我國反壟斷法域外管轄制度初探樣本

國內反壟斷法域外管轄制度初探核心詞：域外管轄權/反壟斷法/法律沖突/反壟斷法執(zhí)法機關內容提綱：反壟斷法域外管轄是對國外發(fā)生但是對國內市場產生限制、排除競爭影響壟斷行為合用國內反壟斷法制度。反壟斷法域外管轄重要集中在國際卡特爾以及跨國并購領域，其本質是要通過反壟斷法域外管轄來規(guī)制跨越國界壟斷行為，維護國內市場競爭秩序以及國家利益。反壟斷法在實行域外管轄過程中會引起法律合用沖突。為了避免這種沖突，重要國家達到了反壟斷雙邊合伙模式。國內應當與有關國家訂立反壟斷雙邊合伙合同，采用適合國內國情以及經濟發(fā)展水平反壟斷法域外管轄制度。

《中華人民共和國反壟斷法》（如下簡稱《反壟斷法》）自8月1日起正式實行以來，國內反壟斷法執(zhí)法機關已經調查解決了幾件頗有影響經營者集中案件，在國際上引起了廣泛關注。從商務部發(fā)布公示信息來看，案件都是和外資公司關于集中行為，并且都涉及到反壟斷法域外管轄問題。但迄今為止，國內尚未就反壟斷法域外管轄制定過任何詳細細則，國內針對反壟斷域外管轄制度有關研究也很少。本文擬就反壟斷法域外管轄制度形成背景、實行現(xiàn)狀以及制度特性等展開闡述，結合發(fā)達國家有關制度成果和經驗，探討構建國內反壟斷法域外管轄制度原則和立場，以期對國內有關制度建設提供參照。

一、反壟斷法域外管轄制度形成

（一）反壟斷法域外管轄制度形成背景

反壟斷法是市場經濟國家用來維護市場經濟秩序，保護公平市場競爭，提高經濟效率，保護消費者利益和社會公共利益重要法律，在資本主義發(fā)達國家素有“自由公司大憲章”、“經濟憲法”或者“市場經濟基本法”美譽。反壟斷法在老式民商法保護契約自由、主體平等法律理念基本上，通過國家干預來防范公司以聯(lián)合、合并等方式來實行剝削或壓榨中小公司和消費者，防止公司濫用其經濟權利，維護市場競爭中實質公平。基于這一理念，反壟斷法是一部具備公法性質國內法律，其主線目在于維護國內市場競爭秩序，其管轄范疇也限于在一國境內。但是，經濟全球化打破了公司固守在一國境內從事經營活動老式模式，資本跨國流動大大加速了各國間經濟聯(lián)系，形成了全球一體化統(tǒng)一市場。跨國公司在提高全球范疇內資源配備效率同步，也開始掙脫一國國內法律約束，游走于各國之間以躲避其應盡職責和義務。由于資本貪婪天性，跨國公司運用其雄厚資金和技術優(yōu)勢，可以在一定領域內輕而易舉地實行打擊競爭對手或者剝削消費者行為，并且這種行為使得老式追究公司法律責任國內法顯得遙不可及，也使得以維護公平競爭秩序和社會公共利益為己任反壟斷法受到嚴峻挑戰(zhàn)。

老式反壟斷法遵守國際法中屬地主義管轄原則，對于發(fā)生在國外反競爭行為普通不予過問。[1]二戰(zhàn)之后，美國政府曾經試圖建立一種世界貿易組織（ITO），并設想在其中納入對跨國公司限制競爭行為規(guī)范，但是由于美國國會和政府在有關議題上觀點不一致，這種試圖在國際法層面設立跨國公司行為規(guī)范努力無功而返。[2]某些國際組織，如經濟合伙與發(fā)展組織（OECD）以及聯(lián)合國貿易和發(fā)展會議（UNCTAD），也嘗試過制定規(guī)制跨國公司行為準則，但最為大膽設想是在WTO框架下設立競爭規(guī)則嘗試。在1996年12月新加坡部長會議上，WTO秘書處設立了研究貿易與競爭政策工作組，探討在多邊貿易體制中導入競爭規(guī)則問題。11月多哈回合談判中，貿易與競爭政策工作組就競爭規(guī)則透明性、無差別、程序公正等原則以及對于“核心卡特爾”規(guī)制問題達到了一致意見，并試圖在之后召開坎昆會議上進一步使之明確化。但是，由于各國對于WTO框架下導入競爭規(guī)則分歧太大，特別是發(fā)展中華人民共和國家出于自身利益考慮，反對在WTO框架下制定統(tǒng)一競爭規(guī)則，導致在9月坎昆會議上競爭議題沒有通過。7月，WTO部長宣言中決定刪除在多哈回合多邊貿易談判中討論貿易與競爭政策課題。[3]多哈回合關于競爭議題討論最后無功而返，表白當前在多邊貿易體制下導入競爭規(guī)則客觀條件尚不成熟。

由于在國際法層面競爭規(guī)則缺失，二戰(zhàn)后不久，美國率先打破國際法中屬地主義管轄原則，創(chuàng)設出將美國反托拉斯法合用于國外公司行為“效果原則”（effectsdoctrine）。[4]效果原則基本思路是，雖然某種行為發(fā)生在國外，如果這種行為對國內市場競爭產生排除或者限制效果，可以合用國內有關法律。這便是反壟斷法域外管轄制度來源。效果原則提出最初遭到以堅持老式屬地主義管轄原則英聯(lián)邦國家極力反對，并一度引起了對抗立法。[5]面對反壟斷法域外管轄在國外遭受阻力，美國法院在日后反壟斷判決中確立了國際禮讓原則。在1976年Timberlane訴美洲銀行案[6]中，美國第9巡回法院以為在反托拉斯判決中不考慮她國利益效果原則是不完整，在決定與否行使域外管轄權時應當權衡當事方對于美國商業(yè)影響限度以及和該案有關其她國家利益關系。在1993年Hartford火災保險公司案[7]中，被告英國再保險公司Hartford以為涉案再保險合同完全符合英國法律，美國法院對此沒有管轄權。但是，美國聯(lián)邦法院駁回了被告理由，以為英國法并沒有強制公司進行共同行為，英美兩國關于涉案再保險合同并沒有真正法律沖突。該案判決遭到其她國家廣泛批評，美國司法部和聯(lián)邦貿易委員會在1995年4月修訂了1977年頒布《反托拉斯法國際操作指南》。[8]修訂后指南明確指出，被審查案件即便和外國沒有真正法律沖突，反托拉斯機構也應進行國際禮讓分析。禮讓反映平等主權國家互相尊重廣泛含義，在確認管轄權并對案件進行調查、起訴或者謀求特殊救濟時，美國各主管機構須考慮與案件有關外國主權國家重大利益與否受到影響，在充分考慮到與否與外國法沖突狀況下才會主張管轄權。

美國反托拉斯法域外管轄深刻地影響著其她國家法律實行。雖然各國對于反托拉斯法域外管轄加以指責，但是這種指責并不能真正影響反托拉斯法執(zhí)行。事實上，各國在批判美國同步，也不約而同地學習和借鑒美國經驗，建立自身反壟斷法域外管轄制度。在歐共體，歐洲法院、歐洲委員會以及理事會都一致以為，外國公司行為在共同體市場上產生反競爭效果時應當合用歐盟競爭法。[9]歐洲委員會還形成了自身域外管轄原則，即“單一經濟體”理論。在1972年帝國化工訴委員會案[10]中，帝國化工以為自己是在歐共體之外注冊公司，歐洲委員會無權以發(fā)生在歐共體之外行為對共同體產生影響為由對她們進行罰款。但是歐洲法院否決了帝國化工理由，以為帝國化工通過其設在歐共體子公司保障其決定在歐共體市場上實行，子公司雖然具備獨立法律人格也局限性以排除母公司對于其決定影響，確立了母公司和子公司屬于“單一經濟體”理論。但是，“單一經濟體理論”并不合用于那些在歐共體境內沒有子公司或者分公司狀況，在后來判例中歐洲委員會基本上導入和美國相似效果理論。例如，在1999年Gencor有限公司案[11]中，歐洲委員會禁止了一起發(fā)生在兩個南非公司之間已經得到南非反壟斷主管機關承認合并。該案中，歐洲委員會以為該起合并將產生在鉑金市場上支配地位，合用歐共體競爭法是基于該合并對共同體市場產生即時、實質性并且是可以看到限制競爭效果。

20世紀90年代以來，對反壟斷法域外管轄采用敵視態(tài)度原英聯(lián)邦國家也逐漸變化了立場，開始接受反壟斷法域外管轄制度。例如，英國公司法第188-190條明確規(guī)定，在英國境外達到但其所有合同或者某些合同在英國境內實行卡特爾案件合用該法；在加拿大，雖然其競爭法尚沒有明確規(guī)定該法合用于發(fā)生在境外行為，但其競爭局前局長在1991年一次談話中表達，基于全球化實質意義規(guī)定加拿大競爭法對于境外發(fā)生行為實行管轄權；在新西蘭，通過1990年和1996年對于《商行為法》兩次修改，已經擬定了該法合用于來自澳大利亞、影響到新西蘭市場商業(yè)行為，并明確規(guī)定在公司并購中運用效果原則。[12]時至今日，可以以為世界上擁有反壟斷法多數(shù)國家都接受或者采納了“效果原則”，反壟斷法域外管轄已經成為多數(shù)國家一項共同選取。

（二）反壟斷法域外管轄理論

反壟斷法域外管轄制度是指當違法行為一某些或者所有發(fā)生在國外，或者實行了違法行為公司在國外或者其財產在國外，但是行為卻對國內市場產生影響狀況下，與否以及如何合用國內反壟斷法制度。從上述歐美反壟斷法實踐中可以看出，不論實行了違法行為公司與否在國內注冊，也不論其行為與否在國內發(fā)生，反壟斷法實行管轄權核心是看該行為與否對國內市場產生影響。反壟斷法實行域外管轄法理基本是效果理論，這一理論提出突破了老式國際法中屬地主義管轄原則界限，適應了在經濟全球化背景下對跨國公司限制競爭行為規(guī)制需要。反壟斷法域外管轄本質上是反壟斷法域內效力對外延伸，是發(fā)生在境外行為對境內市場產生排除或者限制競爭影響時，合用國內反壟斷法制度。因而，反壟斷法域外管轄也稱為“域外合用”。在這里，“與否合用”是要解決立法管轄權問題。作為一部具備公法性質國內法律，反壟斷法域外管轄本來涉及立法管轄權沖突。但是，由于“效果原則”已成為世界各國實行反壟斷法域外管轄共通準則，各國普遍通過國內立法確立反壟斷法域外管轄制度，立法管轄權沖突問題反而不再成為一種問題。

“如何合用”重要涉及程序管轄權問題，就反壟斷法域外合用而言，這種程序管轄權又區(qū)別為調查管轄權和執(zhí)行管轄權。調查管轄權指一國反壟斷主管機關對于外國公司實行行為或者在外國實行行為進行反壟斷調查權利。執(zhí)行管轄權是指一國反壟斷主管機關對外國公司作出違背本國反壟斷法或涉嫌違法判斷時，進行文書送達或者判決執(zhí)行實際權限。調查管轄權和執(zhí)行管轄權直接涉及對其她主權國家領域內國內公司或者行為調查和執(zhí)法，這種權限行使蘊含著深刻主權沖突。由于通過立法、司法或行政等手段對本國范疇內人、財產或行為進行支配和解決是主權國家重要體現(xiàn)，任何主權國家都不會容許其她國家執(zhí)法人員在自己領域范疇內上實行調查或執(zhí)法。因此，程序管轄權實行很容易招致她國反對或抗議，是反壟斷法域外管轄實行所要面對重要問題。

當前，國際上合伙解決法律管轄沖突重要集中在私法領域，在公法領域，由于涉及到國家或者公共利益，各國從屬地主義立場出發(fā)，原則上不承認外國立法在國內域外效力，因而也很難有合伙解決法律沖突也許。在私法領域合伙解決法律沖突典型就是各國依照都承認國際公約或者通過訂立雙邊司法互助合同，確立雙辦法院承認和執(zhí)行外國法院判決。但是，反壟斷法是具備公法性質法律，反壟斷法域外管轄體現(xiàn)著一國利益和政策導向，既有國際公約以及司法互助規(guī)定并不合用于反壟斷法。例如，6月14日海牙國際私法會議通過《選取法院合同公約》第2條就將與反壟斷關于事項明確地排除在公約合用對象之外。為理解決反壟斷法域外管轄也許引起法律沖突問題，由主權國家反壟斷主管機關之間進行反壟斷法執(zhí)法雙邊合伙，就成為一種現(xiàn)實可行選取。自20世紀70年代美國和德國訂立反壟斷法雙邊合伙合同以來，發(fā)達國家之間紛紛訂立反壟斷法雙邊合伙協(xié)定。反壟斷法執(zhí)法雙邊合伙成為解決反壟斷法管轄權沖突，加強了反壟斷法域外實行效力有效保證。

二、反壟斷法域外管轄制度實行

反壟斷法域外管轄權實行重要體當前具備跨國性質壟斷合同（國際卡特爾）以及經營者集中（跨國并購）規(guī)制上。對于濫用市場支配地位行為，由于只有在有關市場上具備很強市場勢力經營者才可以實行，發(fā)生“濫用”總是在經營者進入有關市場狀況下才也許浮現(xiàn)，因此，就濫用市場支配地位行為規(guī)制而言，不存在域外管轄問題。如下重要探討國際卡特爾以及經營者集中規(guī)制域外管轄實行狀況。

（一）國際卡特爾

在反壟斷法三大規(guī)制中，壟斷合同無論是在國內還是在國際上始終都是各國反壟斷法重要規(guī)制對象。橫向壟斷合同，即普通意義上卡特爾行為，是具備競爭關系經營者之間達到排除或限制競爭合同、決定或者協(xié)調一致行為。國際卡特爾則是指這種合同、決定或者協(xié)調一致行為是由進行跨國經營活動公司所從事，并且其排除、限制競爭效果體當前國外壟斷行為。國際卡特爾典型體現(xiàn)是出口卡特爾，其特性是多家經營者以固定價格、限定產量或者銷售量、分割國際市場方式將產品出口到境外市場，以獲取在國際市場上壟斷利潤。出口卡特爾普通不對境內市場或者消費者產生直接利益損害，甚至尚有助于境內公司避免國際市場上價格競爭，維護整體經濟利益，故各國競爭法對于本國公司從事出口卡特爾行為往往不加規(guī)制。然而，作為進口方國家，為了維護本國消費者利益及市場競爭秩序，對境外達到出口卡特爾行為往往持嚴肅規(guī)制態(tài)度。依照美國司法部部長助理JoelKlein推算，在1999年美國針對違背《謝爾曼法》而進行刑事罰款數(shù)額超過了11億美元，幾乎所有罰款都是針對國際卡特爾行為。[13]近年來歐盟也加大了對于國際卡特爾懲罰力度，對違法公司在全球范疇內上年度營業(yè)額可以征收不超過10%罰款。11月，歐洲委員會刊登了針對涉及法國、日本、英國和比利時在內汽車玻璃廠商市場分割卡特爾行為，征收13億歐元罰款巨額懲罰決定。[14]在11月28日，歐洲委員會宣布對涉及美國、日本、英國和法國四家生產加厚玻璃公司價格卡特爾行為征收高達4.8億歐元罰款。[15]

發(fā)生在船用軟管案件是重要國家反壟斷主管機關共同面對一樁國際卡特爾案例。5月美國司法部逮捕了8名有關外國人士，歐洲委員會、英國公平交易局和日本公正交易委員會也開始了調查。在該起案件中，日本公正交易委員初次對外國公司采用法律辦法，對涉及4家外國公司在內5家公司發(fā)出了排除辦法命令。但值得注意是，日本公正交易委員會命令繳納238萬日元課征金只對日本公司普利司通一家發(fā)出，并沒有對外國公司發(fā)出。[16]這表白日本公正交易委員會在實行反壟斷法域外管轄時謹慎態(tài)度。

卡特爾行為因其除了排除或限制競爭，為壟斷公司獲取高額利潤之外別無其他好處，各國對于卡特爾行為，特別是對固定價格、限定產量或者銷售量、分割市場等所謂“核心卡特爾”行為普通視為自身違法，即只要從事了這種行為即可及時判斷其違法，而不問這種行為產生目或者后果。國際卡特爾將這種行為后果推向她國市場，故而各國對國際卡特爾行為進行從嚴制裁有著廣泛共識，對國際卡特爾域外管轄已經成為各國反壟斷主管機關一項重要任務，這種管轄普通不會引起反壟斷法管轄權沖突問題。

（二）經營者集中（跨國并購）

經營者集中規(guī)制是世界各國反壟斷主管部門面對日顯重要一種課題。自20世紀80年代以來，跨國公司對外投資從初期綠地投資轉變?yōu)橥ㄟ^收購東道國既有公司達到占據(jù)其國內市場目。對于東道國來說，這種跨國并購可以加快引進外國資金以及先進管理經驗，但是跨國并購也帶來東道國經營自主權喪失，使其成為跨國公司獲取便宜原材料、節(jié)約勞動力成本以及傾銷產品地點。特別是涉及某些國民經濟命脈基本產業(yè)或者國家安全重要產業(yè)，還也許受制于跨國公司控制而得不到全面、健康發(fā)展。因而，對于跨國公司并購本國公司集中行為，特別是涉及某些國民經濟命脈基本產業(yè)或者涉及國家安全重要行業(yè)，多數(shù)國家根據(jù)反壟斷法或有關投資法律加強審查。另一方面，由于各國反壟斷法理念以及執(zhí)法方式上差別，各國反壟斷主管機關根據(jù)本國法律對于集中行為進行審查時，不可避免地浮現(xiàn)對于限制競爭效果不同評價。這種不同評價往往會引起各國反壟斷主管機關針對同一起集中案件不同解決成果，不但給進行集中公司增長了并購風險，并且也容易觸發(fā)反壟斷法域外管轄法律沖突問題。

在波音合并麥道公司案[17]中，合并發(fā)生在兩家美國公司之間，并且當時麥道公司陷入嚴重經營困難，美國聯(lián)邦貿易委員會因而批準了這一合并籌劃。但是，歐洲委員會以為合并會加強波音公司在世界市場上支配地位，對于歐洲空中客車在全球大型客機市場上競爭產生嚴重影響。最后，波音公司承諾內保存麥道獨立法人地位、廢除獨家供貨合同、容許競爭者訂立非專有性允許證合同以及內定期向歐洲委員會提交年度經營報告等條件前提下，歐洲委員會批準了這起合并。該樁并購案不但僅是一場商業(yè)并購案，甚至釀成了一起政治爭端，時任美國總統(tǒng)克林頓以及法國總統(tǒng)克拉克都介入了這樁爭端，克林頓總統(tǒng)甚至揚言要訴諸WTO發(fā)動報復關稅。[18]

通用電氣和霍尼韋爾合并案[19]同樣是在兩家美國公司之間進行一樁集中案件。歐洲委員會以為，通用電氣在飛機發(fā)動機市場上有著市場支配地位，霍尼韋爾公司則在航空制造業(yè)電子和非電子設備市場上有著很強優(yōu)勢，兩者之間合并將加強通用電氣在航空制造業(yè)市場支配地位，損害市場競爭，導致對消費者利益損害。盡管美國司法部批準了該樁合并，歐洲委員會基于通用電氣高市場份額做出對其市場支配地位認定，發(fā)布禁令制止該合并。歐洲委員會這個決定引起了通用電氣強烈不滿，并遭到美國司法部和聯(lián)邦貿易委員會嚴肅批評。美國反托拉斯法執(zhí)法部門以為通用電氣高市場份額是暫時，它在飛機發(fā)動機市場上競爭對手也日益強大，并且當時霍尼韋爾在資金運營上陷入困境，合并不會給通用電氣帶來資金方面競爭優(yōu)勢。[20]

上述兩件合并案中顯示了歐美反壟斷主管部門針對經營者集中案件理念差別以及在維護國家利益問題上不同立場，是反壟斷法域外管轄沖突典型體現(xiàn)。雖然這兩起案件自身只是美國公司之間合并行為，但是由于在全球化背景下，諸多大型公司在全球各地均有生產基地或者子公司，合并自身往往已經超過了國內公司范疇。反壟斷法自身具備很強政策導向性，在經營者集中違法認定上具備很大主觀裁量性，體現(xiàn)了國家產業(yè)政策以及國家利益，是引起反壟斷法域外管轄沖突重要所在。歐美反壟斷主管機關正是在一系列經營者集中案件審理以及浮現(xiàn)分歧之后，意識到進行反壟斷法執(zhí)法合伙必要性，開始了反壟斷法雙邊合伙談判進程。

三、反壟斷法雙邊合伙及存在問題

（一）反壟斷法雙邊合伙現(xiàn)狀

1991年9月23日，美國與歐共體之間訂立《美國政府和歐洲共同體委員會關于合用競爭法協(xié)定》，[21]1998年6月，美國和歐共體之間又訂立了《美國政府和歐洲共同體之間關于在執(zhí)行競爭法中合用積極禮讓原則協(xié)定》。[22]通過這兩個協(xié)定，美國和歐共體之間確立了雙邊反壟斷法執(zhí)法合伙中信息交流、管轄權原則以及合伙禮讓制度。就跨國案件審查而言，美歐雙邊協(xié)定規(guī)定雙方均有權審查案件在必要狀況下可以聯(lián)合審查；一方可以規(guī)定對方制裁損害本國出口商利益并且損害對方國家消費者利益限制競爭行為；一方執(zhí)法時采用手段和辦法應當考慮另一方利益，等等。依照禮讓原則，合伙協(xié)定規(guī)定締約一方利益在締約另一方領土上受到損害時有權規(guī)定對方依照自己反壟斷法進行審理；締約一方規(guī)定在對方領土上合用本國法律時，應同步容許對方反壟斷主管機關干預發(fā)生在自己領域內限制競爭案件。

反壟斷法雙邊合伙確立了在解決涉及對方利益案件時雙方反壟斷主管機關進行合伙法律框架，避免了執(zhí)法過程中由于單方面合用本國反壟斷法引起域外管轄沖突。歐美反壟斷法在法制理念上存在不同認知，通過與沖突對方進行利益均衡妥協(xié)性談判可以較好地協(xié)調雙方認知差別，進而維護本國利益。當前，反壟斷法雙邊合伙重要在發(fā)達國家之間展開，除上述美歐間反壟斷合伙合同之外，美國還和德國（1976年）、澳大利亞（1982年，1999年改定）、加拿大（1995年，改定）、日本（1999年）、以色列（1999年）、墨西哥（）以及巴西（1999年）等國訂立了反壟斷法雙邊合伙合同。[23]歐盟也和加拿大（1999年）、日本（）就反壟斷法實行訂立了雙邊合伙合同。[24]日本除了和美國、歐共體以及加拿大訂立了反壟斷法雙邊合伙合同外，還與墨西哥、新加坡、泰國、印度尼西亞等國通過訂立經濟協(xié)作協(xié)定形式確立了雙邊合伙事項。[25]隨著發(fā)展中華人民共和國家反壟斷立法加強以及對反壟斷法域外管轄制度導入，近年來發(fā)達國家已經轉向和發(fā)展中華人民共和國家開展反壟斷法雙邊合伙。在統(tǒng)一多邊競爭規(guī)則很難在短期內達到背景下，反壟斷法雙邊合伙成為新形勢下國際反壟斷法發(fā)展一種重要特性。

從已經訂立各國反壟斷法雙邊合伙合同來看，其內容重要涉及如下幾項：（1）規(guī)定悲觀禮讓原則。悲觀禮讓原則是指一國反壟斷主管機關在合用本國法律時，要考慮到對方國家利益，但是這種考慮是以維護本國利益為前提。規(guī)定悲觀禮讓原則意義在于回避反壟斷法域外管轄時也許引起執(zhí)法沖突，但并不能從主線上消除反壟斷法執(zhí)法中法律沖突。（2）規(guī)定積極禮讓原則。積極禮讓原則是指對于在她國進行在本國市場產生限制競爭效果行為，不及時合用本國反壟斷法，而是根據(jù)合伙協(xié)定敦促對方國家依照其本國反壟斷法進行反壟斷調查。積極禮讓原則立足于考慮雙方利益，重要意義在于解決跨國壟斷行為反壟斷法重復合用問題，對于解決反壟斷法域外管轄中法律沖突有著更積極意義。（3）規(guī)定雙方協(xié)商、通報義務。這一規(guī)定規(guī)定一方國家根據(jù)本國反壟斷法開展調查執(zhí)法時，對于和對方國家利益有關事項要事先通報對方。通報內容涉及通報事項范疇、通報時間、詳細內容以及通報限度等。由于協(xié)商也許引起雙方反壟斷主管機關對于涉嫌違法行為不同看法，進而影響到下一步合伙，普通來說雙邊合伙協(xié)定重在通報，關于協(xié)商程序性規(guī)定則比較簡略。（4）規(guī)定信息交流和執(zhí)法合伙。該項內容普通規(guī)定當事國只在本國法律允許范疇內提供信息，并且可以限定所提供信息使用目及保密規(guī)定等。關于合伙執(zhí)法規(guī)定普通由一方提出，另一方與否予以合伙則依照自身調查進行判斷。

（二）反壟斷法雙邊合伙中存在問題

反壟斷法雙邊合伙重要目是為理解決反壟斷法域外管轄時也許浮現(xiàn)法律合用沖突，通過事前通報以及合伙調查等方式減輕合用本國法律給對方導致主權侵犯以及利益損害，通過這種合伙執(zhí)法來協(xié)調雙方反壟斷主管機關執(zhí)法分歧。反壟斷法雙邊合伙還可以避免實行境外調查或執(zhí)行現(xiàn)實困難，提高反壟斷法域外管轄效率。但是，反壟斷法雙邊合伙只是達到一種反壟斷法域外管轄中沖突預警和協(xié)作機制，并不能解決法律合用中浮現(xiàn)所有沖突問題。

一方面，雙邊合伙合同只限于雙方國家都制定了反壟斷法，并且都具備一種相對獨立反壟斷法主管機關。如果沖突一方沒有反壟斷法，雙邊合伙就無法實現(xiàn)。即便擁有反壟斷法，如果并沒有一種相對獨立反壟斷主管機關，或者該反壟斷主管機關不具備對等實行反壟斷法能力，反壟斷法雙邊合伙也很難實現(xiàn)。當前反壟斷法雙邊合伙協(xié)定多在發(fā)達國家之間訂立，正是由于諸多發(fā)展中華人民共和國家要么還沒有反壟斷法，要么反壟斷法剛剛制定且其反壟斷主管機關尚不具備獨立并且穩(wěn)健反壟斷法執(zhí)法能力所致。

另一方面，反壟斷法雙邊合伙協(xié)定自身是政府間協(xié)定，不也許變化立法機關制定法律自身包括價值理念以及法律運營方式上不同。各國反壟斷法雖然規(guī)制對象范疇大體相似，但是反壟斷法規(guī)制側重點以及執(zhí)法方式各不相似。例如歐盟競爭法一種重要理念是增進共同體統(tǒng)一市場建立，通過對濫用市場支配地位規(guī)制來維護共同體市場競爭秩序，而美國反托拉斯法基本上不存在對建立統(tǒng)一市場重要性結識，對于公司濫用支配地位行為規(guī)制也呈現(xiàn)出趨于緩和傾向。這種法律理念以及對壟斷行為認知上差別常會導致歐美反壟斷主管機關在詳細案件審理上浮現(xiàn)不同觀點，并且這種基于理念以及認知上差別不也許通過雙邊合伙協(xié)定來解決。

再次，反壟斷法雙邊合伙協(xié)定效力只限于政府之間，對于法院沒有約束力。反壟斷法執(zhí)法模式上，比較典型是以美國為代表司法主導型和以歐盟、日本為代表行政主導型兩種模式。在司法主導型美國，法院對于反托拉斯法執(zhí)法有最后裁判權，而法院并不受反壟斷法雙邊協(xié)定約束。以歐盟、日本為代表行政主導型國家，反壟斷主管機關對于法律執(zhí)行有很大權力，法院普通會尊重反壟斷主管機關所做出裁決。這種差別決定了反壟斷法域外管轄雙邊合伙在司法主導型國家和行政主導型國家存在事實上不同效力。

最后，反壟斷法域外管轄法律沖突外衣下掩蓋其實是國家利益沖突，這種國家利益沖突不也許通過反壟斷主管機關雙邊合伙得到主線解決。在反壟斷法三大規(guī)制對象中，經營者集中規(guī)制最能體現(xiàn)一國宏觀經濟政策和國家利益，針對同一起集中案件，不同國家出于自身國家利益考慮，很有也許作出完全不同違法或合法判斷。這種因各自國家利益不同導致法律合用差別是反壟斷法自身以及雙邊合伙合同所無法解決，只能依照利益均衡原則進行妥協(xié)性談判，甚至會上升到政治層面通過高層政治決斷來化解。

四、國內反壟斷法域外管轄制度構建

（一）國內反壟斷法域外管轄制度所面臨問題

國內《反壟斷法》第2條后半段明確規(guī)定：“中華人民共和國境外壟斷行為，對境內市場競爭產生排除、限制影響，合用本法?！边@表白國內引入了國際上普遍采用效果原則，從立法上確立了國內《反壟斷法》域外管轄制度。《反壟斷法》第12條將“經營者”定義為“從事商品生產、經營或者提供服務自然人、法人和其她組織”，但并沒有限定是中華人民共和國法人還是外國法人，這決定了國內《反壟斷法》合用主體既可以是中華人民共和國法人也可以是外國法人。據(jù)此可以以為，國內《反壟斷法》域外管轄制度法律根據(jù)是第2條；合用主體既涉及中華人民共和國法人也涉及外國法人；合用對象囊括了反壟斷法三大規(guī)制對象；合用原則是境外壟斷行為對境內市場產生“排除、限制競爭影響”。

除了《反壟斷法》第2條規(guī)定外，國內當前尚未對該條實行進行任何法律解釋，也未出臺更為細化實行規(guī)定。就反壟斷法域外管轄而言，國內當前需要解決兩個方面問題。第一，如何界定“排除、限制競爭影響”問題。對“排除、限制競爭影響”界定并不限于反壟斷法域外合用，而是事關國內《反壟斷法》違法原則認定問題。國內《反壟斷法》將各項壟斷行為違法原則統(tǒng)一規(guī)定為“排除、限制競爭”，但是，關于如何認定“排除、限制競爭”問題，無論在理論上還是在實踐中都還沒有解決。從商務部已經裁決并發(fā)布幾件經營者集中案件來看，裁決中認定涉案集中行為具備“排除、限制競爭”影響，但是該“排除、限制競爭”影響是如何產生卻沒有進行理論性論證和詳細闡明。第二，如何定義“國家利益”問題。如前所述，對具備跨國性質集中行為進行規(guī)制，本質上是為了維護一國國家利益，但是“國家利益”是一種錯綜復雜甚至超過了反壟斷法自身目的一種價值判斷問題。國內《反壟斷法》并未直接規(guī)定“國家利益”是反壟斷審查中考慮因素，只規(guī)定在審查中要考慮到關于“社會公共利益”。就反壟斷法域外管轄而言，如何界定國內國家利益所在，如何理順“國家利益”與“社會公共利益”區(qū)別與聯(lián)系是一種非常復雜理論問題。

國內《反壟斷法》實行以來，作為反壟斷執(zhí)法機關之一商務部已經接連受理審查了幾起關于經營者集中涉外案件，在法定審查期限內完畢了對有關集中案件調查和審理，在國際上產生了很大影響，也為國內年輕反壟斷執(zhí)法機關樹立了威嚴。隨著國內經濟國際化水平提高以及國內公司越來越多地走向國際市場，此后涉及國內公司在境外遭受反壟斷訴訟以及境外公司也許違背國內《反壟斷法》案件將會越來越多?！斗磯艛喾ā啡绾伪Ｗo境內市場公平競爭秩序以及國家利益是一種重要課題。國內《反壟斷法》形成了由國家商務部、發(fā)展與改革委員會及工商行政管理總局分工負責三駕馬車式執(zhí)法模式，這在國際上可以說獨樹一幟。對于國內反壟斷執(zhí)法機關而言，如何科學地協(xié)調反壟斷執(zhí)法機關之間分工與合伙，提高執(zhí)法效率是一種懸而未決問題。特別是在反壟斷法域外管轄權實行上，如果依然是三個部門各司其責話，就難免會浮現(xiàn)機構分散以及政策不統(tǒng)一等問題。國內《反壟斷法》雖然規(guī)定由國務院反壟斷委員會負責組織、協(xié)調和指引反壟斷工作，但是按照當前架構，國務院反壟斷委員會如何發(fā)揮組織、協(xié)調職能還是一種很不明確問題。在《反壟斷法》實行域外管轄時如何保證合用原則統(tǒng)一，如何保證反壟斷主管機關決策一致性，將是國內實行《反壟斷法》域外管轄時面對一種重大課題。（二）國內反壟斷法域外管轄制度初探

在反壟斷法三大規(guī)制對象中，各國對于國際卡特爾規(guī)制有著廣泛共識，普通不會引起管轄權沖突問題。由于經營者集中規(guī)制涉及國家宏觀經濟政策甚至是國家利益，各國對外國公司收購本國有關領域公司集中行為都比較敏感。雖然發(fā)達國家通過反壟斷法雙邊合伙加強了反壟斷法域外管轄制度實行，建立起解決管轄權沖突問題制度框架，但是這種合伙并不能解決由于雙方反壟斷法立法差別、執(zhí)法理念以及國家利益不同所帶來主線沖突。特別是經營者集中規(guī)制，當反壟斷主管機關對外國公司之間并購或者境外公司收購境內公司行為實行管轄時，這種基于宏觀經濟政策以及國家利益考慮甚至也許會超越反壟斷法自身標榜維持市場競爭秩序和保護消費者利益核心價值。因而，經營者集中規(guī)制是最有也許引起反壟斷法合用沖突領域。

國內《反壟斷法》剛實行不久，國內在反壟斷法基本理論研究和詳細實行經驗上都十分欠缺。在反壟斷法域外管轄問題上，不但需要對于國外發(fā)生壟斷行為進行科學評估和論證，并且還需要與有關國家就管轄權和調查執(zhí)行等事項事先訂立合同，決定雙邊合伙范疇和詳細義務。在構建國內反壟斷法域外管轄制度時還必要解決“國內國家利益是什么”問題，國內當前是正在崛起發(fā)展中大國，這一客觀事實決定了國內國家利益訴求不會等同于任何發(fā)達國家及其她發(fā)展中華人民共和國家。由于國內社會主義國家性質，社會公共利益和宏觀經濟政策不但對反壟斷法國內實行產生重要影響，也將成為構建國內反壟斷法域外管轄制度時考慮因素之一。因而，構建國內反壟斷法域外管轄制度時應考慮多重因素，要結合國內國家性質和當前經濟發(fā)展水平，反壟斷法域外管轄必要符合國內國家利益并且符合國際法發(fā)展趨勢。

從各國關于反壟斷法域外管轄制度構建狀況來看，避免或者緩和這種管轄沖突途徑重要有三個：一是采用積極回避方式，只對國內涉案公司進行調查和解決；二是積極合用本國反壟斷法，而較少考慮對方國家利益（悲觀禮讓原則）；三是充分考慮到對方國家利益，依照雙邊合伙合同規(guī)定對方反壟斷主管機關進行協(xié)助調查解決（積極禮讓原則）。第一種方式實行成本較低，采用這種方式時，針對由境內外公司共同達到壟斷行為，只對境內公司進行解決。這種做法在日本公正交易委員會解決涉外反壟斷案件中曾被運用，但是該做法這對于境內公司來說顯然有失公允，并且也不利于對境外公司樹立反壟斷法威懾力。[26]第二種方式在美國反托拉斯法域外管轄初期曾經實行過，由于這種方式很容易與“霸權主義”劃上等號，在現(xiàn)今全球化背景下勢必會引起其她國家強烈抗議并進而觸發(fā)貿易報復甚至貿易戰(zhàn)爭。因而，當前完全采用這種方式國家也越來越少。第三種方式是既要達到對境外壟斷行為進行規(guī)制目，又充分考慮到對方國家利益以及管轄權沖突問題，通過雙邊合伙保證反壟斷法域外實行效力。很顯然，第三種方式是現(xiàn)今各國首選方式。

從跨國壟斷行為目與效果來看，國際卡特爾以及跨國并購是發(fā)達國家實行反壟斷法域外管轄重要對象。對于國際卡特爾和跨國并購案件，要依照其行為特性以及對國內市場也許導致影響來決定域外管轄不同態(tài)度。例如，國際卡特爾多數(shù)狀況下針對外國公司之間達到出口卡特爾行為，但是當有國內公司參加到這種出口卡特爾中時，由于結成卡特爾對象公司不同，涉及到調查審理及法律合用難易限度也不同。對于完全由境外公司進行國際卡特爾行為進行反壟斷調查和執(zhí)法時將面臨較大難度?？鐕①徔梢苑譃橥鈬局g并購、外國公司并購國內公司、國內公司并購外國公司以及純粹國內公司之間并購。從國內產業(yè)發(fā)展水平以及國家產業(yè)政策導向來看，當前國內政府仍在勉勵國內公司做大做強，國內公司收購境外公司或者國內公司之間集中行為應是產業(yè)政策所支持行為。國內《反壟斷法》經營者集中規(guī)制重要針對前兩種狀況，即外資公司之間或者外資公司收購境內公司并對境內市場產生限制競爭影響集中行為。國內應當依照自身經濟發(fā)展水平及反壟斷執(zhí)法能力，明確各種跨國壟斷行為對國內市場競爭影響輕重緩急，確立國內反壟斷法域外管轄制度原則、立場以及執(zhí)法優(yōu)先順序。

隨著國內整體經濟實力提高以及國內公司走出國門實行其跨國經營戰(zhàn)略，國內公司也會晤對越來越多外國反壟斷訴訟。為了維護國內國內市場秩序以及國內公司在國外利益，國內應當盡快地建立起和其她國家反壟斷法雙邊合伙制度，加強與外國反壟斷主管機關之間交流與合伙。當前，由于國內尚缺少反壟斷法執(zhí)法經驗，反壟斷法雙邊合伙上應當確立符合國內國情、循序漸進合伙方針和對策。合伙中權利和義務總是相對，當咱們謀求外國反壟斷主管機關積極合伙時，往往也意味著咱們要承擔對等義務。國內反壟斷執(zhí)法機關應當在雙邊信息交流與互相通報上積極對外合伙，在協(xié)商調查或者更詳盡義務承擔上則應當謹慎因應。反壟斷法合伙執(zhí)法積極禮讓和悲觀禮讓這兩個原則中，當前國內更應當注重對于兩大原則選取性承諾，也就是說，在當前階段對于積極禮讓承諾應當謹慎，以避免陷入被動地位。此外，在WTO體制下競爭規(guī)則談判中，國內應當有選取地采用積極促成態(tài)度，爭取在國際法體系中形成代表中華人民共和國利益話語權，構建在多邊貿易體制中競爭規(guī)則。

五、結語

國內《反壟斷法》不但承擔著維護公平市場競爭秩序、保護社會公共利益和消費者利益這一共同使命，還承載著哺育市場經濟競爭文化、維護社會正義以及和國家產業(yè)政策協(xié)調發(fā)展等多重價值目的。反壟斷法域外管轄是反壟斷法價值目的對外延伸，是境外發(fā)生壟斷行為影響到國內境內市場時維護境內市場秩序和國家利益重要制度。反壟斷執(zhí)法機關決定與否實行域外管轄時要考慮到國內經濟發(fā)展水平、國家性質、國家利益以及宏觀經濟政策等多方面因素。為了應對跨國壟斷行為日益增長挑戰(zhàn)，國內應當和其她國家建立反壟斷法雙邊合伙合同并采用靈活應對方略方針。

注釋:

[1]確立這一原則典型判例是19美國香蕉訴聯(lián)合水果公司案（AmericanBananav.UnitedFruitCo.213U.S.347，353）.SeeForeignTradeAntitrustImprovementsACT；AThreeRingCircus-ThreeCircuits，ThreeInterpretations，DelawareJournalofCorporateLaw，Vol.28，，pp.980-1009.

[2]MitsuoMatsushita，ThomasJ.Schoenbaum，PetrosC.Mavroides，TheWorldTradeOrganization，Law，Practice，andPolicy，NewYork：OxfordUniversityPress，，pp.1-3.

[3]SeeWTOMinisterialConference，（FourthSession），Doha，9-14November，，WT/MIN（01）DEC/1；WTODohaWorkProgramme，DecisionAdoptedbytheGeneralCouncilon1August，WT/L/579.

[4]確立“效果原則”典型案例是1945年美國訴美國鋁公司案（UnitedStatesv.AluminumCo.ofAmerica，148F.2d416，65U.S.P.Q6（2ndCir.1945）），又稱為Aocoa案。該案中美國第2巡回法院法官Hand指出，如果外國公司在美國境外訂立合同“意圖是影響美國出口，且事實上影響了對美國出口”，得合用美國反托拉斯法。

[5]例如，在1947年，當美國政府試圖從一種設在加拿大美國公司子公司手中獲取文獻時，加拿大多倫多省與魁北克省通過頒布阻卻法令，禁止向外國反壟斷機關提供違背公共利益文獻和證據(jù)；1980年，英國頒布貿易利益保護法，授予在外國反壟斷訴訟中被罰支付損害補償金被告公司向勝訴方索還超額補償金權利，這被稱為“補償金索還條款”；澳大利亞和新西蘭也相繼頒布法律，禁止對外國政府反壟斷訴訟開示證據(jù)。SeeJosephP.Griffin，F(xiàn)oreignGovernmentalReactionstoU.S.AssertionsofExtra-territorialJurisdiction，6GEO.MasonL.REV.505，1995.

[6]TimberlaneLumberCo.v.BankofAmerica，549F.2d597，1976.

[7]HartfordFireIns.Co.vCalifornia，509U.S.746，1993.

[8]AntitrustEnforcementguidelinesforInternationalOperations，IssuedbytheU.S.DepartmentofJusticeandtheFederalTradeCommission，Apri，l1995.

[9]D.G.Goyder，ECCompetitionLaw，F(xiàn)ourthEdition，NewYork：OxfordUniversityPress，，p.499.

[10]ImperialChemicalIndustriesLtd.vCommission，case48，57/69ECR619，CMLR557，1972.

[11]GencorLtd.v.Commission，caseT-102/96ECRII-753：4CMLR971，1999.

[12]鄭鵬程：《反壟斷法專項研究》，法律出版社，第292頁。

[13]S.D.Hammond（AntitrustDivision，U.S.DepartmentofJustice），ABASectionofAntitrust！LawCarterEnforcementRoundtable，F(xiàn)allForum.

[14]PressReleases：CommissionFinesCarGlassProducersover=1.3BillionforMarketSharingCarte，lIP/08/1685，Brussels12thNov，.AvailableatEUpublichomepage，competitionvision.

[15]PressReleases：CommissionFinesFlatGlassProducers=486.9MillionforPriceFixingCartel.IP/07/1781，Brussels，28Nov，.AvailableatEUpublichomepage，competitionvision.

[16]日本公正交易委員會：「マリンホスの制劑販殻業(yè)者に文寸する排除措置命令及び課征金納付命令について」，日本公正交易委員會網站http：//.go.jp/pressrelease/08.february/080222.html.

[17]CommissionDecisionof30July1997，DeclaringaConcentrationCompatiblewiththeCommonMarketandtheFunctioningoftheEEAAgreement，CaseNoIV/M.877-Boeing/McDonnellDouglas.

[18]AirFreight：ThreatofaTradeWarOverBoeingReflectsAntitrustLimitations，WALLST.J.EUR.，Jule18，1997.SeeSalliK.Me-hra，ExtraterritorialAntitrustEnforcementandtheMythofInternationalConsensus，DukeJournalofComparative&InternationalLaw，Vol10：191，1999，pp.191-221.

[19]CommissionDecisionof03/07/1997，DeclaringaConcentrationIncompatiblewiththeCommonMarket