經(jīng)濟(jì)法概論 (第四版) 課件 第5-7章 合同法律制度、擔(dān)保法律制度、證券法律制度

第五章合同法律制度合同法概述合同的訂立合同的效力合同的履行合同的變更、轉(zhuǎn)讓合同的終止違約責(zé)任第一節(jié)

合同法概述合同的概念和特征合同的種類合同法概述《民法典》第464條合同是民事主體之間設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的協(xié)議。合同具有以下特征：1.合同是一種民事法律行為2.合同是雙方或多方的法律行為，且當(dāng)事人的法律地位平等3.合同是以設(shè)立、變更或終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系為目的和宗旨一、合同的概念和特征（一）有名合同和無名合同區(qū)分的意義：兩者適用的法律規(guī)則不同。有名合同直接適用法律的規(guī)定，無名合同應(yīng)考慮適用合同的一般規(guī)則。二.合同的種類

區(qū)分的意義：是否適用同時履行抗辯權(quán)風(fēng)險負(fù)擔(dān)不同合同不履行的后果不同（三）有償合同和無償合同

區(qū)分的意義：義務(wù)的內(nèi)容不同。無償合同有較輕的注意義務(wù)；有償合同的注意義務(wù)較重。主體要求不同。訂立有償合同原則上應(yīng)是具備完全行為能力的人。（二）單務(wù)合同和雙務(wù)合同

（四）諾成合同和實踐合同

要點(diǎn)：成立的時間不同。一般情況下，合同都是諾成合同，只有在特別規(guī)定或約定的情況下，才需要交付一定的實物后合同成立，因此，實踐合同是一種特殊形式。傳統(tǒng)民法認(rèn)為借貸、保管、運(yùn)輸?shù)群贤瑸閷嵺`合同，但并非絕對。具體分類應(yīng)依據(jù)法律規(guī)定或當(dāng)事人的約定。（五）要式合同和不要式合同要點(diǎn)：應(yīng)是法律規(guī)定的形式要求，如書面形式、審批、登記等。當(dāng)事人約定的形式要求，一律為不要式。可以約定，也可以撤銷。但要式形式是不能通過雙方約定變更或撤銷的。區(qū)分的意義：是否以一定的形式作為合同成立或生效的條件。（六）主合同和從合同要點(diǎn)：主、從合同是相對而言的。主合同可以獨(dú)立存在，從合同的不成立或不生效，不影響主合同。從合同具有附屬性，以主合同的存在和生效為前提。可以約定從合同的成立與否作為主合同的生效條件。（一）合同法及其調(diào)整對象合同法是調(diào)整平等主體之間的交易關(guān)系的法律，主要規(guī)范合同的訂立、合同的有效和無效、合同的履行、變更、解除、保全、違反合同的責(zé)任等。有關(guān)身份關(guān)系的，如婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等，不適用合同法。三、合同法概述（二）合同法的基本原則合同法的基本原則，是指合同法的主旨和根本準(zhǔn)則，是制定、解釋、執(zhí)行和研究合同法的出發(fā)點(diǎn)。《合同法》規(guī)定了合同法的基本原則，主要包括以下內(nèi)容：（1）平等原則。（2）自愿原則。（3）公平原則。（4）誠實信用原則。（5）守法與公序良俗原則。（6）綠色原則。合同訂立過程合同的內(nèi)容合同的形式第二節(jié)

合同的訂立

一方當(dāng)事人以締結(jié)合同為目的，向?qū)Ψ疆?dāng)事人所作的意思表示。大陸法系：是一種意思表示，不是法律行為。英美法系：是當(dāng)事人所作的一種允諾。意思表示區(qū)別于事實行為區(qū)別于法律行為為違反要約應(yīng)負(fù)的法律責(zé)任提供了依據(jù)一、合同的訂立過程要約1、要約的生效要件必須有訂立合同的意圖必須向要約人希望與之締結(jié)合同的人發(fā)出要約的內(nèi)容必須具體確定要約必須送達(dá)受約人2、要約與要約邀請的區(qū)別依法律規(guī)定作出區(qū)分根據(jù)當(dāng)事人的意愿來做出區(qū)分根據(jù)訂約提議的內(nèi)容來區(qū)分根據(jù)交易的習(xí)慣來區(qū)分要約的生效----要約到達(dá)要約人時生效要約的拘束力對要約人：不得擅自撤銷，或?qū)σs加以限制變更和擴(kuò)張；對受約人：有承諾的權(quán)利；承諾是一種資格；由承諾人自己行使承諾的權(quán)利3、要約的法律效力4、要約的撤回與撤銷《民法典》第475/141條：

要約可以撤回。撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或者與要約同時到達(dá)受要約人?！睹穹ǖ洹返?76條：

要約可以撤銷。撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人?！睹穹ǖ洹返?76條：有下列情形之一的，要約不得撤銷：1.要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；2.受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作。5、要約的失效《民法典》第478條：有下列情形之一的，要約失效：拒絕要約的通知到達(dá)要約人要約人依法撤銷要約承諾期限屆滿，受要約人未做出承諾受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更。承諾承諾是受要約人同意要約的意思表示。1、承諾的構(gòu)成要件承諾必須由承諾人做出；必須在合理期限內(nèi)做出；承諾必須與要約的內(nèi)容一致；承諾必須表明決定訂立合同。2、承諾的方式通知的方式行為的方式3、承諾的生效承諾通知到達(dá)要約人時生效。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求做出承諾的行為時生效。采用數(shù)據(jù)電文的，進(jìn)入對方系統(tǒng)時生效。4、承諾的撤回《民法典》第485條：承諾可以撤回，但是承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾生效之前或者與承諾同時到達(dá)。5、承諾的遲延遲延發(fā)出新要約遲延到達(dá)要約人的默示為承諾生效6、合同成立的時間和地點(diǎn)承諾生效時合同成立。成立的時間----《民法典》第137條成立的地點(diǎn)----《民法典》第483條1.合同成立的時間當(dāng)合同成立的時間是由承諾實際生效的時間所決定的。對于合同的成立時間，《民法典》第490條規(guī)定:“當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自當(dāng)事人均簽名、蓋章或者按指印時合同成立。2、合同成立的地點(diǎn)合同成立的地點(diǎn)和時間常常是密切聯(lián)系在一起的?！睹穹ǖ洹返?92條規(guī)定:“承諾生效的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)?！薄睹穹ǖ洹芬?guī)定了在特殊情況下有關(guān)民事主體之間的強(qiáng)制要約和強(qiáng)制承諾。根據(jù)第494條的規(guī)定，國家根據(jù)搶險救災(zāi)、疫情防控或者其他需要下達(dá)國家訂貨任務(wù)、指令性任務(wù)的，有關(guān)民事主體之間應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)訂立合同?！睹穹ǖ洹返?99條規(guī)定:“懸賞人以公開方式聲明對完成特定行為的人支付報酬的完成該行為的人可以請求其支付?！?一)合同的一般條款根據(jù)《民法典》第470條的規(guī)定，合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括以下條款:1.當(dāng)事人的姓名或者名稱和住所2.標(biāo)的3.數(shù)量4.質(zhì)量5.價款或者報酬6.履行期限、地點(diǎn)和方式7.違約責(zé)任8.解決爭議的方法二、

合同的內(nèi)容<司法解釋二>：第一條當(dāng)事人對合同是否成立存在爭議，人民法院能夠確定當(dāng)事人名稱或者姓名、標(biāo)的和數(shù)量的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同成立。但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。對合同欠缺的前款規(guī)定以外的其他內(nèi)容，當(dāng)事人達(dá)不成協(xié)議的，人民法院依照合同法第六十一條、第六十二條、第一百二十五條等有關(guān)規(guī)定予以確定。(二)格式條款1.格式條款的概念《民法典》第496條對格式條款做了定義:“格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。”格式條款具有以下特征:格式條款的內(nèi)容是由一方當(dāng)事人為了反復(fù)使用而事先制定的，并不是在雙方當(dāng)事人反復(fù)協(xié)商的基礎(chǔ)上制定出來的;格式條款是一方當(dāng)事人與不特定的相對人訂立的，不同于一般合同的雙方當(dāng)事人都是特定的;格式條款的內(nèi)容具有完整性和定型化的特點(diǎn)，它將普遍適用于一切要與起草人訂立合同的不特定的相對人，不因相對人的不同而有所區(qū)別;相對人在訂約過程中居于服從地位，要么接受格式條款，要么走開，不能就合同條款討價還價。2.《民法典》對格式條款的使用限制(1)提供格式條款一方有提示、說明的義務(wù)。提供格式條款的一方未履行提示或者說明義務(wù)，致使對方?jīng)]有注意或者理解與其有重大利害關(guān)系的條款的，對方可以主張該條款不成為合同的內(nèi)容。(2)格式條款的無效。根據(jù)《民法典》第497條的規(guī)定，格式條款無效的情形主要包括以下方面:①具有《民法典》第一編第六章第三節(jié)規(guī)定的民事法律行為無效的情形;②《民法典》第506條規(guī)定，在合同中規(guī)定的造成對方人身損害的、因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的免責(zé)條款無效;③提供格式條款一方不合理地免除或者減輕其責(zé)任、加重對方責(zé)任、限制對方主要權(quán)利;④提供格式條款一方排除對方主要權(quán)。(3)對格式條款的解釋。根據(jù)《民法典》第498條的規(guī)定，對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。三、

合同的形式《民法典》第469條民事法律行為可以采用書面形式、口頭形式或者其他形式。法律規(guī)定用特定形式的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律規(guī)定。合同形式的概念合同形式與內(nèi)容的關(guān)系表現(xiàn)在：其一，形式是內(nèi)容的外在表現(xiàn)。其二，合同的形式也是合同的內(nèi)容的識別與確認(rèn)的手段。廣義與狹義的合同形式狹義：法律和合同所規(guī)定的訂立合同的方式廣義：既包括各種關(guān)于合同的內(nèi)容的表現(xiàn)方式也包括法律和合同對于訂約的特殊形式要求。（一）書面形式法律、行政法規(guī)規(guī)定當(dāng)事人約定1、書面形式的使用合同書—有某種文字憑據(jù)，當(dāng)事人或其代理人在文字憑據(jù)上簽字或者蓋章，文字憑據(jù)上再有合同權(quán)利義務(wù)。信件---如不可撤銷的保函、見索即付的保函、單方允諾的函件等。數(shù)據(jù)電文---電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件2、書面形式的種類凡當(dāng)事人無約定、法律未規(guī)定須采用特定形式的合同，均可采用口頭形式。并不意味著不能產(chǎn)生任何文字的憑證。發(fā)票以及其他購物憑證是合同成立的證明。（二）口頭形式（三）

其他形式當(dāng)事人未采用口頭、書面形式的行為方式，但是實施的行為本身表明已做出相應(yīng)的意思表示，并符合民事法律行為成立條件的，人民法院可認(rèn)定為《民法典》第135條規(guī)定的采用其他形式實施的民事法律行為。北京隆昌偉業(yè)貿(mào)易有限公司訴北京城建重工有限公司合同糾紛案

關(guān)鍵詞民事/合同糾紛/違約金調(diào)整/誠實信用原則

裁判要點(diǎn)

當(dāng)事人雙方就債務(wù)清償達(dá)成和解協(xié)議，約定解除財產(chǎn)保全措施及違約責(zé)任。一方當(dāng)事人依約申請人民法院解除保全措施后，另一方當(dāng)事人違反誠實信用原則不履行和解協(xié)議，并在和解協(xié)議違約金訴訟中請求減少違約金的，人民法院不予支持。

相關(guān)法條

《中華人民共和國合同法》第6條、第114條(注：現(xiàn)行有效的法律為《中華人民共和國民法典》第7條、第585條)。基本案情

2016年3月，北京隆昌偉業(yè)貿(mào)易有限公司(以下簡稱隆昌貿(mào)易公司)因與北京城建重工有限公司(以下簡稱城建重工公司)買賣合同糾紛向人民法院提起民事訴訟，人民法院于2016年8月作出(2016)京0106民初6385號民事判決，判決城建重工公司給付隆昌貿(mào)易公司貨款5284648.68元及相應(yīng)利息。城建重工公司對此判決提起上訴，在上訴期間，城建重工公司與隆昌貿(mào)易公司簽訂協(xié)議書，協(xié)議書約定：(1)城建重工公司承諾于2016年10月14日前向隆昌貿(mào)易公司支付人民幣300萬元，剩余的本金2284648.68元、利息462406.72元及訴訟費(fèi)25802元(共計2772857.4元)于2016年12月31日前支付完畢；城建重工公司未按照協(xié)議約定的時間支付首期給付款300萬元或未能在2016年12月31日前支付完畢全部款項的，應(yīng)向隆昌貿(mào)易公司支付違約金80萬元；如果城建重工公司未能在2016年12月31日前.支付完畢全部款項，隆昌貿(mào)易公司可以自2017年1月1日起隨時以(2016)京0106民初6385號民事判決為依據(jù)向人民法院申請強(qiáng)制執(zhí)行，同時有權(quán)向城建重工公司追索本協(xié)議確定的違約金80萬元。(2)隆昌貿(mào)易公司申請解除在他案中對城建重工公司名下財產(chǎn)的保全措施。雙方達(dá)成協(xié)議后城建重工公司向二審法院申請撤回上訴并按約定于2016年10月14日給付隆昌貿(mào)易公司首期款項300萬元，隆昌貿(mào)易公司按協(xié)議約定申請解除了對城建重工公司財產(chǎn)的保全。后城建重工公司未按照協(xié)議書的約定支付剩余款項，2017年1月隆昌貿(mào)易公司申請執(zhí)行(2016)京0106民初6385號民事判決書所確定的債權(quán)，并于2017年6月起訴城建重工公司支付違約金80萬元。一審中，城建重工公司答辯稱：隆昌貿(mào)易公司要求給付的請求不合理，違約金數(shù)額過高。根據(jù)生效判決，城建重工公司應(yīng)給付隆昌貿(mào)易公司的款項為5284648.68元及利息。隆昌貿(mào)易公司訴求城建重工公司因未完全履行和解協(xié)議承擔(dān)違約金的數(shù)額為80萬元，此違約金數(shù)額過高，有關(guān)請求不合理。一審宣判后，城建重工公司不服一審判決，上訴稱：一審判決在錯誤認(rèn)定城建重工公司惡意違約的基礎(chǔ)上，適用懲罰性違約金，不考慮隆昌貿(mào)易公司的損失情況等綜合因素而全部支持其訴訟請求，顯失公平，請求適當(dāng)減少違約金。裁判結(jié)果

北京市豐臺區(qū)人民法院于2017年6月30日作出(2017)京0106民初15563號民事判決：北京城建重工有限公司于判決生效之日起十日內(nèi)支付北京隆昌偉業(yè)貿(mào)易有限公司違約金80萬元。北京城建重工有限公司不服一審判決，提起上訴。北京市第二中級人民法院于2017年10月31日作出(2017)京02民終8676號民事判決:駁回上訴,維持原判。裁判理由

法院生效判決認(rèn)為：隆昌貿(mào)易公司與城建重工公司在訴訟期間簽訂了協(xié)議書，該協(xié)議書系雙方的真實意思表示，不違反法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，合法有效，雙方應(yīng)誠信履行。本案涉及訴訟中和解協(xié)議的違約金調(diào)整問題。本案中，隆昌貿(mào)易公司與城建重工公司簽訂協(xié)議書約定城建重工公司如未能于2016年10月14日前向隆昌貿(mào)易公司支付人民幣300萬元,或未能于2016年12月31日前支付剩余的本金2284648.68元、利息462406.72元及訴訟費(fèi)25802元(共計2772857.4元),則隆昌貿(mào)易公司有權(quán)申請執(zhí)行原一審判決并要求城建重工公司承擔(dān)80萬元違約金。現(xiàn)城建重工公司于2016年12月31日前未依約向隆昌貿(mào)易公司支付剩余的2772857.4元，隆昌貿(mào)易公司的損失主要為尚未得到清償?shù)?772857.4元。城建重工公司在訴訟期間與隆昌貿(mào)易公司達(dá)成和解協(xié)議并撤回上訴，隆昌貿(mào)易公司按協(xié)議約定申請解除了對城建重工公司賬戶的凍結(jié)。而城建重工公司作為商事主體自愿給隆昌貿(mào)易公司出具和解協(xié)議并承諾高額違約金，但在賬戶解除凍結(jié)后城建重工公司并未依約履行后續(xù)給付義務(wù)，具有主觀惡意，有悖誠實信用。一審法院判令城建重工公司依約支付80萬元違約金，并無不當(dāng)。合同的生效條件效力待定合同無效合同可撤銷合同第三節(jié)

合同的效力一、合同的生效條件（一）合同生效的概念指業(yè)已成立的合同具有法律約束力?！睹穹ǖ洹返?02條依法成立的合同，自成立時生效。但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。合同的成立，是指締約當(dāng)事人就合同的主要條款達(dá)成合意。成立的合同，只有符合法律規(guī)定才能生效。合同成立后并不意味著當(dāng)然生效，合同是否生效，取決于是否符合國家的意志和社會公共利益。（二）合同的成立與生效的區(qū)別行為人必須具有相應(yīng)的民事行為能力。意思表示真實。不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不違背公序良俗。（三）合同生效的條件1.無權(quán)代理人訂立的合同《民法典》第503條規(guī)定:“無權(quán)代理人以被代理人的名義訂立合同，被代理人已經(jīng)開始履行合同義務(wù)或者接受相對人履行的，視為對合同的追認(rèn)?！?.法定代表人或負(fù)責(zé)人越權(quán)訂立的合同《民法典》第504條規(guī)定:“法人的法定代表人或者非法人組織的負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限外，該代表行為有效，訂立的合同對法人或者非法人組織發(fā)生效力?！?.超越經(jīng)營范圍訂立的合同《民法典》第505條規(guī)定:“當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立的合同的效力，應(yīng)當(dāng)依照本法第一編第六章第三節(jié)和本編的有關(guān)規(guī)定確定，不得僅以超越經(jīng)營范圍確認(rèn)合同無效?！倍o效合同概念國家不予承認(rèn)和保護(hù)，沒有法律約束力的合同。種類（1）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無效。但是，該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外。（2）違背公序良俗的民事法律行為無效。（3）行為人與相對人惡意串通，損害他人合法權(quán)益的民事法律行為無效。（4）行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關(guān)法律規(guī)定處理。三、可撤銷合同概念當(dāng)事人在訂立合同時，因意思表示不真實，法律允許撤銷權(quán)人通過形式撤銷權(quán)而是已經(jīng)生效的合同歸于無效。特征意思表示不真實的合同必須由撤銷權(quán)人主動行使撤銷權(quán)在未被撤銷以前仍然是有效的撤銷權(quán)人有權(quán)請求撤銷，也可以請求變更合同內(nèi)容種類因重大誤解訂立的合同在訂立合同時顯失公平的因欺詐、脅迫而訂立的合同乘人之危訂立的合同行使撤銷權(quán)的行使，不一定必須采取訴訟的方式；若發(fā)生爭議，必須仲裁、訴訟當(dāng)事人請求變更的，人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)不得撤銷。撤銷權(quán)人必須在規(guī)定的期限內(nèi)行使四、被宣告無效或被撤銷合同的法律后果1.返還財產(chǎn)民事法律行為無效、被撤銷或者確定不發(fā)生效力后，行為人因該行為取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還。2.賠償損失對于已經(jīng)取得的財產(chǎn)，不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補(bǔ)償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方由此所受到的損失;各方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。根據(jù)《民法典》第507條的規(guī)定，合同不生效、無效、被撤銷或者終止的，不影響合同中有關(guān)解決爭議方法的條款的效力。知識拓展案例5-3

饒某訴某物資供應(yīng)站等房屋租賃合同糾紛案

關(guān)鍵詞民事/房屋租賃合同/合同效力/行政規(guī)章/公序良俗/危房

裁判要點(diǎn)

違反行政規(guī)章一般不影響合同效力，但違反行政規(guī)章簽訂租賃合同，約定將經(jīng)鑒定機(jī)構(gòu)鑒定存在嚴(yán)重結(jié)構(gòu)隱患，或?qū)⒃斐芍卮蟀踩鹿实膽?yīng)當(dāng)盡快拆除的危房出租用于經(jīng)營酒店，危及不特定公眾人身及財產(chǎn)安全，屬于損害社會公共利益、違背公序良俗的行為，應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定租賃合同無效，按照合同雙方的過錯大小確定各自應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。

相關(guān)法條

《中華人民共和國民法總則》第153條、《中華人民共和國合同法》第52條、第58條(注：現(xiàn)行有效的法律為《中華人民共和國民法典》第153條、第157條)?；景盖?/p>

南昌市青山湖區(qū)晶品假日酒店(以下簡稱晶品酒店)組織形式為個人經(jīng)營，經(jīng)營者系饒某，經(jīng)營范圍及方式為賓館服務(wù)。2011年7月27日，晶品酒店通過公開招標(biāo)的方式中標(biāo)，獲得租賃某物資供應(yīng)站所有的南昌市青山南路1號辦公大樓的權(quán)利，并向物資供應(yīng)站出具《承諾書》，承諾中標(biāo)以后嚴(yán)格按照加固設(shè)計單位和江西省建設(shè)工程安全質(zhì)量監(jiān)督管理局等權(quán)威部門出具的加固改造方案，對青山南路1號辦公大樓進(jìn)行科學(xué)、安全的加固，并在取得具有法律效力的書面文件后，再使用該大樓。同年8月29日，晶品酒店與物資供應(yīng)站簽訂《租賃合同》，約定：物資供應(yīng)站將南昌市青山南路1號(包含房產(chǎn)證記載的南昌市東湖區(qū)青山南路1號和東湖區(qū)青山南路3號)辦公樓4120平方米建筑出租給晶品酒店，用于經(jīng)營商務(wù)賓館。租賃期限為十五年，自2011年9月1日起至2026年8月31日止。除約定租金和其他費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)、支付方式、違約賠償責(zé)任外，合同第五條特別約定：1.租賃物經(jīng)有關(guān)部門鑒定為危樓，需加固后方能使用。晶品酒店對租賃物的前述問題及瑕疵已充分了解。晶品酒店承諾對租賃物進(jìn)行加固，確保租賃物達(dá)到商業(yè)房產(chǎn)使用標(biāo)準(zhǔn)，晶品酒店承擔(dān)全部費(fèi)用。2.加固工程方案的報批、建設(shè)、驗收(驗收部門為江西省建設(shè)工程安全質(zhì)量監(jiān)督管理局或同等資質(zhì)的部門)均由晶品酒店負(fù)責(zé)，物資供應(yīng)站根據(jù)需要提供協(xié)助。3.晶品酒店如未經(jīng)加固合格即擅自使用租賃物，應(yīng)承擔(dān)全部責(zé)任。合同簽訂后，物資供應(yīng)站依照約定交付了租賃房屋。晶品酒店向物資供應(yīng)站給付20萬元履約保證金，1000萬元投標(biāo)保證金。中標(biāo)后物資供應(yīng)站退還了800萬元投標(biāo)保證金。2011年10月26日，晶品酒店與上海永祥加固技術(shù)工程有限公司簽訂了加固改造工程《協(xié)議書》，晶品酒店將租賃的房屋以包工包料一次包干(圖紙內(nèi)的全部土建部分)的方式發(fā)包給上海永祥加固技術(shù)工程有限公司加固改造，改造范圍為主要承重柱、墻、梁板結(jié)構(gòu)加固，新增墻體全部內(nèi)粉刷等。開工時間為2011年10月26日，竣工時間為2012年1月26日。2012年1月3日，在加固施工過程中，案涉建筑物大部分垮塌。

江西省建設(shè)業(yè)安全生產(chǎn)監(jiān)督管理站于2007年6月18日出具《房屋安全鑒定意見》，鑒定結(jié)果和建議是：1.該大樓主要結(jié)構(gòu)受力構(gòu)件設(shè)計與施工均不能滿足現(xiàn)行國家設(shè)計和施工規(guī)范的要求，其強(qiáng)度不能滿足上部結(jié)構(gòu)承載力的要求，存在較嚴(yán)重的結(jié)構(gòu)隱患。2.該大樓未進(jìn)行抗震設(shè)計，沒有抗震構(gòu)造措施，不符合《建筑抗震設(shè)計規(guī)范》(GB50011—2001)的要求。遇有地震或其他意外情況發(fā)生，將造成重大安全事故。3.根據(jù)《危險房屋鑒定標(biāo)準(zhǔn)》(GB50292—1999),該大樓按房屋危險性等級劃分,屬D級危房,應(yīng)予以拆除。4.建議:(1)應(yīng)立即對大樓進(jìn)行減載，減少結(jié)構(gòu)上的荷載。(2)對有問題的結(jié)構(gòu)構(gòu)件進(jìn)行加固處理。(3)目前，應(yīng)對大樓加強(qiáng)觀察，并應(yīng)采取措施，確保大樓安全過渡至拆除。如發(fā)現(xiàn)有異?，F(xiàn)象，應(yīng)立即撤出大樓的全部人員，并向有關(guān)部門報告。(4)建議盡快拆除全部結(jié)構(gòu)。饒某向一審法院提出訴請：一、解除其與物資供應(yīng)站于2011年8月29日簽訂的《租賃合同》；二、物資供應(yīng)站返還其保證金220萬元；三、物資供應(yīng)站賠償其各項經(jīng)濟(jì)損失共計281萬元；四、本案訴訟費(fèi)用由物資供應(yīng)站承擔(dān)。

物資供應(yīng)站向一審法院提出反訴訴請：一、判令饒某承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，賠償其2463.5萬元；二、判令饒某承擔(dān)全部訴訟費(fèi)用。

再審中，饒某將其上述第一項訴訟請求變更為：確認(rèn)案涉《租賃合同》無效。物資供應(yīng)站亦將其訴訟請求變更為：饒某賠償物資供應(yīng)站損失418.7萬元。裁判結(jié)果

江西省南昌市中級人民法院于2017年9月1日作出(2013)洪民一初字第2號民事判決：一、解除饒某經(jīng)營的晶品酒店與物資供應(yīng)站2011年8月29日簽訂的《租賃合同》；二、物質(zhì)供應(yīng)站應(yīng)返還饒某投標(biāo)保證金200萬元；三、饒某賠償物資供應(yīng)站804.3萬元，抵扣本判決第二項物資供應(yīng)站返還饒某的200萬元保證金后，饒某還應(yīng)于本判決生效后十五日內(nèi)給付物資供應(yīng)站604.3萬元；四、駁回饒某其他訴訟請求；五、駁回物資供應(yīng)站其他訴訟請求。一審判決后，饒某提出上訴。江西省高級人民法院于2018年4月24日作出(2018)贛民終173號民事判決：一、維持江西省南昌市中級人民法院(2013)洪民一初字第2號民事判決第一項、第二項；二、撤銷江西省南昌市中級人民法院(2013)洪民一初字第2號民事判決第三項、第四項、第五項；三、物資供應(yīng)站返還饒某履約保證金20萬元；四、饒某賠償物資供應(yīng)站經(jīng)濟(jì)損失182.4萬元；五、本判決第一項、第三項、第四項確定的金額相互抵扣后，物資供應(yīng)站應(yīng)返還饒某375.7萬元，該款項限物資供應(yīng)站于本判決生效后十日內(nèi)支付；六、駁回饒某的其他訴訟請求；七、駁回物資供應(yīng)站的其他訴訟請求。饒某、物資供應(yīng)站均不服二審判決，向最高人民法院申請再審。最高人民法院于2018年9月27日作出(2018)最高法民申4268號民事裁定，裁定提審本案。2019年12月19日，最高人民法院作出(2019)最高法民再97號民事判決：一、撤銷江西省高級人民法院(2018)贛民終173號民事判決、江西省南昌市中級人民法院(2013)洪民一初字第2號民事判決；二、確認(rèn)饒某經(jīng)營的晶品酒店與物資供應(yīng)站簽訂的《租賃合同》無效；三、物資供應(yīng)站自本判決發(fā)生法律效力之日起十日內(nèi)向饒某返還保證金220萬元；四、駁回饒某的其他訴訟請求；五、駁回物資供應(yīng)站的訴訟請求。裁判理由

最高人民法院認(rèn)為：根據(jù)江西省建設(shè)業(yè)安全生產(chǎn)監(jiān)督管理站于2007年6月18日出具的《房屋安全鑒定意見》，案涉《租賃合同》簽訂前，該合同項下的房屋存在以下安全隱患：一是主要結(jié)構(gòu)受力構(gòu)件設(shè)計與施工均不能滿足現(xiàn)行國家設(shè)計和施工規(guī)范的要求，其強(qiáng)度不能滿足上部結(jié)構(gòu)承載力的要求，存在較嚴(yán)重的結(jié)構(gòu)隱患；二是該房屋未進(jìn)行抗震設(shè)計，沒有抗震構(gòu)造措施，不符合《建筑抗震設(shè)計規(guī)范》國家標(biāo)準(zhǔn)，遇有地震或其他意外情況發(fā)生，將造成重大安全事故。《房屋安全鑒定意見》同時就此前當(dāng)?shù)匕l(fā)生的地震對案涉房屋的結(jié)構(gòu)造成了一定破壞、應(yīng)引起業(yè)主及其上級部門足夠重視等提出了警示。在上述認(rèn)定基礎(chǔ)上，江西省建設(shè)業(yè)安全生產(chǎn)監(jiān)督管理站對案涉房屋的鑒定結(jié)果和建議是，案涉租賃房屋屬于應(yīng)盡快拆除全部結(jié)構(gòu)的D級危房。據(jù)此，經(jīng)有權(quán)鑒定機(jī)構(gòu)鑒定，案涉房屋已被確定屬于存在嚴(yán)重結(jié)構(gòu)隱患或?qū)⒃斐芍卮蟀踩鹿实膽?yīng)當(dāng)盡快拆除的D級危房。根據(jù)中華人民共和國住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部《危險房屋鑒定標(biāo)準(zhǔn)》(2016年12月1日實施)第6.1條規(guī)定，房屋危險性鑒定屬D級危房的，系指承重結(jié)構(gòu)已不能滿足安全使用要求，房屋整體處于危險狀態(tài)，構(gòu)成整幢危房。盡管《危險房屋鑒定標(biāo)準(zhǔn)》第7.0.5條規(guī)定，對評定為局部危房或整幢危房的房屋可按下列方式進(jìn)行處理：1.觀察使用；2.處理使用；3.停止使用；4.整體拆除；5.按相關(guān)規(guī)定處理。但本案中，有權(quán)鑒定機(jī)構(gòu)已經(jīng)明確案涉房屋應(yīng)予拆除，并建議盡快拆除該危房的全部結(jié)構(gòu)。因此，案涉危房并不具有可在加固后繼續(xù)使用的情形。《商品房屋租賃管理辦法》第六條規(guī)定，不符合安全、防災(zāi)等工程建設(shè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的房屋不得出租。《商品房屋租賃管理辦法》雖在效力等級上屬部門規(guī)章，但是，該辦法第六條規(guī)定體現(xiàn)的是對社會公共安全的保護(hù)以及對公序良俗的維護(hù)。結(jié)合本案事實，在案涉房屋已被確定屬于存在嚴(yán)重結(jié)構(gòu)隱患或?qū)⒃斐芍卮蟀踩鹿省?yīng)當(dāng)盡快拆除的D級危房的情形下，雙方當(dāng)事人仍簽訂《租賃合同》，約定將該房屋出租用于經(jīng)營可能危及不特定公眾人身及財產(chǎn)安全的商務(wù)酒店，明顯損害了社會公共利益、違背了公序良俗。從維護(hù)公共安全及確立正確的社會價值導(dǎo)向的角度出發(fā)，對本案情形下合同效力的認(rèn)定應(yīng)從嚴(yán)把握，司法不應(yīng)支持、鼓勵這種為追求經(jīng)濟(jì)利益而忽視公共安全的有違社會公共利益和公序良俗的行為。故依照《中華人民共和國民法總則》第153條第2款關(guān)于違背公序良俗的民事法律行為無效的規(guī)定，以及《中華人民共和國合同法》第52條第4項關(guān)于損害社會公共利益的合同無效的規(guī)定，確認(rèn)《租賃合同》無效。關(guān)于案涉房屋倒塌后物資供應(yīng)站支付給他人的補(bǔ)償費(fèi)用問題，因物資供應(yīng)站應(yīng)對《租賃合同》的無效承擔(dān)主要責(zé)任，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第58條“合同無效后，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”的規(guī)定，上述費(fèi)用應(yīng)由物資供應(yīng)站自行承擔(dān)。因饒某對于《租賃合同》無效亦有過錯，故對饒某的損失依照《中華人民共和國合同法》第58條的規(guī)定，亦應(yīng)由其自行承擔(dān)。饒某向物資供應(yīng)站支付的220萬元保證金，因《租賃合同》系無效合同，物資供應(yīng)站基于該合同取得的該款項依法應(yīng)當(dāng)退還給饒某。合同履行概述合同履行規(guī)則合同履行中的抗辯權(quán)合同變更原則合同的保全第四節(jié)

合同的履行1一、合同履行概述全面履行原則誠實信用原則協(xié)作履行原則綠色保護(hù)原則合同履行，是指合同債務(wù)人按照合同的約定或法律的規(guī)定，全面地、正確地完成其合同義務(wù)，是債權(quán)人的債權(quán)實現(xiàn)的行為。履行原則：（一）合同條款不明確時的履行規(guī)則1二、合同履行規(guī)則當(dāng)合同條款約定不明確時合同的履行雙方達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議；按交易習(xí)慣或者合同的有關(guān)條款；按法律規(guī)定條款履行。（《民法典》511條）補(bǔ)缺性條款只適用于有效成立的合同；只適用于常見條款的欠缺和不明確；在效力上應(yīng)當(dāng)高于法院對合同的解釋。(二)電子合同標(biāo)的交付時間根據(jù)《民法典》第512條的規(guī)定，通過互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)訂立的電子合同的標(biāo)的為交付商品并采用快遞物流方式交付的，收貨人的簽收時間為交付時間。(三)價格變化時的履行規(guī)則根據(jù)《民法典》第513條的規(guī)定，執(zhí)行政府定價或者政府指導(dǎo)價的，在合同約定的交付期限內(nèi)政府價格調(diào)整時，按照交付時的價格計價。逾期交付標(biāo)的物的，遇價格上漲時，按照原價格執(zhí)行;價格下降時，按照新價格執(zhí)行。逾期提取標(biāo)的物或者逾期付款的，遇價格上漲時，按照新價格執(zhí)行;價格下降時，按照原價格執(zhí)行。(四)選擇之債的履行1.選擇權(quán)的歸屬與移轉(zhuǎn)《民法典》第515條標(biāo)的有多項而債務(wù)人只需履行其中一項的，債務(wù)人享有選擇權(quán)，但是，法律另有規(guī)定、當(dāng)事人另有約定或者另有交易習(xí)慣的除外。享有選擇權(quán)的當(dāng)事人在約定期限內(nèi)或者履行期限屆滿未作選擇，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未選擇的，選擇權(quán)轉(zhuǎn)移至對方2.選擇權(quán)的行使方式?！睹穹ǖ洹返?16條當(dāng)事人行使選擇權(quán)應(yīng)當(dāng)及時通知對方，通知到達(dá)對方時，標(biāo)的確定。標(biāo)的確定后不得變更，但是經(jīng)對方同意的除外?？蛇x的標(biāo)的發(fā)生不能履行情形的，享有選擇權(quán)的當(dāng)事人不得選擇不能履行的標(biāo)的，但是該不能履行的情形是由對方造成的除外。(五)多數(shù)人之債的履行1.按份之債的履行根據(jù)《民法典》第517條的規(guī)定，按份之債分為按份債權(quán)和按份債務(wù)。2.連帶之債的履行根據(jù)《民法典》第518條的規(guī)定，連帶之債分為連帶債權(quán)和連帶債務(wù)。(六)涉及第三人的合同的履行規(guī)則合同的主體是指合同關(guān)系的當(dāng)事人。在通常情況下，合同的履行主體就是合同的主體，在某些情況下，合同也可以由第三人代為履行或接受履行，但法律規(guī)定或合同約定必須由債務(wù)人親自履行的債務(wù)，或者債務(wù)的性質(zhì)決定須由債務(wù)人親自履行的債務(wù)，不得由第三人代替履行?！睹穹ǖ洹返?22條至第524條對涉及第三人的合同履行做了明確規(guī)定。三、合同履行中的抗辯權(quán)（一）同時履行抗辯權(quán)概念雙務(wù)合同當(dāng)事人的任何一方在對方未履行合同以前，可以拒絕履行自己義務(wù)的權(quán)利。發(fā)生依據(jù)----雙務(wù)合同的牽連性；法律依據(jù)----誠實信用原則適用范圍一方未履行、拒絕履行的情況一方遲延履行、不適當(dāng)履行的情況適用條件必須在同一雙務(wù)合同中互負(fù)債務(wù)雙方互負(fù)的債務(wù)已屆清償期對方未履行或未適當(dāng)履行債務(wù)雙方的對待履行時可能履行的《民法典》第525條：當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，沒有先后履行順序的，應(yīng)當(dāng)同時履行。一方在對方履行之前有權(quán)拒絕期履行要求。一方在對方履行債務(wù)不符合約定時，有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。（二）先履行抗辯權(quán)概念先履行抗辯權(quán)，是指在雙務(wù)合同中應(yīng)當(dāng)先履行的一方當(dāng)事人沒有履行合同義務(wù)的，后履行一方當(dāng)事人有拒絕履行自己義務(wù)的權(quán)利。成立要件①當(dāng)事人在同一雙務(wù)合同中互負(fù)債務(wù)；②債務(wù)履行有先后順序；③先履行債務(wù)一方未履行其債務(wù)或未適當(dāng)履行債務(wù)。（三）不安抗辯權(quán)概念

雙務(wù)合同中，后履行一方出現(xiàn)有可能危及債權(quán)實現(xiàn)的情形時，在其未提供擔(dān)保前，先履行一方有權(quán)拒絕履行其義務(wù)。適用條件是雙務(wù)合同后履行一方的履行能力明顯降低，有不能履行合同的現(xiàn)實危險后履行一方未提供適當(dāng)擔(dān)?？罐q方的義務(wù)通知義務(wù)舉證義務(wù)后果恢復(fù)履行解除合同承擔(dān)違約責(zé)任四、情勢變更原則吸收司法解釋的規(guī)定，《民法典》的合同編中規(guī)定了情勢變更原則。根據(jù)《民法典》第533條的規(guī)定，合同成立后，合同的基礎(chǔ)條件發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于當(dāng)事人一方明顯不公平的，受不利影響的當(dāng)事人可以與對方重新協(xié)商;在合理期限內(nèi)協(xié)商不成的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者解除合同。人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件的實際情況，根據(jù)公平原則變更或者解除合同。五、合同的保全<合同保全>概念法律為防止因債務(wù)人的財產(chǎn)不當(dāng)減少而給債權(quán)人帶來損害，允許債權(quán)人對債務(wù)人或第三人的行為行使權(quán)利，以保護(hù)其債權(quán)。特征是債的對外效力的體現(xiàn)；主要發(fā)生在合同有效成立期間；旨在保障債權(quán)人的債權(quán)實現(xiàn)（一）代位權(quán)概念特征債務(wù)人因怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)。債權(quán)人代替?zhèn)鶆?wù)人向次債務(wù)人主張權(quán)利；是一種法定權(quán)能；以債權(quán)人名義行使債務(wù)人的權(quán)利債權(quán)所固有的特別權(quán)利。成立要件債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法；債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害；債務(wù)人的債權(quán)已到期；債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。專屬債務(wù)人自身的債權(quán)基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費(fèi)、人壽保險、人身傷害賠償請求權(quán)等權(quán)利。怠于行使不以訴訟方式或者仲裁方式向次債務(wù)人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實現(xiàn)。必須通過訴訟形式；債權(quán)人以自己的名義起訴；行使代位權(quán)以債權(quán)為限；行使權(quán)利，而不能處分債務(wù)人的權(quán)利；由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)。行使效力訴訟費(fèi)由次債務(wù)人承擔(dān)，從實現(xiàn)的債權(quán)中優(yōu)先支付。相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅。次債務(wù)人原有的法律地位和利益不受影響，如抗辯權(quán)、違約責(zé)任等。（二）撤銷權(quán)

對于債務(wù)人危害債權(quán)實現(xiàn)的行為，債權(quán)人有權(quán)請求法院撤銷該行為的權(quán)利。構(gòu)成要件客觀要件債務(wù)人實施了一定的處分財產(chǎn)的行為。放棄到期債權(quán)無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)；以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)概念處分財產(chǎn)的行為已經(jīng)或?qū)⒁獓?yán)重?fù)p害債權(quán)；債務(wù)人處分財產(chǎn)的行為已經(jīng)發(fā)生法律效力。主觀要件債務(wù)人惡意第三人惡意—有償行為行使程序債權(quán)人以自己的名義起訴；債務(wù)人為被告；只起訴債務(wù)人的，法院可追加受益人或受讓人為第三人。行使期間自債權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起1年；自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起5年。撤銷的效力行為自始無效，返還財產(chǎn)。費(fèi)用承擔(dān)債權(quán)人支付的律師代理費(fèi)、差旅費(fèi)等必要費(fèi)用，由債務(wù)人承擔(dān)；第三人有過錯的。應(yīng)當(dāng)適當(dāng)分擔(dān)。知識拓展案例5-4

北京大唐燃料有限公司訴山東百富物流有限公司買賣合同糾紛案

關(guān)鍵詞民事/買賣合同/代位權(quán)訴訟/未獲清償/另行起訴

裁判要點(diǎn)

代位權(quán)訴訟執(zhí)行中，因相對人無可供執(zhí)行的財產(chǎn)而被終結(jié)本次執(zhí)行程序，債權(quán)人就未實際獲得清償?shù)膫鶛?quán)另行向債務(wù)人主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)予支持。

相關(guān)法條

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》第20條(注：現(xiàn)行有效的法律為《中華人民共和國民法典》第537條)?；景盖?/p>

2012年1月20日至2013年5月29日期間，北京大唐燃料有限公司(以下簡稱大唐公司)與山東百富物流有限公司(以下簡稱百富公司)之間共簽訂采購合同41份，約定百富公司向大唐公司銷售鎳鐵、鎳礦、精煤、冶金焦等貨物。雙方在履行合同過程中采用滾動結(jié)算的方式支付貨款，但是每次付款金額與每份合同約定的貨款金額并不一一對應(yīng)。自2012年3月15日至2014年1月8日,大唐公司共支付百富公司貨款1827867179.08元,百富公司累計向大唐公司開具增值稅發(fā)票總額為1869151565.63元。大唐公司主張百富公司累計供貨貨值為1715683565.63元，百富公司主張其已按照開具增值稅發(fā)票數(shù)額足額供貨。2014年11月25日，大唐公司作為原告，以寧波萬象進(jìn)出口有限公司(以下簡稱萬象公司)為被告，百富公司為第三人，向浙江省寧波市中級人民法院提起債權(quán)人代位權(quán)訴訟。該院作出(2014)浙甬商初字第74號民事判決書，判決萬象公司向大唐公司支付款項36369405.32元。大唐公司于2016年9月28日就(2014)浙甬商初字第74號民事案件向浙江省象山縣人民法院申請強(qiáng)制執(zhí)行。該院于2016年10月8日依法向萬象公司發(fā)出執(zhí)行通知書，但萬象公司逾期仍未履行義務(wù)，萬象公司尚應(yīng)支付執(zhí)行款36369405.32元及利息,承擔(dān)訴訟費(fèi)209684元、執(zhí)行費(fèi)103769.41元。經(jīng)該院執(zhí)行查明，萬象公司名下有機(jī)動車二輛，該院已經(jīng)查封但實際未控制。大唐公司在限期內(nèi)未能提供萬象公司可供執(zhí)行的財產(chǎn)，也未向該院提出異議。該院于2017年3月25日作出(2016)浙0225執(zhí)3676號執(zhí)行裁定書,終結(jié)本次執(zhí)行程序。大唐公司以百富公司為被告，向山東省高級人民法院提起本案訴訟，請求判令百富公司向其返還本金及利息。裁判結(jié)果

山東省高級人民法院于2018年8月13日作出(2018)魯民初10號民事判決：一、山東百富物流有限公司向北京大唐燃料有限公司返還貨款75814208.13元；二、山東百富物流有限公司向北京大唐燃料有限公司賠償占用貨款期間的利息損失(以75814208.13元為基數(shù)，自2014年11月25日起至山東百富物流有限公司實際支付之日止，按照中國人民銀行同期同類貸款基準(zhǔn)利率計算)；三、駁回北京大唐燃料有限公司其他訴訟請求。大唐燃料有限公司不服一審判決，提起上訴。最高人民法院于2019年6月20日作出(2019)最高法民終6號民事判決：一、撤銷山東省高級人民法院(2018)魯民初10號民事判決；二、山東百富物流有限公司向北京大唐燃料有限公司返還貨款153468000元；三、山東百富物流有限公司向北京大唐燃料有限公司賠償占用貨款期間的利息損失(以153468000元為基數(shù)，自2014年11月25日起至山東百富物流有限公司實際支付之日止，按照中國人民銀行同期同類貸款基準(zhǔn)利率計算)；四、駁回北京大唐燃料有限公司的其他訴訟請求。裁判理由

最高人民法院認(rèn)為:關(guān)于(2014)浙甬商初字第74號民事判決書涉及的36369405.32元債權(quán)問題。大唐公司有權(quán)就該筆款項另行向百富公司主張。

第一，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》(以下簡稱《〈合同法〉司法解釋(一)》)第20條規(guī)定，債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅。根據(jù)該規(guī)定，認(rèn)定債權(quán)人與債務(wù)人之間相應(yīng)債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅的前提是次債務(wù)人已經(jīng)向債權(quán)人實際履行相應(yīng)清償義務(wù)。本案所涉執(zhí)行案件中，因并未執(zhí)行到萬象公司的財產(chǎn)，浙江省象山縣人民法院已經(jīng)作出終結(jié)本次執(zhí)行的裁定，故在萬象公司并未實際履行清償義務(wù)的情況下，大唐公司與百富公司之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系并未消滅，大唐公司有權(quán)向百富公司另行主張。第二，代位權(quán)訴訟屬于債的保全制度，該制度是為防止債務(wù)人財產(chǎn)不當(dāng)減少或者應(yīng)當(dāng)增加而未增加，給債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)造成障礙，而非要求債權(quán)人在債務(wù)人與次債務(wù)人之間擇一選擇作為履行義務(wù)的主體。如果要求債權(quán)人擇一選擇，無異于要求債權(quán)人在提起代位權(quán)訴訟前，需要對次債務(wù)人的償債能力作充分調(diào)查，否則應(yīng)當(dāng)由其自行承擔(dān)債務(wù)不得清償?shù)娘L(fēng)險，這不僅加大了債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟的經(jīng)濟(jì)成本，還會嚴(yán)重挫傷債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟的積極性，與代位權(quán)訴訟制度的設(shè)立目的相悖。第三，本案不違反“一事不再理”原則。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第247條規(guī)定，判斷是否構(gòu)成重復(fù)起訴的主要條件是當(dāng)事人、訴訟標(biāo)的、訴訟請求是否相同，或者后訴的訴訟請求是否實質(zhì)上否定前訴裁判結(jié)果等。代位權(quán)訴訟與對債務(wù)人的訴訟并不相同，從當(dāng)事人角度看，代位權(quán)訴訟以債權(quán)人為原告、次債務(wù)人為被告，而對債務(wù)人的訴訟則以債權(quán)人為原告、債務(wù)人為被告，兩者被告身份不具有同一性。從訴訟標(biāo)的及訴訟請求上看，代位權(quán)訴訟雖然要求次債務(wù)人直接向債權(quán)人履行清償義務(wù)，但針對的是債務(wù)人與次債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)，而對債務(wù)人的訴訟則是要求債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，針對的是債權(quán)人與債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)，兩者在標(biāo)的范圍、法律關(guān)系等方面亦不相同。從起訴要件上看，與對債務(wù)人訴訟不同的是，代位權(quán)訴訟不僅要求具備民事訴訟法規(guī)定的起訴條件，而且還應(yīng)當(dāng)具備《〈合同法〉司法解釋(一)》第11條規(guī)定的訴訟條件。基于上述不同，代位權(quán)訴訟與對債務(wù)人的訴訟并非同一事由，兩者僅具有法律上的關(guān)聯(lián)性，故大唐公司提起本案訴訟并不構(gòu)成重復(fù)起訴。合同的變更合同的轉(zhuǎn)讓第五節(jié)

合同的變更、轉(zhuǎn)讓一、合同的變更廣義變更合同內(nèi)容和主體發(fā)生變化。合同變更合同轉(zhuǎn)讓概念特征一般情況下，必須雙方協(xié)商一致；對合同內(nèi)容作局部的修改和補(bǔ)充；變更會產(chǎn)生新的債權(quán)債務(wù)內(nèi)容。變更的要件以有效成立的合同關(guān)系為前提；依據(jù)法律的規(guī)定或當(dāng)事人的約定；必須有合同內(nèi)容的變化。變更的方式協(xié)議變更裁決變更內(nèi)容約定不明確的，推定為未變更。依據(jù)規(guī)定辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)因情勢變更的出現(xiàn)；因可規(guī)則于債務(wù)人的事由；對于可撤銷合同。變更的效力合同的變更不溯及既往；不影響當(dāng)事人要求賠償損失的責(zé)任。二、合同的轉(zhuǎn)讓（一）合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓概念

合同債權(quán)人通過協(xié)議將其債權(quán)全部或部分轉(zhuǎn)讓給第三人的行為。特征轉(zhuǎn)讓不改變合同權(quán)利的內(nèi)容；權(quán)利轉(zhuǎn)讓的對象是合同債權(quán)；可以全部轉(zhuǎn)讓，也可以部分轉(zhuǎn)讓。權(quán)利轉(zhuǎn)讓的條件必須有合法有效的合同權(quán)利存在；讓與人與受讓人之間達(dá)成協(xié)議；轉(zhuǎn)讓的合同權(quán)利具有可讓與性；《民法典》第545條，下列合同權(quán)利不得轉(zhuǎn)讓：根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓的；按照當(dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓的；依據(jù)法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓的。合同轉(zhuǎn)讓不得違法，并不得違背社會公共利益。權(quán)利轉(zhuǎn)讓的程序債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人?！睹穹ǖ洹返?46條規(guī)定：債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力。債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的通知不得撤銷，但經(jīng)受讓人同意的除外。依法辦理相應(yīng)的審批、登記手續(xù)。權(quán)利轉(zhuǎn)讓的效力合同權(quán)利由轉(zhuǎn)讓人轉(zhuǎn)給受讓人；從權(quán)利隨同債權(quán)轉(zhuǎn)讓；轉(zhuǎn)讓人承擔(dān)權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任；轉(zhuǎn)讓人對債務(wù)人的履行能力不負(fù)擔(dān)保責(zé)任。對內(nèi)效力對外效力債務(wù)人應(yīng)對受讓人承擔(dān)履行義務(wù)；債務(wù)人對轉(zhuǎn)讓人的抗辯,可以向受讓人主張債務(wù)人對轉(zhuǎn)讓人的抵銷權(quán)，可以向受讓人主張。（二）合同債務(wù)的轉(zhuǎn)移概念

債務(wù)人將合同義務(wù)全部或部分轉(zhuǎn)移給第三人的行為。區(qū)別于由第三人代為履行的合同；免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)；并存的債務(wù)承擔(dān)。債務(wù)轉(zhuǎn)移的方式債務(wù)人與第三人訂立債務(wù)承擔(dān)協(xié)議；應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意。依法辦理相應(yīng)的審批、登記手續(xù)。債務(wù)轉(zhuǎn)移的效力第三人成為合同當(dāng)事人，為新債務(wù)人；債務(wù)人的抗辯權(quán)隨債務(wù)的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移；從債務(wù)隨主債務(wù)的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移；除擔(dān)保人繼續(xù)同意擔(dān)保以外，原合同中的擔(dān)保消滅。（三）合同債權(quán)債務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓概念

合同的當(dāng)事人一方將自己的權(quán)利義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人，而第三人一并接受其轉(zhuǎn)讓的權(quán)利義務(wù)。協(xié)議概括轉(zhuǎn)讓一方當(dāng)事人與第三人達(dá)成協(xié)議；經(jīng)對方當(dāng)事人同意；準(zhǔn)用權(quán)利轉(zhuǎn)讓、義務(wù)承擔(dān)的規(guī)定。法定概括轉(zhuǎn)讓當(dāng)事人合并；當(dāng)事人分立；財產(chǎn)繼承。第三人是法定的；對另一方通知或公告即生效。合同終止概述解除抵銷提存免除混同第六節(jié)

合同的終止第六節(jié)合同的終止一、合同終止概述（一）合同終止的概念

因一定事由的產(chǎn)生或者出現(xiàn)而使合同關(guān)系歸于消滅。（二）終止的事由:(《民法典》第557條)（三）合同終止后的誠信義務(wù)通知義務(wù)；協(xié)助義務(wù)；保密義務(wù)。二、清償合同因債務(wù)按照約定履行而終止是合同終止的最主要形式，是合同的自然終止，也是當(dāng)事人合同目的的最后實現(xiàn)。清償?shù)谋憩F(xiàn)形式包括:債務(wù)人履行債務(wù);第三人為滿足債權(quán)人的目的而代為給付;依強(qiáng)制執(zhí)行或者實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)而使債權(quán)得到滿足;等等。《民法典》對債務(wù)的清償?shù)殖漤樞蜃隽嗣鞔_規(guī)定。根據(jù)《民法典》第560條的規(guī)定，債務(wù)人對同一債權(quán)人負(fù)擔(dān)的數(shù)項債務(wù)種類相同，債務(wù)人的給付不足以清償全部債務(wù)的，除當(dāng)事人另有約定外，由債務(wù)人在清償時指定其履行的債務(wù)。債務(wù)人未作指定的，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先履行已經(jīng)到期的債務(wù);數(shù)項債務(wù)均到期的，優(yōu)先履行對債權(quán)人缺乏擔(dān)保或者擔(dān)保最少的債務(wù);均無擔(dān)保或者擔(dān)保相等的，優(yōu)先履行債務(wù)人負(fù)擔(dān)較重的債務(wù);負(fù)擔(dān)相同的，按照債務(wù)到期的先后順序履行;到期時間相同的，按照債務(wù)比例履行。根據(jù)《民法典》第561條的規(guī)定，債務(wù)人在履行主債務(wù)外還應(yīng)當(dāng)支付利息和實現(xiàn)債權(quán)的有關(guān)費(fèi)用，其給付不足以清償全部債務(wù)的，除當(dāng)事人另有約定外，應(yīng)當(dāng)按照下列順序履行:(1)實現(xiàn)債權(quán)的有關(guān)費(fèi)用;(2)利息;(3)主債務(wù)。三、解除

在合同有效成立后，在一定條件下通過當(dāng)事人的單方行為或者雙方合意提前終止合同關(guān)系的行為。含義以合法有效的合同為前提；解除須具備一定的條件；通過當(dāng)事人實施一定行為：雙方或單方；解除是一種消滅合同關(guān)系的法律行為。（一）合同解除的種類協(xié)議解除—當(dāng)事人通過協(xié)商解除合同。雙方解除?！睹穹ǖ洹返?62條第1款：“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除合同?！奔s定解除—基于雙方約定的事由行使解除權(quán)而解除合同。是附解除條件的合同，屬于單方解除。第民法典652條第2款：“當(dāng)事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權(quán)人可以解除合同?！狈ǘń獬诜梢?guī)定的事由行使解除權(quán)而解除合同。單方解除、法律直接規(guī)定。（二）合同解除的條件在具備法定事由時，合同一方當(dāng)事人通過行使解除權(quán)就可以終止合同效力的解除。解除條件根本違約不能實現(xiàn)合同目的；不履行主要債務(wù)。因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的；在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；預(yù)期違約制度明示毀約—當(dāng)事人明確表示默示毀約—以自己的行為表明當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的；法律規(guī)定的其他情形。解除權(quán)的行使期限法律規(guī)定或當(dāng)事人約定的期限；經(jīng)對方催告后的合理期限。解除權(quán)的行使程序《民法典》第565條應(yīng)當(dāng)通知對方。合同自通知到達(dá)對方時生效。對方有異議，可以請求法院或仲裁機(jī)關(guān)確認(rèn)合同的效力。辦理相應(yīng)的審批、登記手續(xù)。合同解除的效力（對將來）尚未履行的，終止履行。（對過去）已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以：

請求恢復(fù)原狀、或者采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失。四、抵銷概念當(dāng)事人雙方相互負(fù)有給付義務(wù)，將兩項債務(wù)相互沖抵，使其債務(wù)在對等數(shù)額內(nèi)消滅。用作抵銷的債權(quán)為主動債權(quán)；被抵銷的債權(quán)為被動債權(quán)。意義可以免去雙方相互給付的費(fèi)用和麻煩。抵銷具有擔(dān)保功能。種類法定抵銷—由法律規(guī)定其構(gòu)成要件，依當(dāng)事人一方的意思表示所為的抵銷。合意抵銷—按照當(dāng)事人的合意所為的抵銷。法定抵銷的構(gòu)成要件須雙方互負(fù)債務(wù)、互相債權(quán)；須雙方的債務(wù)種類相同；須雙方的債務(wù)均屆清償期；須雙方的債務(wù)均為可以抵銷的。法定抵銷權(quán)的行使抵銷權(quán)要件具備，雙方都取得抵銷權(quán)；抵銷權(quán)在性質(zhì)上屬于形成權(quán)，只需單方意思表示即可；通知到達(dá)對方當(dāng)事人時，發(fā)生抵銷的效力；抵銷的通知不得附條件或附期限。抵銷的效力使雙方對等數(shù)額的債權(quán)因抵銷而消滅。尚未抵銷的部分，債務(wù)人仍負(fù)履行義務(wù)。五、提存提存的概念由于債權(quán)人的原因而無法履行時，債務(wù)人將標(biāo)的物交給提存機(jī)關(guān)以消滅合同關(guān)系的制度。提存的原因《民法典》第570條債權(quán)人無正當(dāng)理由拒絕受領(lǐng)標(biāo)的物；債權(quán)人下落不明；債權(quán)人死亡或喪失行為能力而尚未確定繼承人或監(jiān)護(hù)人；法律規(guī)定的其他情形。提存的效力自提存之日起，債務(wù)人的債務(wù)歸于消滅。提存物的孳息歸提存受領(lǐng)人所有；提存物的所有權(quán)、風(fēng)險、費(fèi)用轉(zhuǎn)移；債務(wù)人應(yīng)履行通知義務(wù)。債權(quán)人從提存之日起，5年內(nèi)不領(lǐng)取提存物的，喪失提存物的所有權(quán)。六、免除概念債權(quán)人拋棄債權(quán)，從而消滅合同關(guān)系及其他債的關(guān)系的單方行為。特征單方行為；無因行為；無償行為；非要式行為；無民事行為能力人和限制行為能力人不得為免除行為。效力債務(wù)絕對消滅；（從權(quán)利也歸于消滅）免除不得損害第三人的合法權(quán)益；保證債務(wù)的免除不影響被擔(dān)保債務(wù)的存在，被保證債務(wù)的免除，則保證消滅；債務(wù)人有權(quán)請求返還債權(quán)證書。七、混同概念債權(quán)與債務(wù)同歸于一人，而使合同關(guān)系消滅的事實。原因概括承受—企業(yè)合并、繼承。特定承受—債權(quán)轉(zhuǎn)讓或債務(wù)承擔(dān)所發(fā)生的債權(quán)債務(wù)同歸于一人。效力合同關(guān)系絕對消滅；在涉及第三人利益時，混同不發(fā)生合同消滅的效力。如：在債權(quán)出質(zhì)時，債權(quán)不因混同而消滅。違約責(zé)任概述違約行為違約責(zé)任的承擔(dān)方式違約責(zé)任的免除第七節(jié)

違約責(zé)任一、違約責(zé)任的概述概念合同當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。特征以當(dāng)事人不履行合同義務(wù)為條件；違約責(zé)任具有相對性；違約責(zé)任主要具有補(bǔ)償性；違約責(zé)任具有相對的任意性。二、違約行為預(yù)期違約預(yù)期違約又稱先期違約，是指在履行期限到來之前一方無正當(dāng)理由而明確表示或者以自己的行為表明其在履行期到來以后將不履行合同。實際違約在履行期限到來以后，當(dāng)事人不履行或不完全履行義務(wù)的，構(gòu)成實際違約。實際違約包括不履行、不適當(dāng)履行和遲延履行。三、違約責(zé)任的承擔(dān)方式1、繼續(xù)履行第590條非金錢債務(wù)的除外條款：法律上或者事實上不能履行；債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或者履行費(fèi)用過高；債權(quán)人在合理期限內(nèi)為要求履行。《民法典》第581條規(guī)定:當(dāng)事人一方不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，根據(jù)債務(wù)的性質(zhì)不得強(qiáng)制履行的，對方可以請求其負(fù)擔(dān)由第三人替代履行的費(fèi)用。2、替代履行3、采取其他補(bǔ)救措施《民法典》510條---根據(jù)標(biāo)的的性質(zhì)以及損失的大小，可以合理選擇要求對方承擔(dān)修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責(zé)任。4、賠償損失目的賠償損失是指債務(wù)人不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定給債權(quán)人造成財產(chǎn)損失時，依法或依合同的約定承擔(dān)賠償損失的責(zé)任?！睹穹ǖ洹返?83條規(guī)定:當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，在履行義務(wù)或者采取補(bǔ)救措施后，對方還有其他損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。關(guān)于賠償損失的范圍，《民法典》第584條規(guī)定:當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，造成對方損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益;但是，不得超過違約一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違約可能造成的損失。當(dāng)事人一方違約后，對方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大;沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償。當(dāng)事人因防止損失擴(kuò)大而支出的合理費(fèi)用由違約方承擔(dān)。根據(jù)《民法典》的規(guī)定，債務(wù)人按照約定履行債務(wù)，債權(quán)人無正當(dāng)理由拒絕受領(lǐng)的，債務(wù)人可以請求債權(quán)人賠償增加的費(fèi)用。在債權(quán)人受領(lǐng)遲延期間，債務(wù)人無須支付利息。違約金是指由當(dāng)事人約定或由法律規(guī)定的，當(dāng)一方違約時向?qū)Ψ街Ц兜囊欢〝?shù)額的貨幣?！睹穹ǖ洹返?85條規(guī)定:當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。5、支付違約金

《民法典》第586條、第587條和第588條對合同的定金擔(dān)保做了明確的規(guī)定。當(dāng)事人可以約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。定金合同自實際交付定金時成立。定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定;但是，不得超過主合同標(biāo)的額的20%，超過部分不產(chǎn)生定金的效力。實際交付的定金數(shù)額多于或者少于約定數(shù)額的，視為變更約定的定金數(shù)額。6、定金

四、違約責(zé)任的免除不可抗力可以免責(zé)，590條。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免責(zé)。不可抗力，是指不能預(yù)見、不能避免、并不能克服的客觀情況。發(fā)生不可抗力一方負(fù)有通知義務(wù)、舉證義務(wù)。一、某甲和某工廠訂立一份買賣汽車的合同，約定由工廠在6月底將一部行使3萬公里的卡車交付給甲，價款3萬元，甲交付定金5000元，交車后15日內(nèi)余款付清。合同還約定，工廠晚交車一天，扣除車款50元，甲晚交車款一天，應(yīng)多交車款50元；一方有其他違約情形，應(yīng)向?qū)Ψ街Ц哆`約金6000元。合同訂立后，該卡車因外出運(yùn)貨耽誤，未能在6月底以前返回。7月1日，卡車在途經(jīng)山路時，因遇雨，被一塊落下的石頭砸中，車頭受損，工廠對卡車進(jìn)行了修理，于7月10日交付給甲。10天后，甲在運(yùn)貨中發(fā)現(xiàn)卡車發(fā)動機(jī)有毛病，經(jīng)檢查，該發(fā)動機(jī)經(jīng)過大修理，遂請求退還卡車，并要求工廠雙倍返還定金，支付6000元違約金，賠償因其不能履行對第三人的運(yùn)輸合同而造成的經(jīng)營收入損失3000元。另有人向甲提出，甲可以按照《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》請求雙倍賠償。工廠意識到對自己不利，即提出汽車沒有辦理過戶手續(xù)，合同無效，雙方只需返還財產(chǎn)?，F(xiàn)請分析并回答下列問題：1．合同是否有效？為什么？2．卡車受損，損失應(yīng)由誰承擔(dān)?為什么？3．甲能否按照《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》請求雙倍賠償?4．甲能否請求工廠支付違約金并雙倍返還定金?5．甲能否同時請求工廠支付6000元違約金和支付每天50元的遲延履行違約金?(二)

甲與乙訂立了一份賣牛合同，合同約定甲向乙交付5頭牛，分別為牛1、牛2、牛3、牛4，牛5，總價款為1萬元；乙向甲交付定金3千元，余下款項由乙在半年內(nèi)付清。雙方還約定，在乙向甲付清?？钪?，甲保留該5頭牛的所有權(quán)。甲向乙交付了該5頭牛。根據(jù)合同法及相關(guān)法律回答下列問題：1．設(shè)在?？罡肚逯埃?被雷電擊死，該損失由誰承擔(dān)?為什么?2．設(shè)在?？罡肚逯埃?生下一頭小牛，該小牛由誰享有所有權(quán)?為什么?3．設(shè)在?？罡肚逯埃?踢傷丙，丙花去醫(yī)藥費(fèi)和誤工損失共計1千元，該損失應(yīng)由誰承擔(dān)?為什么?4．設(shè)在?？罡肚逯?，乙與丁達(dá)成一項轉(zhuǎn)讓牛4的合同，在向丁交付牛4之前，該合同的效力如何?為什么?

5．設(shè)在?？罡肚逯?，丁不知甲保留了此牛的所有權(quán)，乙與丁達(dá)成一項轉(zhuǎn)讓牛4的合同，作價2千元且將牛4交付丁。了能否據(jù)此取得該牛的所有權(quán)?為什么?6．設(shè)在牛款付清之前，乙將牛5租與戍，租期3個月，租金200元。該租賃協(xié)議是否有效?租金應(yīng)如何處理?7．合同中的定金條款效力如何?為什么?第六章?lián)７芍贫葥?dān)保法概述保證抵押質(zhì)押留置擔(dān)保是指法律為確保特定的債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)，以債務(wù)人或第三人的信用或者特定財產(chǎn)來督促債務(wù)人履行債務(wù)的制度。根據(jù)我國擔(dān)保法的規(guī)定，擔(dān)?；顒討?yīng)當(dāng)遵循市場經(jīng)濟(jì)主體平等、自愿、公平和誠實信用的原則。

法律規(guī)定的擔(dān)保方式有保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金等五種，除此之外，當(dāng)事人不能隨意創(chuàng)設(shè)其他擔(dān)保方式。第一節(jié)擔(dān)保法概述保證，是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。保證人是以信用作為債務(wù)人履行債務(wù)的保證，債務(wù)人之外的具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或公民，都可以作保證人。根據(jù)保證人人數(shù)及是否約定保證額度的不同，可以分為單獨(dú)保證、按份保證和連帶共同保證。一、保證及保證人第二節(jié)

保證二、保證合同保證法律關(guān)系涉及債權(quán)人、債務(wù)人和保證人，由三個不同的法律關(guān)系構(gòu)成：債權(quán)人與債務(wù)人之間的主債權(quán)債務(wù)關(guān)系；債務(wù)人和保證人之間的委托保證關(guān)系。債權(quán)人與保證人之間的保證合同關(guān)系。保證合同是指保證人與債權(quán)人之間以書面形式訂立的確立雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。三、保證方式根據(jù)承擔(dān)保證責(zé)任的時間段和保證內(nèi)容的不同，保證方式分為一般保證和連帶責(zé)任保證。一般保證是指當(dāng)事人在保證合同中約定，當(dāng)債務(wù)人不能履行債務(wù)時，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的保證方式。連帶責(zé)任保證是指當(dāng)事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的保證方式。四、保證責(zé)任保證的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用。當(dāng)事人對保證擔(dān)保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應(yīng)當(dāng)對全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。（一）保證的范圍保證期間指保證人承擔(dān)保證責(zé)任的期間，保證期間可由當(dāng)事人在保證合同中約定。在當(dāng)事人沒有約定的情況下，保證期間為6個月，自主債務(wù)履行期屆滿之日起計算。在一般保證的保證期間內(nèi)，債權(quán)人未對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責(zé)任；在連帶責(zé)任保證的保證期間內(nèi)，債權(quán)人未要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，保證人免除保證責(zé)任。（二）保證期間債權(quán)人和債務(wù)人未經(jīng)保證人書面同意，協(xié)商變更主債權(quán)債務(wù)合同內(nèi)容，減輕債務(wù)的，保證人仍對變更后的債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任;加重債務(wù)的，保證人對加重的部分不承擔(dān)保證責(zé)任。債權(quán)人和債務(wù)人變更主債權(quán)債務(wù)合同的履行期限，未經(jīng)保證人書面同意的，保證期間不受影響。（三）主合同變更、債權(quán)轉(zhuǎn)讓和債務(wù)承擔(dān)對保證責(zé)任的影響債權(quán)人轉(zhuǎn)讓全部或者部分債權(quán)，未通知保證人的，該轉(zhuǎn)讓對保證人不發(fā)生效力。保證人與債權(quán)人約定禁止債權(quán)轉(zhuǎn)讓，債權(quán)人未經(jīng)保證人書面同意轉(zhuǎn)讓債權(quán)的，保證人對受讓人不再承擔(dān)保證責(zé)任。債權(quán)人未經(jīng)保證人書面同意，允許債務(wù)人轉(zhuǎn)移全部或者部分債務(wù)，保證人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)移的債務(wù)不再承擔(dān)保證責(zé)任，但是債權(quán)人和保證人另有約定的除外。第三人加人債務(wù)的，保證人的保證責(zé)任不受影響。除上述因主合同變更、債權(quán)轉(zhuǎn)讓和債務(wù)承擔(dān)導(dǎo)致的保證責(zé)任免除外，因保證期間屆滿而債權(quán)人未請求、主債務(wù)消滅、保證合同依法解除或廢止等也會導(dǎo)致保證責(zé)任的免除。另外，一般保證的保證人在主債務(wù)履行期限屆滿后，向債權(quán)人提供債務(wù)人可供執(zhí)行財產(chǎn)的真實情況，債權(quán)人放棄或者怠于行使權(quán)利致使該財產(chǎn)不能被執(zhí)行的，保證人在其提供可供執(zhí)行財產(chǎn)的價值范圍內(nèi)不再承擔(dān)保證責(zé)任。(四)保證責(zé)任的免除保證人在通過履行債務(wù)或賠償損失等方式承擔(dān)保證責(zé)任后，除當(dāng)事人另有約定外，有權(quán)在其承擔(dān)保證責(zé)任的范圍內(nèi)向債務(wù)人追償，享有債權(quán)人對債務(wù)人的權(quán)利，但是不得損害債權(quán)人的利益。(五)保證人的追償權(quán)、抗辯權(quán)和拒絕履行權(quán)被擔(dān)保的債權(quán)既有人的保證又有物的擔(dān)保的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照約定實現(xiàn)債權(quán);沒有約定或者約定不明確，債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就該物的擔(dān)保實現(xiàn)債權(quán);第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以就物的擔(dān)保實現(xiàn)債權(quán)，也可以請求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。提供擔(dān)保的第三人承擔(dān)保證責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。(六)保證與物權(quán)擔(dān)保共存時的保證責(zé)任抵押，是指為了擔(dān)保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的占有將該財產(chǎn)抵押給債權(quán)人，當(dāng)債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形時，債權(quán)人有權(quán)就該財產(chǎn)進(jìn)行優(yōu)先受償?shù)膿?dān)保方式。抵押權(quán)具有以下特征：1、順序性。2、物上代位性。3、追及性。第三節(jié)抵押一、抵押和抵押物1、可以抵押的財產(chǎn)（1）建筑物和其他土地附著物；（2）建設(shè)用地使用權(quán)；（3）以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)；（4）生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品；（5）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（6）交通運(yùn)輸工具；（7）法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)。抵押物2、不能抵押的財產(chǎn)（1）土地所有權(quán)；（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，但法律規(guī)定可以抵押的除外；（3）學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施；（4）所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn)；（5）依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)；（6）法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財產(chǎn)。抵押物二、抵押合同和抵押物的登記（一）抵押合同設(shè)定抵押權(quán)，應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立抵押合同。（二）抵押物的登記(1)以建筑物和其他土地附著物、建設(shè)用地使用權(quán)、海域使用權(quán)、正在建造的建筑物作抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記。抵押權(quán)自登記時設(shè)立。未經(jīng)登記，抵押權(quán)設(shè)立無效。(2)以動產(chǎn)抵押的，抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立;未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。另外，以動產(chǎn)抵押的，不得對抗正常經(jīng)營活動中已經(jīng)支付合理價款并取得抵押財產(chǎn)的買受人。三、抵押的效力擔(dān)保物權(quán)的擔(dān)保范圍包括主債權(quán)及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔(dān)保財產(chǎn)和實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的費(fèi)用。抵押權(quán)自是如此。當(dāng)事人另有約定的，按照約定。抵押擔(dān)保的效力1、抵押物租賃對抵押權(quán)的影響2、抵押物轉(zhuǎn)讓對抵押權(quán)的影響3、抵押物價值減損對抵押權(quán)的影響四、抵押權(quán)的實現(xiàn)抵押權(quán)的實現(xiàn)是指在主合同債務(wù)清償期屆滿，債務(wù)人未予清償，抵押權(quán)人依法處分抵押物以使其債權(quán)受償?shù)男袨?。（一）抵押?quán)實現(xiàn)的條件實現(xiàn)抵押權(quán)須以以下條件為前提：（1）抵押權(quán)存在且有效。（2）債務(wù)履行期間屆滿。（3）抵押權(quán)人未受清償。實現(xiàn)條件抵押權(quán)人可以與抵押人協(xié)議以抵押財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該抵押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償。抵押權(quán)人與抵押人未就抵押權(quán)實現(xiàn)方式達(dá)成協(xié)議的，抵押權(quán)人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)。抵押物折價或者拍賣、變賣后，其價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)在主債權(quán)訴訟時效期間行使抵押權(quán)；未行使的，人民法院不予保護(hù)。實現(xiàn)方式五、最高額抵押權(quán)最高額抵押權(quán)，是指抵押人和抵押權(quán)人協(xié)議，在最高額限度內(nèi)，可就一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的多項債權(quán)提供擔(dān)保財產(chǎn)，抵押權(quán)人有權(quán)在最高債權(quán)額限度內(nèi)就已確定的債權(quán)額度行使抵押權(quán)。特征：1、最高額抵押權(quán)主要針對將要發(fā)生的債權(quán)。2、部分債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，最高額抵押權(quán)不得轉(zhuǎn)讓，3、最高額抵押權(quán)適用于借款合同和一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生交易而簽訂的合同。(三)債權(quán)的確定最高額抵押權(quán)的債權(quán)通過以下情形確定:(1)約定的債權(quán)確定期間屆滿;(2)沒有約定債權(quán)確定期間或者約定不明確，抵押權(quán)人或者抵押人自最高額抵押權(quán)設(shè)立之日起滿2年后請求確定債權(quán);(3)新的債權(quán)不可能發(fā)生;(4)抵押權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道抵押財產(chǎn)被查封、扣押;(5)債務(wù)人、抵押人被宣告破產(chǎn)或者解散;(6)法律規(guī)定債權(quán)確定的其他情形。質(zhì)押是指債務(wù)人或第三人將其動產(chǎn)或可轉(zhuǎn)讓的權(quán)利移交債權(quán)人占有，將該動產(chǎn)（權(quán)利）作為債的擔(dān)保，當(dāng)債務(wù)人到期不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依法以該動產(chǎn)（權(quán)利）折價或者以拍賣、變賣該動產(chǎn)（權(quán)利）的價款優(yōu)先受償。一、概念第四節(jié)質(zhì)押二、動產(chǎn)質(zhì)押(一)動產(chǎn)質(zhì)押的設(shè)立質(zhì)押合同應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立。質(zhì)押合同一般包括以下條款:(1)被擔(dān)保債權(quán)的種類和數(shù)額;(2)債務(wù)人履行債務(wù)的期限;(3)質(zhì)押財產(chǎn)的名稱、數(shù)量等情況;(4)擔(dān)保的范圍;(5)質(zhì)押財產(chǎn)交付的時間、方式。

《民法典》規(guī)定，質(zhì)權(quán)人在債務(wù)履行期限屆滿前，與出質(zhì)人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時質(zhì)押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有的，只能依法就質(zhì)押財產(chǎn)優(yōu)先受償。動產(chǎn)質(zhì)押是以移轉(zhuǎn)動產(chǎn)的占有為質(zhì)權(quán)成立的必要條件，只有出質(zhì)人將質(zhì)押財產(chǎn)交付質(zhì)權(quán)人時，質(zhì)押才能設(shè)立。在動產(chǎn)質(zhì)押設(shè)定前，質(zhì)權(quán)人已經(jīng)占有動產(chǎn)的，質(zhì)權(quán)自質(zhì)押合同成立時生效。動產(chǎn)質(zhì)押的效力1、對質(zhì)權(quán)人的效力（1）留置質(zhì)押財產(chǎn)的權(quán)利。（2）收取孳息的權(quán)利。（3）優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，（4）保障質(zhì)押財產(chǎn)價值的權(quán)利。2、對出質(zhì)人的效力（1）不影響質(zhì)押權(quán)實現(xiàn)情形下對質(zhì)押財產(chǎn)的處分權(quán)；（2）返還質(zhì)物的請求權(quán)。（3）質(zhì)權(quán)行使請求權(quán)。

三