預期違約制度淺論樣本

預期違約制度淺論呂西鋒核心詞：預期違約

選取權權利行使合同解除補償損失

預期違約(anticipatorybreachofcontract)是來源于英美法一種合同法律制度。它是為理解決合同生效后至合同履行期限屆滿之前發(fā)生在合同履行上危險而建立一項法律制度。該制度通過1853年英國霍切斯特訴戴.納.陶爾解除雇傭合同損害補償案[1]確立后，通過近年實踐發(fā)展，已成為英美法系構成完整合同責任形態(tài)重要構成某些,并使這一與制度成為與實際違約相區(qū)別、又與實際違約相相應具備重要意義獨立制度。之后美國《統(tǒng)一商法典》也明確采納了預期違約制度，1980年《聯(lián)合國國際貨品銷售合同公約》（如下簡稱《公約》）也引入了這一制度，1999年《中華人民共和國合同法》（如下簡稱《合同法》）也對此作出了規(guī)定。預期違約制度確立“不但會使合同雙方當事人權利義務公平化，在一定限度上避免預期違約誘發(fā)違約風險，并且還可以將預期違約也許導致?lián)p失消滅在萌芽狀態(tài)或減少到最低限度”。[2]因而對的理解這一制度具備重大理論和實踐意義。本文擬對本制度作一簡要闡述。

二、預期違約概念及其特性預期違約亦稱先期違約、期前違約，是指當事人一方在合同規(guī)定履行期限到來之前，明確表達或以自己行為表白她將不履行合同義務所構成一種違約。預期違約屬于合同履行前違約，與發(fā)生于履生期限之后實際違約不同。與實際違約相比，它具備如下特點：

1、預期違約是在合同商定履行期限到來之前違約，即在合同商定履行期限到來之前即已擬定對方在履行期限到來時不履行合同義務，而不是像實際違約那樣體現(xiàn)為現(xiàn)實地違背了合同義務。這種行為只能發(fā)生在合同履行期限到來之前，而不能是之后。這是其與現(xiàn)實違約主線區(qū)別所在。2、預期違約侵害不是現(xiàn)實債權，而是權利人期待債權。與實際違約侵害已到履行期限債權不同，它侵害是權利人基于合同產(chǎn)生一種期待權。這種期待權理論基本在于：債權人訂立合同目就是要于將來實現(xiàn)某種利益，因而，在合同履行之前，這種利益對于當事人來說是一種可期待利益。合同依法訂立并生效后，在履行期限到來之前是持續(xù)存在和有效，那么當事人在合同持續(xù)存在和有效狀態(tài)下對于對方將來履行期待也是合法。而在一方預期違約狀況下，由于對方履行已經(jīng)不也許或者有不也許危險，在這種狀況下，權利人這種期待利益便不也許實現(xiàn)，固然也就侵犯了相對人利益。3、主張預期違約唯一條件就是對方當事人具備法律規(guī)定將不履行合同或者將不能履行合同現(xiàn)實危險，如特定物買賣合同出賣人在合同履行期限屆至前將標物轉(zhuǎn)賣給第三人，或買受人在付款期到來之前轉(zhuǎn)移財產(chǎn)和存款以逃避債務等。而在實際違約時，只要有未履行合同義務這一事實即可。因而，當一方有這些行為時，另一方就有權依照自己選取來擬定與否向?qū)Ψ街鲝堫A期違約責任。

4、預期違約在補救方式上與實際違約也有差別。不論是明示預期違約還是默示預期違約，守約方均可選取在合同履行期限屆滿之前或者之日后追究違約一方責任。在權利人選取預期違約時，只能解除合同和規(guī)定補償損失；而在實際違約時，權利人可以規(guī)定對方實際履行，采用其她補救辦法，補償損失。5、預期違約是一種也許違約，而不象期后違約同樣是一種現(xiàn)實違約。預期違約本來是合同履行期限屆滿之前違約，但是，它可以由于守約方選取行為而使其轉(zhuǎn)變?yōu)閷嶋H違約。由于預期違約發(fā)生在合同履行期限屆滿之前，如果守約方選取了期后追究違約方責任時，它就轉(zhuǎn)化為實際違約。因此，有些學者以為此種違約只是“一種違約危險”或“也許違約”。[3]三、預期違約形態(tài)及其構成要件預期違約涉及明示和默示兩種形態(tài)，國內(nèi)《合同法》第94條、第108條、第68條、第69條規(guī)定了這兩種形式預期違約。1、明示預期違約明示預期違約是指雙務合同有效成立后至履行期限屆滿之前，一方當事人無合法理由卻明確而必定地向另一方當事人表達她將不履行該合同義務。國內(nèi)《合同法》在明示預期違約法律要件上，與英美法規(guī)定并無實質(zhì)性差別，其構成要件如下：（1）違約方必要明確而必定地向?qū)Ψ教岢霾宦男泻吓鷾仕急磉_。違約人向另一方當事人所作意思表達,必要明確包括了將要毀約內(nèi)容,如果她僅表達缺少支付能力,如經(jīng)濟困難或不情愿履行等等,則不構成明示預期違約。（2）必要發(fā)生在合同有效成立后，合同履行期到來前這段時間內(nèi)。只有在履行期限尚未到來之前,一方明確提出她將不履行合同義務才構成違約,

否則，就無所謂“預期”問題。（3）必要表達不履行合同重要債務。重要債務”是指決定合同性質(zhì)債務,重要債務不履行將會導致合同主線不能履行,合同目不能實現(xiàn)。如果被回絕履行僅是合同某些內(nèi)容，且不妨礙合同主線目實現(xiàn)，就不構成預期違約。（4）須無合法理由。如果一方雖然提出不了履行，但卻有合法理由，也不構成違約問題。只有在沒有合法理由狀況下明確表達不履行合同,才構成明示預期違約。在一方當事人具備諸如：享有合同解除權，合同具備無效或不成立因素，享有撤銷權，因不可抗力導致合同不能履行等情形時而不履行合同，不構成預期違約。

上述四個條件缺一不可，只有同步具備該四個條件才干構成一項明示預期違約。2、默示預期違約依照國內(nèi)《合同法》第94條、第108條規(guī)定，默示預期違約是指在合同履行期限屆滿之前，合同當事人一方“以自己行為表白不履行重要義務”或者“以自己行為表白不履行合同義務”。默示預期違約構成要件與明示預期違約構成要件不同之處在于：預期違約方并沒有將到期不履行合同義務意思明確地向?qū)Ψ奖磉_出來，它是一方當事人依照對對方行為或者某些狀況分析判斷而預見到另一方將不履行合同義務。除此之外，它其她構成要件與明示預期違約后三個構成要件相似。但是從國內(nèi)《合同法》第68條和第69條規(guī)定內(nèi)容來看，也可以構成默示預期違約，即：當一方當事人提出確切證據(jù)證明對方具備經(jīng)營狀況嚴重惡化；轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽挑資金，以逃避債務；喪失商業(yè)信譽；其她有喪失或也許喪失履行債務能力等情形時，在一方中斷履行后，對方在合理期限內(nèi)未恢復履行能力并且未提供恰當擔保，中斷履行一方可以解除合同。這一點與英美法中默示違約制度是有區(qū)別。英美法中默示違約制度既不需要履行時間上先后順序，也不需要先中斷履行這一程序。

四、預期違約時相對方選取權由于預期違約已經(jīng)對權利人期待利益導致了威脅，使權利人利益在將來擬定地受到損害或者有受到損害現(xiàn)實危險，因此，對預期違約權利人予以救濟顯得十分必要。由于預期違約具備與現(xiàn)實違約不同性質(zhì)，使得預期違約成為一種特殊違約形態(tài)，因而從法律角度所予以救濟及賦予權利人權利也體現(xiàn)出其特質(zhì)。在預期違約狀況下，權利人可以選取承認預期違約、及時行使訴權祈求法律救濟，也可以選取回絕承認預期違約、等到合同履行期限到來后再行使權利，追究對方違約責任。這就是預期違約時法律賦予債權人權利——預期違約選取權。受損方這種選取權是由英國1855年Averyv.Bowden一案判例擬定。這一判例確立了預期違約發(fā)生后權利人另一種選取，但同步也顯示出權利人作出這種選取所要承擔風險：即因意外事件而喪失所有訴權風險。[4]在英美法中，當預期違約發(fā)生時，債權人如果樂意，可以不承認對方回絕履行意思告知，并等到合同履行期限到來，進而令其對所有不履行后果負責……；另一方面，債權人如以為適當話，可以視對方回絕履行為對合同違約終結(jié)，并且可以及時基于違約提起訴訟，且在該訴訟中，她將有權規(guī)定于商定期間不履行合同損害補償，固然，損害補償要按照客觀環(huán)境提供應她減輕其損失辦法加以減少。"[5]律承認債權人在預期違約情形下選取權，有助于債權人依照詳細狀況，靈活地選取補救方式，體現(xiàn)了保護債權人利益，懲罰預期違約方違約精神。從《合同法》）第94條、第108條、第68條、第69條、第119條規(guī)定可以看出，國內(nèi)《合同法》對于預期違約救濟，借鑒了英美法作法，同樣賦予了相對方當事人選取權，這與普通法老式預期違約制度是相一致。當事人選取權體現(xiàn)為：（1）承認預期違約。如果特定合同標物所有權已經(jīng)合法地轉(zhuǎn)移給了第三人或者受害方以為違約方不也許撤回其預期違約意思表達以及害方以為等待履行期限到來再主張實際違約將會使其利益遭受更大損失時，其可以及時規(guī)定對方在履行期到來前承擔違約責任。當事人接受預期違約有三大好處：1、不必再為履約作任何準備；2、可以預期解除合同并向?qū)Ψ剿髻r，利于及早解決爭議、減少損失；3、有權回絕預期違約方撤銷回絕履行表達。[6]債權人選取承認預期違約，意味著債權人不必再為履行合同做任何準備，可以解除合同并向?qū)Ψ剿髻r，使債權人可以盡快掙脫合同關系束縛，并可謀求其她補救辦法以減少自己損失，這對債權人利益保護是十分有利。例如，在明示預期違約中，非違約方可以選取承認預期違約，及時解除合同，規(guī)定對方補償損失，然后她可以另找買（賣）主，而不必像不安抗辯權那樣必要先中斷履行合同。如果行使先履行抗辯權話，由于它只是一種暫時性權利，而不能直接解除合同，而在此期間非違約方有也許錯過了訂約機會，從而對當事人合法權益影響更大。這就有違市場經(jīng)濟公平和效率原則，導致了社會資源揮霍。固然，權利人一旦承認預期違約，并解除合同，也就意味著“她選取便是終局性，并且不可以被撤回.”[7]（2）不承認預期違約。如果受害方以為違約方也許會在履行期限到來前撤回違約表達，或者在履行期到來后謀求救濟更利于維護自已合法權益，則她可以回絕對方明示預期違約，單方面堅持合同效力，等到履行期到來后來規(guī)定違約方繼續(xù)履行合同義務或承擔與實際違約相應責任。在這種狀況下，相對方在一方當事人可以用語言或行為、甚至以沉默方式表白她回絕承認預期違約，而單方面堅持合同效力，使合同繼續(xù)存在并約束雙方當事人。通過回絕承認預期違約，一方當事人便保有了強制對方當事人履行合同權利，并且還保持了不經(jīng)法律訴訟獲得合同實際履行也許性?！盵8]固然，回絕承認預期違約，債權人就不能在履行期到來之前規(guī)定債務人補償損失或者解除合同，而必要等到合同履行期待到來之后祈求債務人繼續(xù)履行合同、采用補救辦法或者依照實際違約損害規(guī)定對方補償損失。因而，當發(fā)生預期違約時，守約方可以依照自身利益作出選取，或者視其為提前違約而解除合同，及時行使求償權，或者置對方明示預期違約于不顧，繼續(xù)保持合同效力，等待對方到期履約，若屆時仍不履約，再提起違約補償之訴。[9]從原則上說，國內(nèi)《合同法》對默示預期違約救濟方式規(guī)定與明示預期違約救濟方式是一致。法律承認債權人在預期違約情形下選取權，有助于債權人依照詳細狀況，靈活地選取補救方式，體現(xiàn)了保護債權人利益，懲罰預期違約方精神。這種解決方式與市場經(jīng)濟誠實信用原則規(guī)定是相適應。無論是法律規(guī)定還司法實踐，其成果都要應當是使守約方有利可圖，而不能使違約方有利可圖，否則，市場經(jīng)濟公正公平法則就不能建立起來。由于預期違約和實際違約時承擔責任形式、責任范疇不盡相似，所在，當發(fā)生預期違約時，守約方就要依照個案詳細狀況來分析、判斷是提前向違約方主張權利好，還是在期后主張好，以便選取對自己有利方式來維護自己權利。五、國內(nèi)《合同法》中預期違約制度和司法實踐中存在問題國內(nèi)《合同法》對預期違約制度規(guī)定和司法實踐中存在重要問題體當前如下幾種方面：1、《合同法》將兩種預期違約形態(tài)放在一起規(guī)定為：“在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表達或者以自己行為表白不履行重要債務”，“當事人一方明確表達或者以自己行為表白不履行合同義務，對方可以在履行期屆滿之前規(guī)定其承擔違約責任?！边@樣規(guī)定不但使當事人自己無法對預期違約行為作出精確判斷，并且也留給法院太多空間，即不利于當事人行使選取權，也不利于司法統(tǒng)一。2、國內(nèi)預期違約制度規(guī)定在《合同法》第68條、第69條、第94條和第108條四個條文中，而這四個條文分別規(guī)定在第四章“合同履行”、第六章“合同權利義務終結(jié)”和第七章“違約責任”三章中，沒有對預期違約進行專門規(guī)范，使預期違約制度內(nèi)容顯得相稱凌亂，沒有將其與實際違約區(qū)別開來，與該制度重要性極不相稱，與《合同法》體系極不協(xié)調(diào)，從而使這一制度重要性得不到體現(xiàn)。3、由于預期違約規(guī)范之間規(guī)定不一致，導致了合用不同法條得出不同結(jié)論局面?！逗贤ā返?4條和第108條規(guī)定與第68條和第69條規(guī)定之間是有沖突。當浮現(xiàn)《合同法》第68條所規(guī)定4種狀況，債權人合用不安抗辯權就較容易，合用預期違約則較困難。而《合同法》第94條第2項及108條對預期違約又僅僅是原則性規(guī)定過于籠統(tǒng)，給詳細操作上帶來一定困難?！逗贤ā返?8條第二款行使不安抗辯權，如無確切證據(jù)不當中斷履行合同，合同法規(guī)定了應負違約責任，但當事人依照《合同法》第94條第2項及108條行使默示預期違約時，不當解除合同，應當負何種法律責任，合同法卻沒有規(guī)定。這就導致同一行為合用不同法條得出不同結(jié)論，產(chǎn)生不同法律后果局面，使當事人和法院無所適從。4、由于國內(nèi)《合同法》規(guī)定這一制度條文很少，且可操作性不強，因此，法官在解決此類問題時較為謹慎。在實踐中，普通狀況下法院都是采用悲觀等待方式，待合同履行期限屆滿，按實際違約解決。而這樣做后果是貽誤了商機，擴大了債權人損失，有違《合同法》勉勵交易立法原則。5、當當事人因分期履行義務長期合同浮現(xiàn)預期違約問題而訴諸法院時，法院往往只解決已到履行期限某些，而對未到履行期限某些不做解決，導致人民法院判決不能的確充分有效地保護債權人利益。

六、合同法預期違約制度立法完善大陸法國家許多學者以為，大陸法不安抗辯權制度可以代替英美法默示毀約制度，因而不必單設預期違約。但是，這兩項制度事實上不能互相取代。通過仔細比較可以看出，默示毀約制度較之不安抗辯權制度更有助于保護合同當事人利益，維護交易秩序和交易安全。詳細地講，不安抗辯權行使需要前提條件，這就是規(guī)定債務人履行應有時間上先后順序。也就是說，負有先行給付義務一方在先行給付后來，另一方才作出給付。正是由于履行時間上有先后，在一方先行給付后來，因?qū)Ψ截敭a(chǎn)狀況惡化等因素而有也許得不到對待給付狀況下，才干形成不安抗辯問題。若無履行時間先后順序，則僅存在同步履行抗辯而不存在不安抗辯問題。默示預期違約制度合用則恰恰不需要這一前提條件，它可以廣泛地發(fā)揮作用，及早地防止或制止各種也許有害于合同履行、危及交易秩序行為，同步賦予受害人以各種補救權利，而不安抗辯權賦予當事人權利卻很有限。將《美國統(tǒng)一商法典》、《公約》與德國和法國《民法典》相對照，便不難看出兩者區(qū)別。應當承認，取法乎上，借鑒國外先進立法，是完善國內(nèi)合同法重要途徑之一。[10]詳細來講，可以從如下方面來完善國內(nèi)預期違約制度：1、運用立法方式對預期違約制度加以專門規(guī)定?！逗贤ā窇斎嬉腩A期違約制度，把預期違約和實際違約作為兩個不同法律制度分開規(guī)定，使預期違約從實際違約救濟模式中脫離出來，同步也能體現(xiàn)出合同法律制度整體協(xié)調(diào)性。2、將明示預期違約與默示預期違約用不同法律條文來分別規(guī)定，以避免兩者在法律合用上混亂和導致認定上困難。對于默示預期違約，應調(diào)和《合同法》第68條、第69條與第94條第二項、第108條間沖突，防止對同一種情形救濟會浮現(xiàn)兩種不同成果不正?，F(xiàn)象，以維護法律嚴肅性和當事人合法權益。3、取消《合同法》關于不安抗辯權制度規(guī)定，全面規(guī)定預期違約制度。應當排除合同法第68條對不安抗辯權規(guī)定合用前提，而將經(jīng)營狀況嚴重惡化；轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金以逃避債務；喪失商業(yè)信譽；有喪失或者也許喪失履行債務能力其她情形作為默示預期違約合理理由，這樣有助于保護債權人利益，維護市場交易安全，增進社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展。七、預期違約時責任承擔方式。在發(fā)生預期違約時，一方相對人選取了承認預期違約，則祈求對方實際履行已經(jīng)成為不也許，因此，她也就喪失了祈求預期違約方實際履行權利。結(jié)合國內(nèi)《合同法》第94條、第108條、第68條、第69條、第112條、第113條、第119條規(guī)定來看，當在發(fā)生了預期違約（涉及明示和默示預期違約）狀況下，相對方一旦選取了承認預期違約，則預期違約方承擔責任方式有二即：規(guī)定對方采用補救辦法和祈求補償損失。至于采用什么樣補救辦法需要依照合同詳細狀況和現(xiàn)實也許性來擬定，無法作量化闡述。在祈求補償損失時，補償范疇應當涉及原告為履行合同已經(jīng)支出必要費用和預期可得利益損失。但是如何合理地計算可得利益損失是個值得探討問題。如果合同中有定金條款，商定有補償數(shù)額，或者商定有詳細計算辦法，則當發(fā)生預期違約時，按合同商定解決即可。但是，當合同中對此沒有商定，雙方也達不成合同時，如何計算預期違約給相對方導致?lián)p失就成為一種問題。在實際違約時，被告應補償原告合同價格與履行期限到來時市場價格之間差價。而合同價格與市場價格之間差價（假定貨品價格是在不斷上漲）正是原告所遭受可得利益損失。但在預期違約時，債務未到履行期，不能亦不應當按履行期到來時市場價格，作為損害補償根據(jù)，而只能依照提前毀約時市場價格來擬定。同步，有許多人主張在擬定被告補償數(shù)額時，應當考慮到從預期違約到履行期限到來之間原告有很長時間可以采用辦法減輕損害，因而她應采用合理辦法，所減輕損害需從補償數(shù)額之中扣除，但為減損這些損失支出應當由預期違約方承擔。但是需要闡明是，這里權利人可以減輕損害并不是減損規(guī)則合用，而只是計算權利人所受損失一種辦法。八、在實踐中如何運用預期違約制度保護自己利益依照國內(nèi)《合同法》規(guī)定，預期違約在實踐中重要有如下情形：特定物買賣合同出賣人在合同履行期限屆至前將標物轉(zhuǎn)賣給第三人，生產(chǎn)特定產(chǎn)品廠家轉(zhuǎn)產(chǎn)或買受人在付款期限到來之前轉(zhuǎn)移財產(chǎn)和存款以逃避債務及當事人經(jīng)濟狀況、商業(yè)信用、履約能力等惡化。預期違約在實踐中較為典型案例，在合同標物是動產(chǎn)時如一畫二賣甚至三賣。例：A將其所收藏一幅名畫以56萬元價格賣給B，B向A支付了十萬元定金，并商定B于三個月日后取該畫并支付余款。但是，在A收到定金兩天后，A又以八十萬元價格將該畫賣給了C，并當場向C交付了該畫。由于國內(nèi)《合同法》對動產(chǎn)所有權轉(zhuǎn)移規(guī)定是，在當事人沒有此外商定狀況下，以交付為轉(zhuǎn)移，所已該畫所有權已經(jīng)合法地轉(zhuǎn)移給了C。在這種狀況下，雖然在履行期限到來之后A也不也許向B履行交付義務。因此B即可在雙方合同商定履行期限到來之前向A主張違約責任。在合同標物為不動產(chǎn)時如一房二賣甚至多賣。例：甲房地產(chǎn)公司與乙訂立了一份房屋買賣合同，乙向甲交付了五萬元定金。合同商定，一年后甲向乙交付該房屋，并協(xié)助乙辦理房屋產(chǎn)權證等。但是八個月后乙發(fā)現(xiàn)甲不但將該房屋賣給了丙，并且丙房產(chǎn)證也已經(jīng)辦理完畢。因而，在合同到期之后甲公司是不也許向乙交付該房屋并辦理房屋產(chǎn)權證。因此此時乙可以選取告知甲解除雙方所訂立房屋買賣合同并規(guī)定甲承擔違約責任。固然乙亦可以到合同履行期限之后再行使這一權利。在以上兩種類型案例中，預期違約發(fā)生都即可以是明示，也可以是默示?？倎碚f，由于明示預期違約須當事人采用明確意思表達，屬于一種明顯、擬定毀約，比較容易判斷。但實踐中，明示預期違約鮮有發(fā)生，默示預期違約狀況偏多，而國內(nèi)《合同法》對默示預期違約規(guī)定缺少完善判斷原則，使當事人在判斷與否構成默示預期違約時浮現(xiàn)困難，從而對權利人行使選取權導致了不利影響。在這種狀況下，當事人應當從如下幾種方面著手，充分運用法律對預期違約制度有限規(guī)定來保護自己合法權利：1、由于《合同法》是私法，處處體現(xiàn)著私法自治原則，因此在合同訂立時，特別是在訂立某些重大合同或者合同全面履行對自己最為有利狀況下，一定要盡量多商定某些合同解除情形，如在銀行貸款合同中商定如借款方未按商定還本付息，貸款方有權停止發(fā)放貸款，提前收回已發(fā)放所有或某些貸款，在擔保貸款合同主合同中將擔保人資信危機作為解除合同條件之一，明確商定將擔保方經(jīng)濟狀況浮現(xiàn)險情，已屆資不抵債時，當擔保物被查封、扣押，或者面臨毀損時，以及擔保自始為虛假等直接威脅到貸款能否如約歸還情形商定為合同解除條件，以保護自己合法權益。這樣，在發(fā)生訴訟時，法院就可以依照當事人商定來解決，自己主張就容易得到支持。2、在訂立對自己利益有重大影響合同步，合應當商定較重違約責任，最佳能明確商定一方違約時補償數(shù)額或者損失計算辦法。這樣以來，當浮現(xiàn)預期違約狀況時，法院就會依雙方當事人商定加以解決，能最大限度地挽回自己損失。3、要養(yǎng)成收集和保存雙方往來材料習慣，并密切注意對方經(jīng)營狀況變化。特別是某些履行期限較長合同，不能一簽了事。在履行合同過程中，盡量注意收集和保存證據(jù)。這些證據(jù)，一方面可覺得自己行使選取權提供根據(jù)，即當浮現(xiàn)預期違約時，自己可以依照這些材料判斷是選取承認預期違約對自己更有利，還是等到合同履行期限到來時形成實際