民事訴訟法學(xué)作業(yè)題

民事訴訟法學(xué)作業(yè)題試述對人民調(diào)解協(xié)議的司法確認制度答：1、人民調(diào)解協(xié)議司法確認的目的及意義：人民調(diào)解協(xié)議司法確認程序是賦予調(diào)解協(xié)議以強制執(zhí)行力的重要方式之一，當事人還可以申請公證機關(guān)依法賦予強制執(zhí)行效力，對于具有合同效力和給付內(nèi)容的調(diào)解協(xié)議，債權(quán)人還可以向有管轄權(quán)的基層人民法院申請支付令。人民調(diào)解協(xié)議司法確認意義特別重大，它克服了人民調(diào)解協(xié)議的效力局限性，保障人民調(diào)解制度的應(yīng)有功能，節(jié)約了司法資源，提高司法效率。調(diào)解協(xié)議司法確認的原則：一是依法審查原則。確認內(nèi)容必須是不違反法律強制性規(guī)定，要對調(diào)解協(xié)議進行合法性審查，在合法性審查的基礎(chǔ)上作出確認與否；二是依申請原則。要充分尊重當事人的自愿、意志，而不能主動去啟動司法確認，必須依當事人的申請才能啟動確認程序；三、便民、高效原則。設(shè)立調(diào)解協(xié)議司法確認的目的是促進人民調(diào)解高效進行，把矛盾盡可能地化解在基層。四是回避原則，具體確認的法官不參與非訴調(diào)解過程，避免引起當事人不必要的合理懷疑。二、與訴訟相比較，民商事仲裁有哪些特點？答：1、性質(zhì)：仲裁的本質(zhì)是民間性，仲裁程序充其量也不過是一種“準司法”程序。而民事訴訟程序就是人民法院行使審判權(quán)，對爭議是非曲直進行判定的過程，具有明顯的代表國家意志的性質(zhì)。2、受案范圍：仲裁機構(gòu)受理平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛。人民法院受理公民之間、法人之間、其他組織之間以及他們相互之間因財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系提起的民事訴訟?？梢妰H在民商事關(guān)系范圍內(nèi)，人民法院的受案范圍也要比仲裁范圍廣泛的多。3、當事人的范圍：民事訴訟的當事人包括原告、被告、第三人；而仲裁則不承認第三人制度，仲裁當事人僅包括申請人與被申請人。4、當事人的訴權(quán)：《民事訴訟法》賦予了民事主體普遍、平等的訴訟權(quán)利。凡民事主體在其民事權(quán)益受到侵害的情況下，只要起訴符合《民事訴訟法》的規(guī)定，法院就必須受理。而《仲裁法》規(guī)定，到仲裁委員會對仲裁申請，必須有雙方當事人訂立的仲裁協(xié)議。沒有仲裁協(xié)議的，仲裁委員會對仲裁申請不予受理。5、提起條件和管轄：當事人采用仲裁方式解決糾紛，應(yīng)當雙方當事人自愿并達成仲裁協(xié)議。仲裁不實行級別管轄和地域管轄。當事人申請仲裁必須向仲裁委員會遞交仲裁協(xié)議和仲裁申請書。民事訴訟則與此不同。第一，當事人提起訴訟不必與對方當事人協(xié)商一致；第二，民事訴訟實行嚴格的級別管轄和地域管轄；第三，提起民事訴訟可以是書面的，也可以是口頭，而申請仲裁必須是書面的；第四，如果當事人之間訂有仲裁協(xié)議，法院不能受理一方當事人就協(xié)議范圍內(nèi)的事項提起的訴訟，即使該事項屬法院專屬管轄的范圍。三、訴可以分為哪幾種？答：按照當事人訴訟請求的目的和內(nèi)容不同，可以把訴分為確認之訴、給付之訴、變更之訴、形成之訴。1、確認之訴：確認之訴，是指原告請求法院確認與被告之間是否存在某種民事法律關(guān)系的訴。確認之訴的特點在于原告僅要求法院通過審判確認特定的法律關(guān)系存在或不存在，并不要求判令被告基于存在的法律關(guān)系履行給付義務(wù)。2、給付之訴：給付之訴，是指原告請求法院判令被告向其履行特定給付義務(wù)的訴訟。依據(jù)原告請求給付的時間不同，可以把給付之訴進一步區(qū)分為現(xiàn)在給付之訴和將來給付之訴?，F(xiàn)在給付之訴，是指判決生效后，被告即應(yīng)向原告履行給付義務(wù)。將來給付之訴，是指判決生效后，被告無須立即給付，而等到履行期屆滿時才履行給付義務(wù)。將來給付之訴僅在被告有到期不能履行的現(xiàn)實危險時，才能得到法院的勝訴裁判。3、變更之訴：變更之訴，又稱形成之訴，或者創(chuàng)設(shè)之訴，是指原告請求法院以判決改變或消滅既存的某種民事法律關(guān)系的訴。原告需要借助法院的判決來改變既存的法律關(guān)系時，才有必要提起形成之訴，如果可以通過民法上的形成權(quán)以單方的意思表示即可使法律關(guān)系發(fā)生變更時，則無須提起變更之訴。四、什么是舊實體說法和新實體說法？兩者有何不同？答：1、舊實體法說以實體法上的權(quán)利或法律關(guān)系為判斷標準，具有明確易行的優(yōu)點，法院在訴訟中只需就原告提出的實體權(quán)利或法律關(guān)系進行裁判就可以了。這在為法院提供了方便的同時，也便于在訴訟進行過程中的攻擊與防御。該理論的另一個優(yōu)點是既判力的客觀范圍明確。按照該理論，既判力的客觀范圍以原告的訴訟標的為準，未經(jīng)法院裁判的民事法律關(guān)系或權(quán)利，不受該終局裁判的約束。2、新實體說法為德國學(xué)者尼克遜首創(chuàng)。其核心觀點是，凡基于同一事實關(guān)系而發(fā)生的，以同一給付為目的的數(shù)個請求權(quán)存在時，并不是實體請求權(quán)的競合，而是請求權(quán)基礎(chǔ)的競合，請求權(quán)只有一個。真正的請求權(quán)競合是因不同事實關(guān)系所發(fā)生的數(shù)個請求權(quán)。不過在請求權(quán)競合時，如果給付目的的同一，其中一個請求權(quán)的行使，便意味著另一或其他請求權(quán)的消滅。因此，在此種情況下，訴訟標的仍是單一的。3、兩者不同之處：（1）兩者對待實體法的態(tài)度不同。舊實體說法僅僅將訴訟標的完全等同于實體法律權(quán)利或?qū)嶓w法律關(guān)系。而新實體說法立足于糾紛一次解決的立場，綜合考慮事實關(guān)系和法律規(guī)定的情況下來界定判斷標準。（2）在請求競合的情況下采取的方法不同。舊實體說法以實體上的權(quán)利為基礎(chǔ)，在數(shù)個請求都以同一給付為目的的情況下，就應(yīng)當為數(shù)次給付。新實體說法以事實關(guān)系為依據(jù)，因此只允許當事人行使一次請求權(quán)。五、調(diào)解有哪些比較優(yōu)勢？答：調(diào)解作為替代訴訟解決糾紛的方式之一，解決糾紛有其獨特魅力，即調(diào)解的比較優(yōu)勢，下面就調(diào)解的比較優(yōu)勢作一探討。1、調(diào)解利用的自愿性。其一是調(diào)解利用上的自愿性。只有雙方當事人都同意采用這種方式解決爭議，調(diào)解程序才得以啟動。其二是是否達成調(diào)解協(xié)議及達成何種內(nèi)容的調(diào)解協(xié)議上的自愿性。任何調(diào)解協(xié)議的達成，均需得到雙方當事人認同。2、調(diào)解目的的和解性。不致引起與對方當事人人格關(guān)系的緊張，是調(diào)解較之于審判所具有的優(yōu)勢之一。調(diào)解雙方是在調(diào)解機構(gòu)的主持下協(xié)商解決糾紛，被申請的一方既不會感到丟面子，也不會感到屈辱和憤怒。3、調(diào)解過程的協(xié)商性。協(xié)商性使當事人在調(diào)解過程中的主體性得到充分呈現(xiàn)，使當事人的意愿受到充分尊重，使解決糾紛的方案建立在雙方一致同意的基礎(chǔ)上，這正是調(diào)解協(xié)議一般能夠自動履行的原因。4、調(diào)節(jié)內(nèi)容的開放性。在調(diào)解中，盡管調(diào)解人在初始階段面對的是相對確定的某種爭議，但在調(diào)解過程中，當事人可以把新的事實引入，這些新的事實往往反映了當事人之間深層次的矛盾，是當事人真正希望解決的。5、調(diào)解中信息的保密性。調(diào)解是基于當事人的自愿而進行的，調(diào)解人在調(diào)解過程中不具有任何強制力，無須以公開來防范權(quán)力的濫用。在調(diào)解過程中，雙方當事人告知調(diào)解人的信息，調(diào)解人會嚴加保密，不會透露給任何人。6、調(diào)解程序的簡易性和處理的高效性。調(diào)節(jié)者可以采用簡便的、靈活多樣的方式進行調(diào)解，在調(diào)解中可以根據(jù)案件的具體情況自由地選擇和組合程序。采用調(diào)解方式可能只需要幾天甚至幾個小時就可能解決糾紛。7、調(diào)解結(jié)果的靈活性和多樣性。調(diào)解結(jié)果的靈活性和多樣性既可以使調(diào)解人審時度勢地引導(dǎo)當事人達成調(diào)解協(xié)議，又可以使調(diào)解結(jié)果照顧到雙方當事人的長遠利益，可以使糾紛獲得更加切合實際的解決。8、調(diào)解費用的低廉性。民事糾紛多數(shù)是以經(jīng)濟利益的沖突為其內(nèi)容的，當事人選擇解決糾紛的制度時，會對成本與收益進行估算，會傾向于選擇成本低的制度。這又是調(diào)解具有吸引力之處。六、試析法院調(diào)解中的自愿原則答：自愿原則是指人民法院對民事案件進行調(diào)解，應(yīng)首先征得當事人雙方的同意。當事人一方或者雙方拒絕調(diào)解的，人民法院不得進行調(diào)解。已經(jīng)開始調(diào)解，當事人一方或者雙方明確表示不同意繼續(xù)調(diào)解的，應(yīng)終止調(diào)解。

1、調(diào)解程序的啟動應(yīng)在當事人自愿的前提下進行

人民法院在審理案件的過程中，如需對案件進行調(diào)解，應(yīng)首先征詢雙方當事人的意見，在雙方同意的基礎(chǔ)上才能啟動調(diào)解程序。如一方或雙方不同意調(diào)解，則應(yīng)對案件按法定程序繼續(xù)進行審理，直至作出判決，人民法院不能依職權(quán)主動啟動調(diào)解程序。先行調(diào)解也要遵循當事人自愿原則，法官不得強迫調(diào)解或變相強迫，選擇調(diào)解還是選擇判決不是以法官的意志為轉(zhuǎn)移而是以雙方當事人的意志為轉(zhuǎn)移。

2、調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容應(yīng)在雙方當事人都自愿同意的情況下達成

調(diào)解協(xié)議是雙方當事人自愿處分其實體權(quán)利和訴訟權(quán)利的一種文書形式，是當事人之間的法律文書，是調(diào)解書的基礎(chǔ)。當事人在法院主持調(diào)解下所達成的協(xié)議，應(yīng)等同于當事人解決爭議的一種“契約”，只不過協(xié)議經(jīng)人民法院審查后以調(diào)解書的形式予以確認，并被法律賦予了強制執(zhí)行的效力。七、試析必要共同訴訟及其類型答：1、概念：必要共同訴訟指當事人一方或者雙方為兩人以上，訴訟標的是同一的，法院必須合一審理并在裁判中對訴訟標的合一確定的共同訴訟。必要共同訴訟的目的在于防止矛盾判決。2、類型：（1）權(quán)利義務(wù)共同型：在這類必要共同訴訟中，各共同訴訟人之間對于訴訟標的，原先就存在共同的權(quán)利義務(wù)。而各共同訴訟人之所以對訴訟標的原先就有共同的權(quán)利義務(wù)，是因為共同訴訟人之間本身就存在著權(quán)利義務(wù)的共同關(guān)系或連帶關(guān)系，但這種共同訴訟人之間的共同關(guān)系或連帶關(guān)系并不是因為同一事實或同一法律上的原因引起的。（2）原因共同型：這類必要共同訴訟，是指共同訴訟人之間原本沒有共同的權(quán)利或義務(wù)，是因為后來發(fā)生了同一事實或法律上的原因，才使共同訴訟人之間具有了共同的權(quán)利或義務(wù)。八、試析普通的共同訴訟及其構(gòu)成要件答：1、概念：普通共同訴訟，是指當事人一方或者雙方為2人以上，共同訴訟標的是同一種類法院認為可以合并審理，當事人也同意合并審理的訴訟。2、特征：（1）普通共同訴訟的訴訟標的是同一種類的。（2）普通共同訴訟有數(shù)個訴訟請求。（3）普通共同之訴是可分之訴。3、原則：普通訴訟的主張共同原則。共同訴訟人中一人在訴訟種所提出的證據(jù)，可以作為對其他共同訴訟人所主張的事實認定的資料。4、構(gòu)成要件：（1）有兩個以上屬于同一種類的\o"訴訟標的"訴訟標的。要成為普通共同訴訟，必須有兩個以上的\o"當事人"當事人，就兩個以上同一種類的訴訟標的向同一法院\o"起訴"起訴或應(yīng)訴。（2）由同一法院管轄，適用同一訴訟程序。（3）符合合并審理的目的。普通共同訴訟的目的在于實現(xiàn)訴訟經(jīng)濟，節(jié)約\o"司法資源"司法資源。（4）法院認為可以合并審理，當事人也同意合并審理。在符合以上條件的情況下，是否合并審理，由\o"人民法院"人民法院決定，但應(yīng)征求當事人的同意。九、團體訴訟有何特點？適用哪些范圍？答：1、特點：（1）團體訴訟本質(zhì)上屬于公益訴訟，不能將它作為追逐私益訴訟的程序形式來使用，喪失獨立實存的特殊價值。（2）團體訴訟只能請求被告作出一定的行為，或者不作出一定的行為。但是在特殊情形下，團體訴訟也可以提出財產(chǎn)權(quán)益的救濟，以作為附帶的救濟形態(tài)，或者作為授權(quán)下的救濟形態(tài)。（3）團體訴訟是以自己的名義提出訴訟的，提起訴訟的團體就是訴訟中的原告。團體訴訟所形成的訴訟形態(tài)，在主體上說，只能是單一型訴訟，不適用共同訴訟的程序規(guī)則。（4）團體訴訟是在特定法律領(lǐng)域存在的一種訴訟形式，而不具有普適性。2、適用范圍：團體訴訟的適用范圍是有限的，僅在法律有明文規(guī)定之時方予適用。團體訴訟是單一型訴訟，其訴訟中的當事人就是團體一個，其成員在訴訟中不以任何方式出現(xiàn)，除非在損害賠償之訴中，在對團體進行訴權(quán)信托之時會有所表現(xiàn)。同時由于團體訴訟中的團體不是行政機構(gòu)，其不具有行政執(zhí)法的權(quán)力，因而它不能成為行政訴訟中的被告。團體成為正當當事人的理論基礎(chǔ)乃是實體法上的請求權(quán)；正是實體法的明確規(guī)定和授權(quán)，團體才具有特殊救濟形態(tài)的訴權(quán)，才因此而成為正當?shù)漠斒氯?。十、適用集團訴訟需具備哪些條件？答：1、適用情況：在現(xiàn)實生活中，因產(chǎn)品質(zhì)量不合格等，造成消費者人身、財產(chǎn)損害，且被侵害的消費者人數(shù)眾多，就要進行集團訴訟。因此，集團訴訟是指由于處于相同情況的、有相同利害關(guān)系的人臨時組織的集合體作為訴訟主體，并由其代表人進行訴訟活動的一種訴訟制度。由此可以看出在集團訴訟中不僅一方當事人人數(shù)眾多，而且訴訟標的相同或是同一類的。2、條件：第一，由集團訴訟的成員推選代表人，作為代表人須是集團中的成員。代表人可由他所代表的集團成員推選產(chǎn)生，也可由人民法院與參加登記的權(quán)利人商定，或由有關(guān)行政單位負責(zé)人作為代表人進行。代表人的訴訟行為對集團全體成員發(fā)生效力。第二，人民法院審理集團訴訟案件，應(yīng)根據(jù)實際情況和需要，發(fā)布公告，公告應(yīng)說明引起損害發(fā)生的事件或行為發(fā)生的時間、地點以及可能造成的后果，通知可能受到損害的人在公告期限內(nèi)到人民法院登記。第三，法院的判決不僅對參加訴訟的代表人有拘束力，而且對那些沒有參加訴訟的集團成員也具有法律效力。十一、第二審程序有哪些立法例？答：1、當事人不服地方人民法院第一審判決的，有權(quán)在判決書送達之日起十五日內(nèi)向上一級人民法院提起上訴。2、當事人不服地方人民法院第一審裁定的，有權(quán)在裁定書送達之日起十日內(nèi)向上一級人民法院提起上訴。3、上訴應(yīng)當遞交上訴狀。上訴狀的內(nèi)容，應(yīng)當包括當事人的姓名，法人的名稱及其法定代表人的姓名或者其他組織的名稱及其主要負責(zé)人