第三講-法的淵源與形式

法的淵源、形式與效力一、法的淵源（一）概念：即法源，具體是指法得以形成的要素、方式及動因。（二）分類：

1、法的歷史淵源；2、法的本質(zhì)淵源；

3、法的思想理論淵源；4、法的效力淵源；

5、法的文件淵源；6、法的形式淵源（三）正式淵源與非正式淵源1、正式淵源：出自法律創(chuàng)設機關(guān)、可直接作為處理法律問題的根據(jù)的法律淵源。2、非正式淵源：非出自法律創(chuàng)設機關(guān)，一般不能作為處理法律問題的必要和充分根據(jù)，但對法律活動具有一定影響力的法的淵源。（四）當代中國主要的法的淵源

1、正式淵源（1）憲法第五條：“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸?！?/p>

（2）法律①基本法律②基本法律以外的法律（3）行政法規(guī)——條例、規(guī)定、辦法（4）地方性法規(guī)（5）自治條例和單行條例（6）規(guī)章——部門規(guī)章及地方政府規(guī)章（7）國際條約與國際慣例（8）其它正式淵源

2、非正式淵源（1）政策（2）習慣（3）道德規(guī)范和正義觀念案例1：2003年8月，家住李滄區(qū)的老漢王亮去世，王亮兄妹共五人，父母早逝，王亮也沒有結(jié)婚，更沒有子女，生前也沒留下遺囑。按照王亮生前的要求，王亮去世后他侄子王小青替他“頂盆發(fā)喪”。王亮去世后，王小青一家就住進了王亮留下的房子。2007年房子所在的街道通知要對該處房屋進行拆遷，王小青的父親獲得兩套房子的補償和52408元現(xiàn)金補償。王亮的其他兄妹三人認為，王亮沒有子女，按照繼承法房產(chǎn)應該由他們兄妹四人共同繼承。近日，法院判決，王小青分得王亮遺產(chǎn)的二分之一份額。王亮的四個兄弟姐妹對王亮的遺產(chǎn)所分份額應當均等，各可分得被繼承人遺產(chǎn)的八分之一。（4）外國法案例2：某女學生不慎將自己的腳骨折，但他的家長認為并無多大危險，因而拒絕救治，直到該女生被第三方施救此后，第三方以照看為由要求該女生家長支付救助費用，但遭到女生家長的拒絕。第三方遂將女生家長訴至法院，經(jīng)過數(shù)次審理后，該案最后上訴至美國聯(lián)邦最高法院，聯(lián)邦最高法院裁決支持原告的訴訟請求。在裁決中，最高法院直接援引了包括奧地利、法國、德國、意大利等國的法律規(guī)定。所有這些法律規(guī)定的都表明了一條源自羅馬法的規(guī)則：第三方對于有過失的家長享有一種準契約的追索權(quán)（5）理論學說二、法的形式（一）概念：即法的具體的外部表現(xiàn)形態(tài)，主要指法的創(chuàng)設機關(guān)及其表現(xiàn)形式。（二）法的形式的歷史發(fā)展

1、中國律、令、廷行事、科、比、例

2、西方國家（1）古羅馬：平民大會通過的法律、元老院的決議皇帝敕令、高級長官的告示、法學家的解答（2）中世紀：教會法、習慣法、羅馬法、國王敕令（3）近現(xiàn)代：憲法、法律、法規(guī)、判例、習慣等判例：指能夠作為審理后來類似案件依據(jù)的法院判決判例法：指由不同具有約束力的先例所內(nèi)含的法律原則或規(guī)則構(gòu)成的法律體系。（三）當代中國法的主要形式

憲法法律行政法規(guī)地方性法規(guī)、自治法規(guī)行政規(guī)章、條約三、規(guī)范性法律文件的規(guī)范化和系統(tǒng)化（一）規(guī)范性法律文件的規(guī)范化，是指立法主體在應以統(tǒng)一的規(guī)格和標準制定和修改各種形式的規(guī)范性法文件，使一國屬于法的形式的各種規(guī)范性法文件成為效力等級分明結(jié)構(gòu)嚴謹、協(xié)調(diào)統(tǒng)一的整體。

（二）規(guī)范性法律文件的系統(tǒng)化，是指對已制定的有關(guān)規(guī)范性法律文件加以系統(tǒng)整理和歸納加工，使其完善化、科學化的活動。規(guī)范性法律文件系統(tǒng)化的必要性在于：

1.便于查閱規(guī)范性法律文件，有利于法的遵守和適用。2.有助于實現(xiàn)社會主義法制的統(tǒng)一3.規(guī)范性法律文件的系統(tǒng)化對立法工作也有意義（三）系統(tǒng)化的方法1.法的清理：法律清理的結(jié)果通常不外乎三種：一是完全失效；二是有待修訂；三是繼續(xù)有效。2.法的匯編：不是立法活動，官方或個人都可進行法律匯編。3.法的編纂：是一項重要的立法活動。它與法律匯編完全不同。三、法的分類（一）概念：指從一定的角度或者按照一定的標準，對一個國家的法進行劃分。（二）一般分類1.成文法與不成文法：按照法的創(chuàng)制方式和表達形式對法的分類。成文法：又稱制定法，主要是各種規(guī)范性法律文件。不成文法：不具有規(guī)范化成文形式的法，主要包括習慣法和判例法。2、實體法和程序法：按照法律規(guī)定的內(nèi)容的不同對法的分類

實體法：主要規(guī)定權(quán)利義務程序法：主要規(guī)定程序3、根本法和普通法：根據(jù)法律的地位、效力、內(nèi)容和制定主體以及程序的不同對法所作的分類。

根本法——憲法；普通法——其它法律

根本法與普通法的區(qū)別在于：首先，根本法的內(nèi)容與普通法不同。其次，根本法的法律效力與普通法不同。最后，根本法的制定與修改程序與普通法不同。4.一般法與特別法：按照法的適用范圍的不同對法的分類。（該分類有其相對性）5.國內(nèi)法和國際法：按照法的創(chuàng)制主體和適用主體的不同對法的分類。國內(nèi)法與國際法的差別在于：（1）法律關(guān)系的主體不同。（2）法律的創(chuàng)制主體不同。（3）法律適用主體和強制實施方式不同。（三）特殊分類

1.公法和私法（1）概念

（2）歷史淵源

古羅馬時首創(chuàng)，到18世紀正式確立。

（3）公私法的劃分公法：憲法、刑法、行政法、訴訟法私法：民法、商法等

2、普通法和衡平法

普通法：指諾曼征服以后，由王室法官在巡回審判的實踐上所創(chuàng)立的適用于全英格蘭的法律制度。衡平法：指14世紀以后，由大法官為糾正普通法之弊，以公平正義為理念而發(fā)展起來的法律制度。

3、聯(lián)邦法與聯(lián)邦成員法四、法的效力（一）概念：法律對于法律主體行為的拘束力或約束力，主要包括法的效力等級及其效力范圍。（二）法的效力范圍

1、法的對人效力法律對人的效力有不同的原則：（1）屬人主義（2）屬地主義（3）保護主義（4）折衷主義我國采取以屬地主義為基礎，以屬人主義、保護主義為補充的折衷主義（綜合原則）。對中國公民、法人或其他組織：

在中國領域內(nèi)：一律適用中國法律

在外國：仍受中國法律的保護，同時遵守所在國的法。對外國公民、法人或其他組織：

在中國領域內(nèi)：除享有外交特權(quán)和豁免權(quán)或法有另外規(guī)定者外，適用中國法律。

在中國領域外：對中國或中國公民犯罪，按中國刑法規(guī)定的最低刑為三年以上有期徒刑的，可適用中國刑法規(guī)定，但按犯罪地的法不處罰的除外。案例1：1804年《法國民法典》第三條規(guī)定：不動產(chǎn)，即使屬于外國人所有，仍適用法國法律。

案例2：2011年10月5日上午，“華平號”和“玉興8號”兩艘商船在泰國湄公河金三角水域遭遇襲擊。經(jīng)多方核實，“華平號”上有6名中國船員，5人遇難，1人失蹤；“玉興8號”上有7名中國船員，6人遇難，1人失蹤。Q、根據(jù)法的對人效力，該案可以由誰來管轄？2、法的空間效力（1）在全國范圍內(nèi)有效（2）在一定區(qū)域內(nèi)有效（3）具有域外效力

Q、特別行政區(qū)基本法的空間效力如何？3、法的時間效力（1）概念：指法律何時開始生效、何時終止效力，以及法律對于其生效前的事件或行為是否具有溯及力的問題。（2）法的生效時間

①自法律公布之日起生效。中華人民共和國主席令（第三十四號）

《反分裂國家法》已由中華人民共和國第十屆全國人民代表大會第三次會議于２００５年３月１４日通過，現(xiàn)予公布，自公布之日起施行。

中華人民共和國主席胡錦濤②在法律中明確規(guī)定該法的生效時間。中華人民共和國主席令（第六十二號）《中華人民共和國物權(quán)法》已由中華人民共和國第十屆全國人民代表大會第五次會議于2007年3月16日通過，現(xiàn)

予公布，自2007年10月1日起施行。中華人民共和國主席胡錦濤

2007年3月16日

（3）法的失效時間①新法頒布后，原有的法律即喪失效力。②新法取代舊法，同時宣布舊法作廢。③法律本身規(guī)定的有效期屆滿。④由有關(guān)機關(guān)頒發(fā)專門文件宣布廢止某個法律。⑤法律已完成其歷史任務而自行失效。（4）法的溯及力基本原則：①從舊原則②從新原則③從輕原則④從新兼從輕原則⑤從舊兼從輕原則（三）法的效力等級

1、憲法

2、法律和國際公約

3、行政法規(guī)

4、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例和行政規(guī)章（四）法的效力沖突及其解決

1、不同層級法的沖突:上位法優(yōu)于下位法的原則2、同一機關(guān)制定不同種類法的沖突:特別法優(yōu)于一般法的原則3、不同時間產(chǎn)生又屬同一位階同一主體制定的法的沖突:新法優(yōu)于舊法的原則案例1：2003年7月30日，國務院出臺了《婚姻登記條例》該行政法規(guī)根據(jù)2001年4月28日修訂的《婚姻法》的有關(guān)規(guī)定，取消了婚