三、數(shù)人同時在同一處所個別犯罪者。四、犯與本罪有關系之藏匿人犯、湮滅證據、偽證、贓物各罪者。2、合并審判的分類（1）客觀的合并是指對于同一被告，合并復數(shù)之起訴事項而進行審理者；（2）主觀的合并對于復數(shù)的被告，合并起訴事項進行審理。分為兩種形態(tài)：一是，自始以一份起訴書，對復數(shù)被告之牽連案件提起公訴者；二是，原先各別起訴之復數(shù)被告的案件，在審判階段始行合并者（含追加起訴之情形）3、合并審判的優(yōu)點與缺點（1）優(yōu)點第一，共同被告之案件可以由同一法官審理，關于各被告之間的共通事實可為合一的確定，防止判決出現(xiàn)矛盾。第二，因具證據共通性，故關于訴訟行為，可避免證據調查的重復，減輕被害人等證人到庭的負擔。第三，由同一法官以同一訴訟程序合并審理，有助于各共同被告間量刑的均衡。第四，如采分離審判，則法院可能會因先前審理某一被告案件之關系，而對后審理之被告形成偏見，或受到先前判決結果的影響而有預斷。（2）缺點第一，采合并審判，被告人數(shù)愈多，審理變得愈復雜，可能造成程序進行的延滯而違反迅速審判的要求。第二，如各被告之住所地不同，因合并審判的結果將造成其中部分被告到庭或行使防御上的不便。第三，如各被告間的防御利害相反時，采合并審判，將可能造成對其中部分被告防御權利保護不足。第四，被告人數(shù)多，有妨害訴訟指揮及法庭秩序為之虞，又技術上，因法庭的設備及規(guī)模等限制，不免發(fā)生在押被告戒護的困難等問題。（二）共犯共同被告程序分離1、概念所謂共犯共同被告程序分離，是指將原本合并審判的共同被告間之調查證據或辯論程序予以分離。2、立法例“臺灣刑事訴訟法”第287條之一【共同被告之審理程序】：法院認為適當時，得依職權或當事人或辯護人之申請，以裁定將共同被告之調查證據或辯論程序分離或合并。前項情形，因共同被告之利害相反，而有保護被告權利之必要者，應分離調查證據或辯論。3、分離程序的范圍（1）共同被告之證據調查程序分離就被告本人之案件調查證據時，暫時將程序分離，共同被告調查完后，得再裁定合并為原訴訟程序。（2）分離辯論程序此處的辯論程序采廣義的解釋，指除了辯論程序中當事人或辯護人的言詞陳述意見外，審判期日使訴訟關系參與調查之所有審理程序皆在此之辯論程序的范圍。（3）分離程序的方式可單單在調查共同被告時，暫時的分離，調查后又可裁定恢復合并程序。（4）分離前后法院同一所謂分離調查證據或辯論程序，并非指共同被告之案件裁定移送由其他有管轄權之法院各別審判；分離后，共同被告之案件仍系屬于該有管轄權之組織法上的法院，并未整體脫離。（5）分離的時間階段分離辯論的時期，于起訴后辯論終結前。4、程序分離應當考慮的因素（1）裁量分離法院應當審酌合并審判的利弊得失與個案上的影響。是否裁量分離之因素應檢討包括本案之情節(jié)、性質、與其他案件的關聯(lián)、被告之性格與情狀、本案審理之進行程度、證據調查階段、法院之人的及物的資源設備，以判斷合并或分離對于被告及其他情事的影響，是否有助于公平且迅速審判之實現(xiàn)而決定之。（2）義務分離其一，防御上之利害關系相反共同被告與被告本人之間有無利害相反，應判斷彼此陳述內容有無實質的不一致。其二，具有權利保護之必要性一般而言，當各被告防御上之利害相反，且因審理程序中共同被告保持緘默，致非適用分離辯論之規(guī)定，無從保障被告本人對共同被告為有效的反詰問者，此時認為有權利保護之必要。5、分離辯論程序的形態(tài)（1）分離的三種形態(tài)第一種是審判主體之分離，指經分離辯論的案件又不同的法官另以訴訟程序進行審理。第二種是辯論程序或訴訟程序之分離，系謂經分離辯論之案件，仍維持由同一法官，以另一獨立的訴訟程序進行審理。第三種是調查程序之分離，乃以同一法官即已進行的訴訟程序為主軸，分離程序的部分，一旦經調查結束，又合并回復至原訴訟程序。（2）終局性分離和假性分離上述第一種和第二種是終局性分離，第三種是假性分離。6、分離程序的效果第一，具有證人的適格性。第二，對共同被告的調查順序發(fā)生了變化。第三，共同被告在接受被告本人反詰問時，不得拒絕證言，但恐因陳述致自己受刑事追訴或處罰者，可行使拒絕證言權。第四，共同辯護在分離程序中不再適用。第五，分離辯論之各被告案件，倘若后來又裁定合并審理，其合并前之不同訴訟程序所調查之證據，并非當然可以成為合并后之其他共同被告之證據。三、共犯或共同被告審判外陳述之證據能力（一）一般規(guī)定——無證據能力

1、基本內容：共犯或共同被告審判外陳述相對于被告的案件屬于傳聞證據，原則上不具有證據能力。2、立法規(guī)定：“臺灣刑事訴訟法”第159條【傳聞法則】第1款：被告以外之人于審判外之言詞或書面陳述，除法律有規(guī)定者外，不得作為證據。3、立法目的：第一，為了維護被告人的反詢問的權利；第二，排除適用傳聞證據的風險，以免造成錯誤的判決；第三，傳聞法則符合當事人主義訴訟模式的特征。（二）傳聞規(guī)則的例外——有證據能力1、“臺灣刑事訴訟法”第159條之一【傳聞法則例外（一）】被告以外之人于審判外向法官所為之陳述得為證據。被告以外之人于偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。2、“臺灣刑事訴訟法”第159條之二【傳聞法則例外（二）】被告以外之人于檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，于審判中不符時，其先前陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。3、“臺灣刑事訴訟法”第159條之三【傳聞法則例外（三）】被告以外之人于審判中有下列情形之一，其于檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭后無正當理由拒絕陳述者。4、“臺灣刑事訴訟法”第159條之五【傳聞法則例外（五）】被告以外之人于審判外之陳述，雖不符前四條之規(guī)定，而經當事人當事人于審判程序中同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人于法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未于言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。（三）共犯或共同被告的證人身份1、修法前的規(guī)定不論被告是合并起訴或是追加起訴之共同被告，是否具有共同關系之共同被告，在訴訟程序中仍屬被告，不具證人適格性。共同被告享有緘默權，法院就其本人案件訊問時，應告知法定權利，共同被告得拒絕陳述；就他被告的案件進行進行訊問時，不得令共同被告具結而為陳述，共同被告對他被告案件之陳述，不負偽證負擔。2、修法后的規(guī)定（1）有作證義務“臺灣刑事訴訟法”第176條之一【作證義務】：除法律另有規(guī)定者外，不問任何人，于他人之案件，有為證人之義務?！芭_灣刑事訴訟法”第287條之二【共同被告準用人證規(guī)定】：法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規(guī)定。（2）作證時具結義務舊法臺灣刑事訴訟法186條第3款：與本案有共犯或有藏匿犯人及湮滅證據、偽證、贓物各罪之關系或嫌疑者，不得令其具結?！芭_灣刑事訴訟法”第186條【證人之具結義務與不得令具結之事由】：證人應命令具結。但有下列情形之一者，不得令其具結：一、未滿十六歲者。因精神障礙，不解具結意義及效果者。證人有第一百八十一條之情形者，應告以得拒絕證言。（3）拒絕作證的權利“臺灣刑事訴訟法”第186條【證人之具結義務與不得令具結之事由】：證人恐因陳述致自己或與其有前條第一項關系之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言。（4）法官訊問共同被告時，本案被告可不在場“臺灣刑事訴訟法”第169條【隔別訊問】：審判長預料證人、鑒定人或共同被告與被告前不能自由陳述者，經聽取檢察官及辯護人之意見后，得與其陳述時，命被告退庭。但陳述完畢后，應再命被告入庭，告以陳述之要旨，并予詰問或對質之機會。（5）共同被告為證人時在反詢問時，不得拒絕作證“臺灣刑事訴訟法”第181條之一【反詰問之證言義務】：被告以外之人于反詰問時，就主詰問所陳述有關被告本人之事項，不得拒絕證言。（6）未經訊問的共同被告（證人）不得在場之原則“臺灣刑事訴訟法”第184條【證人之隔別訊問與對質】：證人有數(shù)人者，應分別訊問之；其未經訊問者，非經許可，不得在場。因發(fā)現(xiàn)真實之必要，得命證人與他證人或被告對質，亦得依被告之聲請，命與證人對質。四、共同被告之調查程序（一）修法前的狀況1、總體上看共同被告的調查除了對質的規(guī)定外，沒有其他更具的規(guī)定。實務上，完全由審判長依職權進行。調查的順序和方式由審判長決定，沒有一定的規(guī)范可循。2、非同案共犯之調查共犯如未經合并或追加起訴而成為共同被告，對該共犯的調查與一般證人的調查無異，應到庭由審判長訊問或接受當事人的詰問。并不得令其具結，如虛假供述，亦不負偽證罪責任。3、共犯共同被告之調查共犯如經合并或追加起訴而成為共同被告者，該共犯與因與其他共同被告，為合并審判中同一訴訟程序之被告，通常被認為是共同被告而非證人。由于法律上又沒有設置分離辯論的規(guī)定，故共同被告的調查，就其本人的案件部分，自然以審判長訊問被告的方式進行；就與其他共同被告的案件部分而言，其共犯間的相對關系如何調查，以及如何調查共同被告以證明他被告之犯罪事實，法律僅規(guī)定了各被告間陳述不一致，有發(fā)現(xiàn)真實之必要時，得命其相互對質。（二）修法后狀況1、非同案共犯之調查共犯如未經合并或追加起訴而成為共同被告者，自然與一般證人無異，應當先具結，在偽證罪的負擔下，由當事人新法進行交叉詢問。2、共犯共同被告之調查——合并審理之調查程序（1）共同被告的雙重性格一方面，共同被告仍屬被告，對其本人之案件，自應一般調查方式被告之方式為之。另一方面，相對于其他共同被告之案件之案件，屬于第三人，除對質規(guī)定之適用外，同時應保障他被告對其詢問之機會。共犯如經合并或追加起訴而成為共同被告者，在合并審判中，該具共犯關系的共同被告，仍屬被告，在其本人的案件中，法院對于得為證據之被告自白，除有特別規(guī)定外，非于有關犯罪事實之其他證據調查完畢后，不得調查。同時，除簡式審判程序案件外，審判長就被告被訴事實進行訊問，應在調查證據之程序之最后進行。就他被告的案件調查時，應如何進行調查程序，涉及刑訴法第287條之二規(guī)定的解釋。（2）就共同被告本人之案件調查時第一，在其本人的案件中，法院對于得為證據之被告自白，除有特別規(guī)定外，非于有關犯罪事實之其他證據調查完畢后，不得調查。第二，除簡式審判程序案件外，審判長就被告被訴事實進行訊問，應在調查證據之程序之最后進行。第三，按當事人主義模式進行：先有辯護人主詰問，次由檢察官反詰問，依次交互進行，再由審判長為必要之補充訊問。（3）就他被告案件為調查時第一，由于未經依法裁定分離辯論，維持合并審理中的任何共同被告，均屬同一審判程序中的被告，受緘默權的保護，不得令其具結，以一般證人之地位加以調查。第二，為保障各被告相互詢問或詰問的機會，一般而言，除非共同被告在其他被告面前，無法自由充分的陳述，否則不應采取隔別訊問。第三，應當以合于當事人進行的形式，由檢察官、被告本人或其辯護人詢問共同被告。如各共同被告均承認被訴事實，而得適用簡式審判程序者，此項詢問之順序及方式，在聽取當事人及辯護人意見后，可以法院認為適合的方式為之。如各共同被告均否認犯罪事實，彼此又無利害關系相反，而仍維持合并審理者，為保障各被告之間相互詢問對方的機會，此種情形，應踐行較嚴格的調查程序，基本上，依被告本人或檢察官之聲請，以交互詰問的方式調查共同被告，之后由法官補充訊問，有發(fā)現(xiàn)真實之必要時，亦可對質。3、共犯共同被告的分離程序共犯雖經合并或追加起訴而成為共同被告者，依刑訴法第287條之一規(guī)定，因共同被告之利害相反，而有有保護被告權利之必要者，應分離調查證據或辯論。設義務性分離之規(guī)定，以保障被告反對詰問共同被告的機會。另法院認為適當時，亦得依職權或當事人之聲請裁量分離辯論。4、法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證的規(guī)定不論是共犯或共同被告，相對于被告，均屬第三人，應充分維護被告對共犯或共同被告行使詰問的機會。審判期日有關共同被告的調查程序，其方式主要有三種：一是，未分離辯論，在合并審理中仍以共同被告之身份進行調查。由被告本人詢問或由法院直接訊問共同被告?！芭_灣刑事訴訟法”第163條【聲請調查證據與職權調查證據】：當事人、代理人、辯護人或輔佐人得聲請調查證據，并得于調查證據時，詢問證人、鑒定人或被告。審判長除認為有不當外，不得禁止之。法院為發(fā)現(xiàn)真實，得依職權調查證據。但于公平正義之維護或對被告之利益有重大關系事項，法院應依職權調查之。法院為前項調查證據前，應予當事人、代理人、辯護人或輔佐人陳述意見之機會。二是，依第287條之一分離辯論，由被告本人對分離之后的具有證人適格性的共同被告按交互詰問的方式進行調查。三是，采暫時性的分離，僅分離共同被告之調查程序而已，之后又合并辯論，乃融合第一種及第二種的調查方式。5、共同被告分離辯論后的調查順序（1）共同被告的調查順序共同被告經裁定分離辯論后，相對于被告本人之審判程序而言，具證人適格性，而非程序中之被告，故共同被告在被告本人之審理中的調查順序，得依被告本人、檢察官或辯護人之申請排定適當?shù)捻樞蛐兄?，而不適用第288條第3款的限制，即除簡式審判程序案件外，審判長就被告被訴事實進行訊問，應在調查證據之程序之最后進行。（2）共同被告庭前自白的調查順序在被告本人案件之審判期日，該共同被告之陳述與偵查中之自白不一致時，于符合傳聞例外之情形下，該偵查中之自白得提出于法庭上作為證據，此時不受第161條之三有關被告自白調查順序之限制?！芭_灣刑事訴訟法”第161-3條【被告自白之調查】：法院對于得為證據之被告自白，除有特別規(guī)定外，非于有關犯罪事實之其他證據調查完畢后，不得調查。五、共犯或共同被告自白之證明力（一）修正前的立法和見解1、舊的立法規(guī)定舊“臺灣刑事訴訟法”第165條第2項：被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。2、學術界的觀點（1）肯定說——不得僅共犯之自白作為認定被告有罪的唯一證據。惟共犯之一人，于他共犯被告案件為證人，不特因不得令其具結，既無法保證其陳述為據實，并無匿飾增減；且得拒絕證言而不拒絕，難免有轉嫁或裁害他人或其他情形而為虛偽陳述之危險，或因系犯罪之加擔者，使之為證人，其本身即難期為真實陳述（陳樸生）。（2）否定說——共犯之自白無需補強證據即得作為認定被告有罪之證據蓋不僅非共同被告之共犯，即使共同被告之共犯，彼此間之利害未必常一致。共同被告彼此間相互推諉刑事責任之情形，并不罕見。因此不論為共同被告之共犯或非共同之共犯所作之自白，一般言之，其證據價值，當然比純屬第三人之證人所做之證言低。只要被告確保反訊問權，則可究明其證據價值，因此，只要經過被告反訊問之證言，則不必再分其為共犯之自白抑或第三人之證言，更不必分其為共同被告之共犯自白，或非共同被告之共犯之自白，應一概視其非屬“本人之自白”，而具有獨立且完全之證據價值。（黃東熊）3、判例的觀點（1）判例關于“被告自白”之解釋這里被告自白包括“單獨被告之自白”也包括“具有共犯或共同被告之自白”（2）結論——補強共同被告之自白和非共同被告之“共犯”部分也需要補強。（3）特點——對共犯或共同被告自白之判斷只適用補強規(guī)則，不適于傳聞法則（三）現(xiàn)行的立法及其見解1、新的立法規(guī)定“臺灣刑事訴訟法”第156條【自白證據能力】：被告之自白，非出于強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正當之方法，且與事實相符者，得為證據。被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。2、結論——仍需補強新法只不過是把過去判例的見解法定化而已，在運作上影響不大。3、特點——傳聞法則適用后的補強共犯或共同被告的自白要作為證據先經過傳聞法則的審查，在經過補強規(guī)則的審查。六、日本共犯或共同被告供述問題（一）共犯供述的證據能力1、共犯作為共同被告在法庭上供述的證據能力《日本刑事訴訟法》第311條【被告之沉默權、拒絕供述權和自由供述】：（一）被告得始終沉默或對每個質問拒絕供述。（二）被告在進行自由供述時，審判長得隨時就必要事項，要求被告供述。（三）陪席法官、檢察官、辯護人、共同被告及其辯護人，得在告知審判長后，要求前項之供述。問題：共犯作為共同被告行使沉默權時，其他共犯的供述是否具有證據能力？（1）證據能力否定說。認為如果被告不能行使反詢問權，應當否定證據能力，如果作為證據使用，就必須分離程序采用詢問證人的程序。（2）證據能力肯定說。認為被告人可以反詢問，所以應當承認證據能力。但也有人指出，對于反詢問可以行使沉默權，就不能承認證據能力了。（3）限定的證據能力肯定說。認為只要被告事實上進行了充分的反詢問，就有證據能力。2、共犯作為共同被告的證人資格共犯作為共同被告在法庭上供述，而對其他被告的反詢問行使沉默權時，對作為共犯的被告是否可以按照證人進行詢問？通說和判例否定被告的證人資格，在共同被告的情況下也是如此。問題：是否可以分離程序，按照詢問證人程序那樣詢問共同被告？（1）積極說。主張重視被告的反詢問權，在拒絕證言權的限度內保障共犯的沉默權。（2）消極說。認為沉默權優(yōu)先于詢問證人權，在反詢問的范圍內保障反詢問權。因此，可以合并程序，在其他被告反詢問的限度內要求共犯供述。但是在兩種情況下可以分離程序，把共犯作為證人詢問：一是，被告對起訴事實或與起訴有關聯(lián)的事實沒有異議的；二是，僅對與共犯有關的事實作證言的。在這種情況下，有時是只回答主詢問提出的問題而不回答反詢問提出的問題。但是，一旦被告開始供述就意味著放棄了沉默權，因此不能拒絕作證。如果不回答反詢問，就可以排除證據。3、共犯法庭外供述的證據能力共犯的法庭外供述，主要以檢察官面前的筆錄的形式提出證據。該供述按傳聞證據處理。（二）共犯供述的證明力與補強規(guī)則1、立法模式《日本憲法》第38條第2項：不問何人，其本人之自白為其不利于己之唯一證據時，不得被判有罪或科以刑罰?！度毡拘淌略V訟法》第319條第2項：不論是否為審判期日所為之自白為其不利于己之唯一證據時，不得對其為有罪判決。2、共犯自白是否應當補強（1）否定說：不需要補強。第一，將共犯自白包括在上述憲法和刑訴法被告自白概念的范疇內，過于牽強。共犯不問是否與其他被告合并審判，就他被告而言，自然屬于被告以外之第三人，因此，上述被告自白只包括被告本人之自白。第二，補強證據法則是對法官自由心證的限制，因此，任意擴張解釋并不妥當。第三，因被告對共犯得行反詰問，故不得將共犯之自白視為被告本人之自白。第四，縱使要求共犯自白應有補強證據，亦無法防止共犯自白可能牽連他人入罪的危險性采可定說并無實質意義。（2）肯定說：共犯或共同被告之自白需要補強第一，就誤判之危險性而言，共犯之自白毋寧較被告之自白為高。補強法則之目的既在防止強取自白或偏重自白之流弊，則不應有被告自白與共犯自白之區(qū)分。第二，對于共犯之自白若不要求補強證據，將造成自白之共犯無罪，否認之其他被告有罪之不合常理的結果。第三，共犯如果真要為求減免自己罪責嫁禍于被告，或將被告牽連入罪者，此時共犯自不惜甘冒偽證罪之風險而為虛偽陳述，故縱使經分離辯論，由被告對其實施反詰問，亦難奏效。第四，如采否定說之想法，各共同被告事實合一確定的目的將會受損。因此，不論有無合并審理而成為共同被告，共犯之陳述應包括在憲法和刑訴法被告之自白內，故不得僅依共犯之陳述即判決被告有罪。（3）折中說：區(qū)分共犯或共同被告自白是在審判外或審判期日所為而定，如屬于審判外之自白，則應經補強，審判期日之自白，則無需補強。對共犯或共同被告法庭外的自白很難進行有效的反詢問，所以需要補強證據。法庭外自白與法庭自白的內容一致的，可以由法官合理自由心證。3、判例的觀點判例認為，沒有經過共同審理的共犯自白不需要補強證據，即使是接受共同審理的共犯自白，從共犯與被告本人的關系上看，他也是被告本人以外的人，他所作出的涉及共犯或共同被告犯罪事實的陳述，有獨立的、完全的證明力，屬于《憲法》第38條第3款規(guī)定的所謂“本人自白”。因此，共犯的自白是唯一證據時，可以認定被告有罪。七、德國共同被告供述的調查（一）被告與證人的區(qū)別1、被告的身份特征第一，被告有不自證己罪的權利；第二，被告不具有真實義務，虛偽陳述不承擔偽證罪的責任。第三，被告有沉默的權利。2、證人的身份特征第一，證人負有陳述證言的義務。第二，證人有宣誓的義務。第三，證人故意作虛假陳述，要承擔偽證罪的責任。（二）共同被告的概念與角色禁止或轉換1、形式上的共同被告與角色轉換（1）概念是指通過訴訟程序的形式加以定義，即只要是在同一個訴訟程序中共同的被進行追訴，即屬于共同被告。至于在同一個訴訟程序中共同被審判者，是否在實體法上具有任何的關聯(lián)性則非所問。（2）特點形式上的共同被告概念是完全單憑訴訟程序的合并與否定義何謂共同被告。（3）角色的可轉換性在形式的共同被告概念下，任何被合并入同一審判程序之人即屬共同被告，其于合并審理的訴訟上，享有被告地位，然而，一旦合并審理的程序因為法官決定分別審理而分開之后，該被告就不再是共同被告，而可以以證人的身份出席于他被告的審判庭上作證。（4）德國實務見解針對形式上共同被告得否進一步通過程序的分離而成為另一被告的證人，又分成兩種情況：如果是針對與自己犯罪有關的事項，則不得擔任證人以作證，否則即與自證己罪無異；但是針對非自己犯罪，而是他共同被告犯罪事項，則可作為證人加以作證。（5）實務界主張這種觀點2、實質的共同被告概念與角色禁止（1）概念強調共同被告應該經由實體法上的關系加以定義。即凡是有犯罪嫌疑而處于刑法要對他進行訴訟的狀況