怎樣操作PPP項目

PPP

工程指南

PPP工程實施流程

一、工程識別

〔一〕、工程發(fā)起

1、政府發(fā)起：財政部門向各行業(yè)主管部門征集適宜開展合作的工程

2、社會發(fā)起：社會資本以書面推薦的方式向財政部門提出潛在的合作工程

〔二〕、工程篩選

1、確定備選工程

2、工程發(fā)起方提交資料：

新建及改擴建工程：工程根本資料、投資情況、產(chǎn)出說明、可行性研究報告、初步實施方案等

存

量

項

目：存量工程的歷史資料、工程根本資料、投資情況、產(chǎn)出說明、初步實施方案等

制作工程簡介

〔三〕、物有所值評價

1、定性評價：能否增加供給、優(yōu)化風險分配、提高運營效率、促進創(chuàng)新和公平競爭等

2、定量評價：能否降低工程全生命周期本錢

〔四〕、財政可承受能力評估

確保政府每年的付費、可行性缺口補貼等財政支出不得超過當年的財政一般性支出的10%

二、工程準備

〔一〕管理構(gòu)架組建

1、專門的協(xié)調(diào)機構(gòu)：負責工程評審、組織協(xié)調(diào)、監(jiān)督管理

2、工程實施機構(gòu)：負責工程的準備、采購、監(jiān)管、移交等

〔二〕、實施方案編制

1、工程概況：

〔1〕工程根本情況

〔2〕經(jīng)濟技術(shù)指標

〔3〕工程公司股權(quán)情況

2、風險分配根本框架

原那么上政府承當法律政策和最低需求等風險，企業(yè)承當商業(yè)風險

3、工程運作方式：

BOT、TOT、ROT、BOO、委托運營、特許經(jīng)營為核心

4、交易結(jié)構(gòu)

(1)工程投融資結(jié)構(gòu)

〔2〕回報機制

〔3〕相關(guān)配套安排

5、合同體系：

工程合同、股東合同、融資合同、工程承包合同、運營效勞合同、原材料供給合同、產(chǎn)品及效勞采購合同、保險合同。

5、監(jiān)管構(gòu)架：

〔1〕授權(quán)關(guān)系：政府想工程實施機構(gòu)或公司授權(quán)

〔2〕監(jiān)管方式：履約管理、行政監(jiān)管、公眾監(jiān)督。

6、采購方式：

〔1〕公開招標

〔2〕邀請招標

〔3〕競爭性談判〔最少兩家〕

〔4〕競爭性磋商

〔5〕單一來源采購

〔三〕實施方案審核

財政部門驗證：

通過審核的報送政府審核，未通過審核的，應調(diào)整方案并再次申報，二審不過終止工程

三、工程采購

〔一〕資格預審

1、準備資格預審材料2、發(fā)布資格預審公告

3、邀請社會資本參與

〔1〕三家以下社會資本通過的，調(diào)整工程方案再次進行資格預審，兩次均未通過的改變采購方式。

〔2〕三家以上社會資本通過的，開始編制采購文件。

〔三〕采購文件的編制

采購文件內(nèi)容應包括的內(nèi)容有：采購邀請、競爭者須知、采購方式、競爭者應提供的資格資質(zhì)、業(yè)績證明。政府對工程實施機構(gòu)的授權(quán)、實施方案的批復和工程相關(guān)審批文件、采購程序、響應文件開啟時間、截止時間及地點。強制擔保的保證金繳納數(shù)額和形式、評審方法、評審標準。政府采購政策要求工程合同草案及其他法律文本。

〔三〕采購流程

1、發(fā)布采購公告

2、資格預審及采購文件出售

3、采購文件的澄清及修正

4、對響應文件進行評審

〔四〕談判與合同簽署

1、成立采購結(jié)果確認談判工作組

2、合同簽署前確實認談判

3、簽署確認談判備忘錄

4、公示采購結(jié)果和合同文本

5、經(jīng)公示期滿后無異議的，經(jīng)政府審核同意后，簽署協(xié)議四、工程執(zhí)行

〔一〕工程公司設立

由社會資本依法設立工程公司，政府指定機構(gòu)參股，政府的工程實施機構(gòu)及財政部門監(jiān)督出資

〔二〕融資管理

社會資本或工程公司負責進行工程融資工作，工程實施機構(gòu)和財政部門負責監(jiān)督，防止企業(yè)債務轉(zhuǎn)向政府，對未能依約完成融資的，出現(xiàn)重大財務風險威脅的或侵害債權(quán)人利益的，按相關(guān)文件規(guī)定及合同約定由工程公司內(nèi)部進行調(diào)整或由政府介入處理。

〔三〕績效監(jiān)測與支付

1、工程實施機構(gòu)定期檢測工程產(chǎn)出績效指標，并編制相應的季報年報等報表，上報財政部門備案

2、支付機制

〔1〕政府有義務按合同確定的內(nèi)容支付相應的工程可行性缺口補助，各項承諾補貼或獎勵性資金

〔2〕工程產(chǎn)出應按合同約定進行分紅或支付利益給政府

〔3〕工程實施機構(gòu)負責監(jiān)督社會根本及工程公司履行相關(guān)的合同義務.

〔四〕中期評估

1、評估主體：工程實施機構(gòu)

2、評估周期：每3-5年

3、評估內(nèi)容

〔1〕工程運行狀況

〔2〕工程合同合規(guī)性適應性及合理性

〔3〕已發(fā)現(xiàn)問題的處理，制定應對措施，報財政部門備案

五、工程移交

(一)移交準備

1、建立工程移交工作組

2、確定移交形式

〔1〕運營期滿移交

〔2〕提前終止移交

3、確定補償方式

〔1〕無補償移交

〔2〕有補償移交〔政府審核，有約定按約定執(zhí)行，否那么按恢復相同經(jīng)濟原那么執(zhí)行〕

4、確定移交內(nèi)容

包括工程的資產(chǎn)負債、人員、文檔及知識產(chǎn)權(quán)等

5、確定移交標準

設備完好率和最短可使用年限等工程相關(guān)技術(shù)經(jīng)濟指標

性能測試

測試主體

工程移交工作組測試標準

按測試方案、移交標準制定

測試結(jié)果

〔1〕達標：進入資產(chǎn)交割環(huán)節(jié)

〔2〕不達標：恢復性修理、更新重置或提取維修保證金等

〔三〕資產(chǎn)交割

1、準備工程資產(chǎn)、知識產(chǎn)權(quán)清單及技術(shù)法律的相關(guān)文件等

2、辦妥法律過戶及工程管理權(quán)移交的相關(guān)工作

〔四〕績效評價

1、評價主體：財政部門聯(lián)合相關(guān)部門及機構(gòu)

2、評價內(nèi)容：工程產(chǎn)出、本錢、效益、監(jiān)管成效、可持續(xù)性、合作模式

3、向社會公開評價結(jié)果。第一章

總

那么

第一節(jié)

PPP

工程主要參與方

一、

政府

政府承當

PPP

工程的行政管理職能，并在行使行政管理職能時形成與工程公司〔或社會資本〕之間的行政法律關(guān)系。

二、

社會資本方

社會資本方是指與政府方簽署

PPP

工程合同的具有法人資格的企業(yè)(包括民營企業(yè)、國有企業(yè)、外國企業(yè)和外商投資企業(yè))或工程公司。但本級人民政府下屬的政府融資平臺公司及其控股的其他國有企業(yè)〔上市公司除外〕不得作為社會資本方參與本級政府轄區(qū)內(nèi)的

PPP

工程。

工程公司可以由社會資本〔可以是一家企業(yè)，也可以是多家企業(yè)組成的聯(lián)合體〕出資設立，也可以由政府和社會資本共同出資設立。政府持股比例應當?shù)陀?/p>

50%、且不具有實際控制力及管理權(quán)。

三、

融資方

PPP

工程的融資方通常有商業(yè)銀行、出口信貸機構(gòu)、多邊金

融機構(gòu)及非銀行金融機構(gòu)等。

四、承包商和分包商

在PPP工程中，承包商和分包商的選擇是影響工程技術(shù)成敗的關(guān)鍵因素，其技術(shù)水平、資歷、信譽以及財務能力在很大程度上會影響貸款人對工程的商業(yè)評估和風險判斷，是工程能否獲得貸款的一個重要因素。

承包商主要負責工程的建設，通常與工程公司簽訂固定價格、固定工期的工程總承包合同。一般而言，承包商要承當工期延誤、工程質(zhì)量不合格和本錢超支等風險。

對于規(guī)模較大的工程，承包商可能會與分包商簽訂分包合同，把局部工作分包給專業(yè)分包商。根據(jù)具體工程的不同情況，分包商從事的具體工作可能包括設計、局部非主體工程的施工，提供技術(shù)效勞以及供給工程所需的貨物、材料、設備等。承包商負責管理和協(xié)調(diào)分包商的工作。PPP工程投資方，自身具備承包資質(zhì)的，承接工程承包任務時依法可以不用招標。但實踐中，經(jīng)常會出現(xiàn)另外兩種情形：第一種情形，投資人自身不具備相應資質(zhì)，與設計、施工單位組成聯(lián)合體參與投標〔聯(lián)合體本身并不參與投資〕，不參與投資的聯(lián)合體成員能否當然承接工程本身的承包任務？第二種情形，工程本身因種種原因，未選用招標方式而選用了競爭性磋商等采購方式，這種情形下，有資質(zhì)的投資人〔或者沒有資質(zhì)的投資人與其他有資質(zhì)的聯(lián)合體成員〕在中選后能否不經(jīng)二次招標，直接承接工程本身的承包任務？第一種情形，也被稱為“兩標并一標”，盡管沒有明文規(guī)定，但因為投資人招選采用了招標方式，而承包商選定遵循的也是招投標程序規(guī)定，程序的相同，讓“并標”有了理論上的可能。實踐中，這一做法也較容易獲得所在地主管部門的認同。但第二種情形在實踐中一直未能突破。五、專業(yè)運營商〔局部工程適用〕

采用政府付費機制的工程中，大局部運營事務由專業(yè)運營商負責；采用使用者付費機制的工程，僅將局部非核心的日常運營管理事務交專業(yè)運營商負責。

六、

原料供給商〔局部工程適用〕

為保證原料穩(wěn)定供給，工程公司會與其簽訂長期供給協(xié)議。

七、

產(chǎn)品或效勞購置方〔局部工程適用〕

工程公司以及融資方會要求確定工程產(chǎn)品或效勞的購置方簽訂長期購銷合同。

八、保險公司

PPP

工程會向保險公司進行投保，分散和轉(zhuǎn)移風險。PPP

工程對保險公司的資信有較高要求。九、

其他參與方

投資、法律、技術(shù)、財務、保險代理等方面的專業(yè)機構(gòu)。

第二節(jié)

PPP

工程合同體系

PPP

工程根本合同體系

一、

PPP

工程合同

工程公司未成立時，政府方與社會資本簽訂意向書、備忘錄或者框架協(xié)議，詳細約定雙方有關(guān)工程開發(fā)的關(guān)鍵權(quán)利義務。工程公司成立后，工程公司與政府方重新簽署PPP

工程合同、承繼上述協(xié)議的補充合同、之前達成協(xié)議是否存續(xù)的約定。

二、

股東協(xié)議

股東協(xié)議通常包括：前提條件、工程公司的設立和融資、工程公司的經(jīng)營范圍、股東權(quán)利、履行

PPP

工程合同的股東承諾、股東的商業(yè)方案、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、股東會、董事會、監(jiān)事會組成及其職權(quán)范圍、股息分配、違約、終止及終止后處理機制、不可抗力、適用法律和爭議解決等。

履約合同

(一)

工程承包合同為轉(zhuǎn)移建設風險，工程公司會與承包商簽訂一個固定價格、工期的“交鑰匙”合同，將工程費用超支、工期延誤等風險轉(zhuǎn)移給承包商，還會包括履約擔保和違約金條款。

(二)

運營效勞合同

PPP

工程運營合同中約定風險分配機制或者投保相關(guān)保險來轉(zhuǎn)移風險。

(三)

原料供給合同

原料供給合同中一般會包括以下條款：交貨地點和供貨期限、供貨要求和價格、質(zhì)量標準和驗收、結(jié)算和支付、合同雙方的權(quán)利義務、違約責任、不可抗力、爭議解決等。除一般條款外，通常還包括“照供不誤”條款。

(四)

產(chǎn)品或效勞購置合同

在一些產(chǎn)品購置合同中，還會包括“照付不議”條款，

即工程公司與產(chǎn)品的購置者約定一個最低采購量，工程公司按照最低量供給產(chǎn)品，不管購置者是否需要采購該產(chǎn)品，均應按照最低采購量支付相應價款。

四、

融資合同

融資合同工程貸款合同、擔保合同、直接介入?yún)f(xié)議等。

貸款合同中包括以下條款：陳述與保證、前提

條件、歸還貸款、擔保與保障、抵銷、違約、適用法律與爭議解決等。財產(chǎn)或其他權(quán)益作為抵押或質(zhì)押、母公司提供擔?；蛴烧鞒瞿撤N承諾通常會在擔保合同、直接介入?yún)f(xié)議及

PPP

工程合同中表達。

五、

保險合同

PPP

工程涉及的保險種類包括貨物運輸險、工程一切險、針對設計或其它專業(yè)效勞的職業(yè)保障險、針對間接損失的保險、第三者責任險。

六、

其他合同

PPP

工程涉及法律、財務、稅務等方面的咨詢效勞合同。第二章

PPP

工程合同的主要內(nèi)容

第一節(jié)

PPP

工程合同概述

一、

合同主體

(一)

政府方

PPP

工程合同的政府一方的簽約主體通常由工程所在地相應級別的政府或者政府授權(quán)機構(gòu)簽署。

工程公司

二、風險分配

1.

通常由政府方承當?shù)娘L險，包括：土地獲取風險；工程審批風險；政治不可抗力。

2.

通常由工程公司承當?shù)娘L險，包括：如期完成工程融資的風險；工程設計、建設和運營維護相關(guān)風險；工程審批風險；獲得工程相關(guān)保險。

3.

通常由雙方共擔的風險：自然不可抗力。

三、

法律適用

有關(guān)

PPP

工程合同條款的分析和解釋均以我國法律作為適用依據(jù)。

第二節(jié)

合同內(nèi)容

第一局部

引言、定義、解釋

一、

引言

(一)

簽署時間及簽署主體信息

PPP

工程合同明確合同的簽署日期，該日期會影響合同局部條款的生效時間。

PPP

工程合同簽署主體的名稱、住所、法定代表人及其他注冊信息。

(二)

簽約背景及簽約目的

引言局部簡要介紹工程雙方合作背景以及簽訂該

PPP

工程合同的目的等。

定義、解釋

對合同中反復使用的關(guān)鍵名詞和術(shù)語進行明確的定義，防止產(chǎn)生爭議。

第二局部

工程的范圍

三、

工程的范圍

政府與工程公司的合作范圍包括設計、融資、建設、運營、維護等，合作范圍是排他的。

四、

工程合作期限

(一)

期限確實定

1.

工程的合作期限應在工程前期論證階段進行評估。評估需要考慮以下因素：政府所需要產(chǎn)品或效勞的供給期間；工程資產(chǎn)的經(jīng)濟生命周期以及重要的整修時點；工程資產(chǎn)的技術(shù)生命周期；工程的投資回收期；工程設計和建設期間的長短；財政承受能力；現(xiàn)行法律法規(guī)關(guān)于工程合作期限的規(guī)定；等等。

2.常見的工程合作期限規(guī)定方式包括以下兩種：

〔1〕自合同生效之日起一個固定的期限〔例如，25

年〕；如工程延期，會導致運營期縮短?！?〕處置獨立的設計建設期間和運營期間，并規(guī)定運營期間為自工程開始運營之日起的一個固定期限。工期是否延誤均不會影響工程運營期限。

(二)

期限的延長

工程合作期限內(nèi)發(fā)生非工程公司應當承當?shù)娘L險而導致工程公司損失的情形下，工程公司可以請求延長工程合作期限。

(三)

期限的結(jié)束

工程合作期限屆滿或者工程提前終止。

第三局部

前提條件

五、

前提條件

(一)

前提條件：

PPP

工程合同的某些條款生效所必須滿足的特定條件。

常見的前提條件

完成融資交割——通常由工程公司負責滿足。

獲得工程相關(guān)審批—由工程公司或政府方負責滿足。

保險已經(jīng)生效——由工程公司負責滿足。

工程實施相關(guān)的其他主要合同已經(jīng)簽訂

其他前提條件。工程公司提交建設期履約保函等擔保。

六、

前提條件豁免

負責滿足該前提條件方的相對方擁有該豁免權(quán)利。

七、

未滿足前提條件的后果

(一)

合同終止

任一前提條件未滿足，且另一方也未同意豁免或延長期限，那么該合同方有權(quán)終止合同。

(二)

合同終止的效力和后果

1.

合同項下的權(quán)利和義務將終止。

除合同規(guī)定的在終止后仍有效條款外，其他權(quán)利義務將終止。

2.

經(jīng)濟賠償。

合同另一方有權(quán)主張經(jīng)濟賠償。

3.

提取保函。

政府方在簽署合同時要求工程公司就履行前提條件提供履約保函。如工程公司未達成前提條件，且政府方未同意豁免，政府方有權(quán)提取保函項下金額。

第四局部

工程融資

八、

工程公司的融資權(quán)利和義務

合同會約定工程全生命周期內(nèi)相關(guān)資產(chǎn)和權(quán)益的歸屬。

九、

融資方的權(quán)利

(一)

融資方的主債權(quán)和擔保債權(quán)

以工程資產(chǎn)、收費權(quán)益等為擔保進行融資，要確認工程合同中明確規(guī)定社會資本和工程公司是否有權(quán)處置上述擔保，且政府方接受融資方行使主債權(quán)、擔保債權(quán)可能導致的法律后果。

融資方的介入權(quán)工程合同中或者通過政府、工程公司與融資方簽訂的直接介入?yún)f(xié)議對融資方的介入權(quán)予以明確約定。

十、

再融資

簽署再融資協(xié)議須經(jīng)政府方批準。PPP

工程合同中也可規(guī)定：政府方對于因再融資所節(jié)省的財務費用享有按約定比例〔例如

50%〕分成的權(quán)利。

第五局部

工程用地

十一、

土地權(quán)利的取得

1.

由政府方負責提供土地使用權(quán)。

政府方提供土地使用權(quán)、道路使用權(quán)、臨時用地。用地預審手續(xù)和土地使用權(quán)證均由政府方辦理。

由政府方協(xié)助工程公司獲得土地使用權(quán)。

取得土地使用權(quán)或其它相關(guān)權(quán)利的費用

(一)

取得土地使用權(quán)或其它相關(guān)權(quán)利所涉及的費用

土地出讓金、征地補償費用〔土地補償費、安置補助費、地上附著物和青苗補償費等〕、土地恢復平整費、臨時使用土地補償費等。

(二)

費用的承當

工程公司和政府方約定暫定價，超出局部雙方協(xié)商承當。

十三、

土地使用的權(quán)利及限制

(一)

工程公司的土地權(quán)利——土地使用權(quán)

工程合同中約定在工程期限內(nèi)獨占性地使用特定土地。

(二)

工程公司土地使用權(quán)的限制

工程合同中規(guī)定：未經(jīng)政府批準，工程公司不得轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)轉(zhuǎn)給第三方或用于其他用途。

(三)

政府方的場地出入權(quán)

政府方執(zhí)行檢查建設進度、監(jiān)督工程公司履行

PPP

工程合同項下義務等下可使用以上權(quán)利。

第六局部

工程建設

工程的設計

(一)設計工作的分工

1.

可行性研究報告、工程產(chǎn)出說明——政府/社會資本方完成。

2.

初步設計和施工圖設計——由工程公司完成。

(二)

工程設計要求

PPP

工程合同中約定工程設計要求和標準。

(三)

設計的審查

政府方享有審查設計文件權(quán)利，包括：

1.

審查由工程公司制作的任何設計文件。

2.

政府方可要求工程公司對不符合合同的局部進行修正，有關(guān)修正的風險、費用由工程公司承當。

3.

如存在異議，可以提交爭議解決程序處理。

(四)

工程設計責任

工程公司對所作出的設計承當全部責任，不因分包或已審查豁免。

工程的建設

(一)

工程建設要求

施工標準、驗收標準、平安生產(chǎn)要求、環(huán)境保護要求等。

工程合同中明確具體的完工日期或開始運營日。

(二)

工程建設責任

工程公司對工程建設承當全部責任，不因分包豁免或解除。

(三)

政府方對工程建設的監(jiān)督和介入。

定期獲取工程方案和進度報告及其他相關(guān)資料；進場檢查和測試；對建設承包商的選擇設定資質(zhì)等要求；等等。

第七局部

工程運營

開始運營

(一)

開始運營的條件

完工日即為運營日，也可包括建設完工和試運營兩個階段。

因工程公司原因?qū)е聼o法按期開始運營的后果。

無法按時獲得付費、運營期縮短。

2.

支付逾期違約金。

3.

工程終止。

工程公司延誤開始運營日超過如200日，政府方有權(quán)依據(jù)

PPP

工程合同的約定主張?zhí)崆敖K止該工程。

4.

履約擔保。如未按照約定運營工程，政府方可據(jù)履約擔保機制獲得賠償。

(三)

因政府方原因?qū)е聼o法按期開始運營的后果

1.

延長工期和賠償費用。

2.可規(guī)定“視為已開始運營”，即政府從約定開始運營日起向工程公司付費。

(四)

因中性原因?qū)е聼o法按期開始運營的后果。

一方或雙方均可免除違約責任，也可申請延遲開始運營日。

運營期間的權(quán)利與義務

(一)

工程運營的內(nèi)容

運營內(nèi)容以工程所涉具體行業(yè)為準；

(二)

工程運營的標準和要求

工程公司應根據(jù)法律法規(guī)以及合同約定的要求和標準進行運營。運營維護手冊以及具體運營標準通常會作為

PPP

工程合同的附件。

(三)

運營責任劃分

政府方需要提供局部設施或效勞，與工程公司負責建設運營的工程進行配套或?qū)印Ｔ敲瓷先允怯勺钣心芰η易钣行实囊环匠挟斚嚓P(guān)的責任。

(四)

暫停效勞

1.

方案內(nèi)的暫停效勞。定期的重大維護、修復，應提前向政府方報告。工程公司不承當不履約的違約責任。

2.

方案外的暫停效勞。工程公司應立即通知政府方，并盡快恢復正常效勞。責任的劃分按照一般的風險分擔原那么處理。

十七、

政府方對工程運營的監(jiān)督和介入

入場檢查；定期獲得有關(guān)工程運營情況的報告及其他相關(guān)資料；審閱運營方案并提出意見；委托第三方機構(gòu)開展工程中期評估和后評價；等等。

十八、

公眾監(jiān)督

工程合同中明確約定工程公司依法公開披露相關(guān)信息的義務。

第八局部

工程維護

工程維護義務和責任

(一)

工程維護責任

工程公司負責設施維護和修理，責任不因分包豁免或解除。

維護方案和手冊

1.

維護方案。

工程維護方案在開始運營日之前提交政府方審核。

2.

維護手冊。

技術(shù)難度較的PPP

工程，需編制詳細的維護手冊。

(三)

方案外的維護

緊急情況下，工程公司應立即通知政府方，并在最短時間內(nèi)完成修復工作。責任的劃分與方案外暫停效勞根本一致。

二十、

政府方對工程維護的監(jiān)督和介入

入場檢查；定期獲得有關(guān)工程維護情況的報告及其他相關(guān)資料；審閱維護方案并提出意見；等等。

第九局部

股權(quán)變更限制

二十一、

限制股權(quán)變更的考慮因素

(一)

政府方關(guān)注

社會資本將自身或工程公司的局部或全部股權(quán)轉(zhuǎn)讓給不符合社會資本主體條件，可能導致工程無法實施。

(二)

社會資本關(guān)注

社會資本轉(zhuǎn)讓工程公司股權(quán)以吸引投資者或退出，有利于實現(xiàn)資金價值。工程合同中需設定一個適當?shù)墓蓹?quán)變更限制機制，有效的限制社會資本不當變更股權(quán)。

二十二、

股權(quán)變更的含義與范圍

(一)

直接或間接轉(zhuǎn)讓股權(quán)

工程合同中會限制工程公司及其各層級母公司的股權(quán)變更的范圍。

并購、增發(fā)等其他方式導致的股權(quán)變更。

股權(quán)變更包括收購其他公司股權(quán)或者增發(fā)新股等。

(三)

股份相關(guān)權(quán)益的變更。

“股權(quán)變更”限制范圍包括普通股、優(yōu)先股等股份持有權(quán)變更以及股份上附著的其他相關(guān)權(quán)益的變更；特殊債權(quán)。

(四)

兜底規(guī)定

“其他任何可能導致股權(quán)變更的事項”。

二十三、

股權(quán)變更的限制

(一)

鎖定期

1.

工程合同規(guī)定：在一定期間內(nèi)，未經(jīng)政府批準，工程公司及其母公司不得發(fā)生任何股權(quán)變更形。

2.

鎖定期期限。自合同生效日起，至工程開始運營日后的一定期限〔至少直至工程缺陷責任期屆滿〕。

3.

例外情形。

貸款人為履行本工程融資項下的擔保而涉及的股權(quán)結(jié)構(gòu)變更；將工程公司及其母公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給社會資本的關(guān)聯(lián)公司；政府參股工程公司，那么轉(zhuǎn)讓其股權(quán)不受股權(quán)變更限制。

(二)

其他限制

工程合同中約定對受讓方的要求和限制。

(三)

違反股權(quán)變更限制的后果

違反股權(quán)變更限制，將認定為違約行為；情節(jié)嚴重的，政府方有權(quán)提前終止工程合同。

第十局部

付費機制

二十四、

付費機制的分類

(一)

政府付費

政府直接付費購置公共產(chǎn)品和效勞，依據(jù)工程產(chǎn)品或效勞的使用量及質(zhì)量付費。

(二)

使用者付費

最終消費用戶直接付費購置公共產(chǎn)品和效勞，工程公司直從最終用戶處收取費用，以回收建設和運營本錢并獲得收益。

(三)

可行性缺口補助

使用者付費不滿足工程公司本錢回收和合理回報時，由政府彌補工程公司缺口局部。

二十五、

設置付費機制主要因素

(一)主要考慮因素：工程提供的公共產(chǎn)品或效勞是否可以計量；付費機制對工程公司形成有效的鼓勵；工程期限長，付費機制項下需處置變更或調(diào)整機制；付費機制在融資上的可行性；政府的財政承受能力進行評估。

(二)

定價和調(diào)價機制。

第十一局部

履約擔保

二十六、

概述

(一)要求工程公司提供履約擔保的主要考慮因素

1.成立工程公司已通過有限追索實現(xiàn)風險剝離，工程公司的母公司不愿提供額外擔保；

2.工程已處置了如付費機制和工程期限機制等保證工程公司履約；

3.每增加一項擔保會增加工程實施本錢。

(二)

選擇履約擔保方式的根本原那么

擔保方式足夠擔保工程公司履約，且違約下政府有足夠的救濟手段。

二十七、

常見的履約擔保方式——保函

建設期的履約保函；運營維護期的履約保函/維護保函；運營維護期的履約保函；

移交維修保函；

投標保函；擔保合同前提條件成就的履約保函。

第十二局部

政府承諾

二十八、

付費或補助

采用政府付費機制、可行性缺口補助機制的工程中，政府的義務是付費或提供補助。供電、供氣等能源類工程中，會處置“照付不議”

的付費安排。

二十九、

負責或協(xié)助獲取工程相關(guān)土地權(quán)利

三十、

提供相關(guān)連接設施

政府給予建設工程配套設施，完成工程與根底設施、公用事業(yè)的對接等。

三十一、

辦理有關(guān)政府審批手續(xù)

三十二、

防止不必要的競爭性工程

采用使用者付費機制工程，政府方有義務防止競爭性工程，即唯一性條款。

三十三、

其他承諾

第十三局部

保險

三十四、

一般保險義務

(一)

購置和維持保險義務

工程公司承當購置和維持保險的相關(guān)義務，具體包括：

購置保險并確保其有效且到達合同約定的最低保險金額；

催促保險人或保險人的代理人向政府提供保險憑證；

3.向保險人或保險代理人提供工程可披露信息；

4.不得作出或允許任何其他人作出任何可能導致保險全部或局部失效、可撤銷、中止或受損害的行為；

5.

工程公司立即書面通知政府方可能影響保險或其項下的任何權(quán)利主張的情況或事件；

6.協(xié)助政府或其他被保險人提出索賠或理賠；等等。(二)

保單要求

1.

以政府方及政府方指定的機構(gòu)作為被保險人進行投保；

2.

保險人同意放棄對政府方行使如代位權(quán)、抵扣權(quán)及多家保險公司共同分攤保險賠償?shù)臋?quán)利等。

3.對保單做重大修改等時提前向政府方發(fā)出書面通知。

(三)

保險條款變更

工程合同中規(guī)定未經(jīng)政府方同意，不得對保險合同重要條款

做出實質(zhì)性變更。

三十五、

常見的保險種類

貨物運輸保險；建筑工程一切險；安裝工程一切險；

第三者責任險；施工機具綜合保險；雇主責任險。

第十四局部

守法義務及法律變更

三十六、

法律的含義

由各級政府和政府部門出臺的一些政策性文件，也具有強制性效力，也會包含在

PPP

工程合同中“法律”的范圍內(nèi)。

三十七、

守法義務

工程合同中應表達政府采購〔投資人選擇、合同談判〕過程中依據(jù)政府采購相關(guān)法律已確定的各項要求。

三十八、

“法律變更”的定義

在

PPP

工程合同生效日之后公布對任何法律的任何變動。

三十九、

法律變更的后果

(一)

政府方可控的法律變更的后果

1.導致工程發(fā)生額外費用、工期延誤，工程公司有權(quán)向政府方索賠額外費用或要求延長工期；

2.導致合同無法履行，構(gòu)成“政府違約事件”，工程公司可以違約條款及提前終止機制等進行救濟。

(二)

政府方不可控的法律變更的后果

視為不可抗力，按相應機制處理。

第十五局部

不可抗力

四十、

不可抗力的定義和種類

不可抗力的定義和范圍可參照工程所在國關(guān)于不可抗力的法律規(guī)定以及工程的風險分配方案。

(一)

定義方式。

PPP

工程合同采用的是概述加列舉式。

(二)

不可抗力的特殊分類。

PPP

工程不可抗力分政治不可抗力和自然不可抗力。

1.

政治不可抗力。包括非因簽約政府方原因?qū)е碌?、且不在其控制下的征收征用、政府不可控的法律變更、未獲審批等政府行為引起的不可抗力事件。

PPP

工程合同中，將政治不可抗力歸為政府方應承當?shù)娘L險，并約定法律后果：要求延長工期、獲得額外補償或延長工程合作期限；導致提前終止，工程公司可獲得比其他不可抗力事件更多的回購補償，甚至可能包括利潤損失。

2.

自然不可抗力。也可包括社會異常事件。法律后果可約定如下：

(一)

免于履行。

導致一方無法履行其合同義務時，可全部或局部免除該方在合同項下的相應義務。在采用政府付費機制的工程中，可約定在不可抗力影響持續(xù)期間，政府仍然履行全部或局部付款義務。

(二)

延長期限。

工程公司有權(quán)申請延長建設期或運營期。

(三)

免除違約責任。

不可抗力事件持續(xù)期間，受影響方無需承當違約責任。

(四)

費用補償。

不可抗力發(fā)生所產(chǎn)生的額外費用，原由各方自行承當。

(五)

解除合同。

不可抗力發(fā)生超過一定期間，任何一方有權(quán)提出解除合同。

第十六局部

政府方的監(jiān)督和介入四十一、

政府方的監(jiān)督權(quán)

(一)

工程實施期間的知情權(quán)。

1.

建設期——審閱工程方案和進度報告。

2.

運營維護期——審閱運營維護手冊和有關(guān)工程運營情況

的報告。

(二)

進場檢查和測試。

(三)

對承包商和分包商選擇的監(jiān)控。

合同中約定建設承包商或運營維護商的資質(zhì)要求。

在簽訂工程承包合同或運營維護合同前報告政府方。

(四)

參股工程公司。

政府直接參股工程公司、甚至董事，可以選擇放棄局部權(quán)益或者被免除局部義務。

四十二、

政府方的介入權(quán)

介入權(quán)是政府可以選擇的權(quán)利。

(一)

工程公司未違約情形下的介入。

1.可以介入情形：存在危及人身健康或平安、財產(chǎn)平安或環(huán)境平安的風險；介入工程以解除或行使政府的法定責任；發(fā)生緊急情況，且政府合理認為該緊急情況將會導致人員傷亡、嚴重財產(chǎn)損失或造成環(huán)境污染，并且會影響工程的正常實施。

2.

政府方介入的法律后果：工程公司義務或工作將被豁免；

采用政府付費機制工程，政府仍支付效勞費或其他費用；所有額外費用均由政府承當。

(二)

工程公司違約情形下的介入。

PPP

工程合同中約定工程公司在補救期間無法補救，政府方才有權(quán)行使其介入權(quán)。法律后果一般如下：

政府方或指定第三人代工程公司履行其違約局部義務；

2.采用政府付費或可行性缺口補助機制的工程，政府方仍就不受違約影響局部的效勞或產(chǎn)品支付費用或提供補助；

3.產(chǎn)生的額外費用均由工程公司承當；

4.政府方有權(quán)提前終止工程合同。第十七局部

違約、提前終止及終止后處理機制

四十三、

違約事件

(一)政府方違約事件。

未按合同約定向工程公司付費或提供補助；

2.

違反合同約定轉(zhuǎn)讓

PPP

工程合同項下義務；

3.發(fā)生政府方可控的對工程設施、股份的征收或征用；

4.

政府方可控的法律變更導致工程無法履行的；

5.

其他違反

PPP

工程合同項下義務的情形。

(二)

工程公司違約事件。

1.

工程公司破產(chǎn)或資不抵債的；

2.

工程公司未在約定時間內(nèi)實現(xiàn)工程進度或，且逾期超過一定期限的；

3.

工程公司未按規(guī)定的要求和標準提供產(chǎn)品或效勞，情

節(jié)嚴重或造成嚴重后果的；

4.

工程公司違反合同約定的股權(quán)變更限制的；

5.

未按合同約定為

PPP

工程或相關(guān)資產(chǎn)購置保險的。

四十四、

提前終止的事由

導致工程提前終止的事由包括：政府方違約事件、工程公司違約事件、政府方選擇終止〔合同應明確限定〕、不可抗力事件。

四十五、

終止后的處理機制

(一)

回購義務。

工程公司違約導致工程終止的，政府有回購的選擇權(quán)。對涉及公共平安和公眾利益的、需要保障持續(xù)供給的

PPP

工程，合同中約定即使工程公司違約，政府仍有回購義務。

(二)

回購補償。

1.

政府方違約事件、政治不可抗力以及政府方選擇終止。

原那么是確保工程公司不會受損或獲得額外利益。范圍包括：

〔1〕工程公司尚未歸還的所有貸款〔其中可能包括剩余貸款金和利息

、逾期歸還的利息及罰息

、提前還貸的違約金等〕；

〔2〕工程公司股東在工程終止之前投資資金總和；

〔3〕第三方費用或其他費用；

〔4〕工程公司的利潤損失〔工程合同中應約定利潤損失的界定標準及補償比例〕。

2.

工程公司違約事件。政府回購，需要提供相應補償?；刭徰a償計算方法包括：市場價值方法，即再進行工程采購的市場價值計算補償金額。賬面價值方法，即按照工程資產(chǎn)的賬面價值計算補償

金額。根據(jù)上述計算方法計算出的補償金額，通常要扣減政府因該終止而產(chǎn)生的相關(guān)費用和損失。

3.

自然不可抗力。

原那么是由雙方共同分攤風險。

補償范圍包括未歸還貸款、股東投資及欠付款項；

補償會扣除保險理賠金額，且不包括預期利潤損失。

(三)

補償?shù)闹Ц丁?/p>

1.

一次性全額支付。

2.

分期付款。主張延期支付的利息，并在未繳清補償款前的工程資產(chǎn)所有權(quán)。

第十八局部

工程的移交

四十六、

移交范圍

工程設施；工程土地使用權(quán)及工程用地相關(guān)的其他權(quán)利；與工程設施相關(guān)的設備、機器、裝臵、零部件、備品

備件以及其他動產(chǎn)；工程實施相關(guān)人員；運營維護工程設施所要求的技術(shù)和技術(shù)信息；與工程設施有關(guān)的手冊、圖紙、文件和資料〔書面文

件和電子文檔〕；移交工程所需的其他文件。

四十七、

移交的條件和標準

權(quán)利方面的條件和標準：工程設施、土地及所涉及的

任何資產(chǎn)不存在權(quán)利瑕疵，其上未處置任何擔保及其他第三人的

權(quán)利。提前終止下，未清償工程貸款所處置的擔保除外。技術(shù)方面的條件和標準

四十八、

移交程序

(一)

評估和測試。

在PPP

工程移交前，政府方委托獨立專家或者由政府方和工程公司共同組成的移交工作組負責工程評估和測試。不符合移交條件和標準的，政府方有權(quán)提取移交維修保函，并要求工程公司進行整改。

(二)

移交手續(xù)辦理。

移交相關(guān)的資產(chǎn)過戶和合同轉(zhuǎn)讓等手續(xù)多數(shù)由工程公司負責。

(三)

移交費用〔含稅費〕承當。

移交相關(guān)費用的承當通常取決于雙方的談判結(jié)果。

四十九、

轉(zhuǎn)讓

(一)

工程相關(guān)合同的轉(zhuǎn)讓。

工程公司在簽署分包等合同時即與相關(guān)合同方明確約定，在工程移交時同意工程公司將所涉合同轉(zhuǎn)讓給政府或政府指定的其他機構(gòu)，包含尚未期滿的相關(guān)擔保。

(二)

技術(shù)轉(zhuǎn)讓。

工程實施專業(yè)性要求較高的

PPP

工程中，需要在工程合同中約定，工程公司應在移交時將工程運營和維護所需要的所有技術(shù)，全部移交給政府或政府指定的其他機構(gòu)，并確保政府或政府指定的其他機構(gòu)不會因使用這些技術(shù)而遭受任何侵權(quán)索賠。

如果技術(shù)的使用權(quán)在移交日前已期滿，工程公司有義務協(xié)助取得技術(shù)的使用權(quán)。

五十、

風險轉(zhuǎn)移

移交日前，由工程公司承當工程設施的全部或局部損失或損壞的風險；移交日及其后，由政府承當。

第十九局部

適用法律及爭議解決

五十一、

適用法律

在我國境內(nèi)實施的

PPP

工程適用我國法律及解釋。五十二、

爭議解決

友好協(xié)商、

專家裁決〔獨立專家可在工程合同中委任〕、仲裁〔適用民事訴訟程序、合同中應明解決爭議機制〕。

(四)

爭議期間的合同履行。

各方對于合同無爭議局部應當繼續(xù)履行。

第二十局部

合同附件

工程場地范圍、工程所需審批、

技術(shù)附件、

商務附件、履約擔保格式、移交條件。

第三章

不同付費機制下的核心要素

第一節(jié)

政府付費

一、

可用性付費

(一)

概述。

可用性付費與工程的設施容量或效勞能力相關(guān)，工程公司不需要承當需求風險。

(二)

適用條件。

1.政府更關(guān)注工程設施或效勞的可用性。

2.政府對于工程設施或效勞的需求更有控制力，并且政府決定承當需求風險。

(三)

可用性付費的設置

1.

根本原那么。至工程設施已建成且全面效勞可用時開始付款，改造工程例外。

2.

核心要素：可用與不可用的界定。

3.

其他要素。

〔1〕不同比例扣減機制的處置。處置不同比例扣減機制可以促使工程公司優(yōu)先保證更為重要的設施或效勞的可用性。

〔2〕寬限期的處置。工程合同中可設置在寬限期內(nèi)工程公司沒有糾正“不可用”情形，可用性付費會被扣減。

〔3〕不可用設施或效勞仍需使用的情形下的處理。

一是將受政府使用影響的局部效勞或設施視為具有可用性；二是僅扣減局部、而非全部比例的政府付費。

〔4〕方案內(nèi)暫停效勞的認定。

為防止爭議，工程合同中應明確約定方案內(nèi)的暫停效勞是否認定為不可用。

4.

豁免事由。

政府可以提供適宜的替代性效勞；工程設施或效勞在不可用期間內(nèi)本就未方案使用；政府違約；政府提出的變更；等等。

使用量付費

(一)

概述。

政府依據(jù)所提供的工程設施或效勞的實際使用量來付費，需求風險通常主要由工程公司承當。

(二)

使用量付費的設置。

1.

分層級付費機制。

第

1

層為“最低使用量”，第

4

層為“最高使用量”。

最低使用量：政府均按約定的最低使用量付費。

最高使用量：政府對于超過最高使用量的局部不承當付款義務。

三、

績效付費

(一)

概述。

政府依據(jù)工程公司所提供的公共產(chǎn)品或效勞的質(zhì)量付費。

(二)

績效付費的設置。

1.

設定績效標準。

績效標準是否客觀；績效標準是否合理。

2.

未到達績效標準的后果。

扣減政府付費；嚴重違約致合同終止。

政府付費的調(diào)價機制

(一)

公式調(diào)整機制。

設定價風格整公式來建立政府付費價格與某些特定系數(shù)之間的聯(lián)動關(guān)系，當系數(shù)變動導致根據(jù)價風格整公式測算的結(jié)果到達約定的調(diào)價條件時，將觸發(fā)調(diào)價程序，按約定的幅度自動調(diào)整定價。

(二)

基準比價機制。

根據(jù)和市場價格的比照，工程公司與政府協(xié)商調(diào)價。

(三)

市場測試機制。

通過競爭性采購程序，政府和工程公司可能會協(xié)商更換運營商或調(diào)整政府付費等。

第二節(jié)

使用者付費

工程公司直接從最終用戶處收取費用，以回收工程的建設和運營本錢并獲得合理收益，工程公司會承當需求風險。

一、

使用者付費機制的適用條件

工程使用需求可預測；向使用者收費具有實際可操作性；符合法律和政策的規(guī)定。

使用者付費機制的優(yōu)勢在于，政府將需求風險轉(zhuǎn)移給工程公司，不用提供財政補貼，還可鼓勵工程公司提高質(zhì)量。

二、使用者付費的定價機制

(一)

定價方式。

根據(jù)《價格法》等相關(guān)法律法規(guī)及政策規(guī)定確定；由雙方在

PPP

工程合同中約定；由工程公司根據(jù)工程實施時的市場價格定價。(二)

政府參與定價的考慮因素。

需求的價格彈性；工程公司的合理收益；能否實現(xiàn)預期的社會和經(jīng)濟效益；定價是否超出使用者可承受范圍；是否符合法律法規(guī)的強制性規(guī)定；等等。

(三)

政府參與定價的方式。

1.政府設定該級政府所轄區(qū)域內(nèi)某一行業(yè)的統(tǒng)一價，提供一定的補貼。

2.

政府設定該級政府所轄區(qū)域內(nèi)某一行業(yè)的最高價，提供

可行性缺口補助。

3.

由雙方在合同中約定具體工程收費的價格。

4.

由雙方在合同中約定具體工程收費的最高價。

此外，在

三、

唯一性條款和超額利潤限制機制

唯一性條款、超額利潤限制。

第三節(jié)

可行性缺口補助

一、

投資補助

政府無償提供局部建設資金，在工程合同中確定其義務。投資補助的撥付不與工程公司的績效掛鉤。

二、

價格補貼

為平抑公共產(chǎn)品或效勞的價格水平，政府會實行政府指導價，并給予一定的價格補貼。

第四章

不同行業(yè)下的特定條款

第一節(jié)

公共交通工程

公共交通工程特點是公共效勞性強、投資規(guī)模較大。高速公路工程在世界范圍內(nèi)采用

PPP

模式，主要采用

BOT

和委托運營兩種運作方式。

一、工程的范圍和期限(一)

工程的范圍。

高速公路的建設運營、沿途效勞設施和廣告等的開發(fā)和運營。

(二)

工程期限。

工程期限要考慮工程的建設運營本錢、

回報率、融資方案、風險分配以及政策法律規(guī)定等多種因素。高速公路工程收費期限受到我國《收費公路管理條例》以及相關(guān)地方性法律法規(guī)的限定。

付費和調(diào)價機制

(一)

付費機制。

1.

高速公路付費機制。

使用者付費；政府按使用量付費；政府按可用性和績效付費

2.

高速公路收費定價的影響因素。

高速公路本錢、車流量、工程期限、使用者的支付意愿、高速公路的性能和技術(shù)條件、高速公路輻射區(qū)內(nèi)的其他交通運輸方式及其定價。

調(diào)價機制

1.

調(diào)價原那么。

保證合理回報原那么、使用者可承受原那么、綜合考慮原那么

(三)

唯一性條款。

唯一性條款是

PPP

模式下高速公路工程中的重要條款。

(四)

政府對工程的優(yōu)惠政策。

無償劃撥土地、授予周邊土地或商業(yè)開