公司無(wú)過(guò)錯(cuò)解雇的個(gè)棘手問(wèn)題

公司無(wú)過(guò)錯(cuò)解雇的9個(gè)棘手問(wèn)題（一）抑郁癥有24個(gè)月醫(yī)療期嗎？ 1（二）醫(yī)療期會(huì)“歸零”，循環(huán)計(jì)算嗎？ 3（三）醫(yī)療期滿繼續(xù)請(qǐng)病假能立即解除嗎？ 6（四）醫(yī)療期解除必須經(jīng)過(guò)勞動(dòng)能力鑒定嗎？ 6（五）“不勝任工作”如何證明？ 8（六）不勝任“調(diào)崗”如何保證“合理性” 10（七）第二次不勝任如何證明？ 12（八）公司搬遷一定屬于“客觀情況發(fā)生重大變化”嗎？ 14（九）崗位撤銷、部門撤銷屬于“重大變化”嗎？ 18（一）抑郁癥有24個(gè)月醫(yī)療期嗎？勞動(dòng)部《關(guān)于貫徹〈企業(yè)職工患病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期規(guī)定〉的通知》（勞部發(fā)[1995]236號(hào)）規(guī)定，“對(duì)某些患特殊疾病（如癌癥、精神病、癱瘓等）的職工，在24個(gè)月內(nèi)尚不能痊愈的，經(jīng)企業(yè)和勞動(dòng)主管部門批準(zhǔn)，可以適當(dāng)延長(zhǎng)醫(yī)療期”。對(duì)于患特殊疾病職工的醫(yī)療期時(shí)間,在司法實(shí)踐中存在兩種認(rèn)識(shí):第一種觀點(diǎn)認(rèn)為,只要職工患有特殊疾病,無(wú)論其工作時(shí)間長(zhǎng)短，均至少享受24個(gè)月的醫(yī)療期。24個(gè)月仍不能痊愈的，可申請(qǐng)延長(zhǎng)醫(yī)療期，但是否延長(zhǎng)需經(jīng)企業(yè)和勞動(dòng)主管部門批準(zhǔn)；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，勞動(dòng)部規(guī)定中“24個(gè)月內(nèi)尚不能痊愈的”是對(duì)疾病的描述，而并非對(duì)醫(yī)療期時(shí)間的規(guī)定。另外，24個(gè)月不能痊愈并不一定是24個(gè)月都在病休治療，24個(gè)月只是疾病持續(xù)的狀態(tài)，因此不能理解為24個(gè)月的醫(yī)療期。此種情況下，職工的醫(yī)療期時(shí)間仍與其工作時(shí)間長(zhǎng)短相聯(lián)系，職工雖有權(quán)申請(qǐng)延長(zhǎng)醫(yī)療期，但是否延長(zhǎng)需經(jīng)企業(yè)和勞動(dòng)主管部門批準(zhǔn)。另外，對(duì)于特殊疾病的范圍勞動(dòng)部的規(guī)定也過(guò)于籠統(tǒng)。如在日常生活中患有抑郁癥的職工日益增多，抑郁癥也屬于一種精神疾病。有些抑郁癥職工病情較為輕微，但卻很難治愈，此種情況是否應(yīng)當(dāng)按照特殊疾病處理則值得商榷。【案情簡(jiǎn)介】并不是所有的抑郁癥都可以享受24個(gè)月的醫(yī)療期2002年8月1日，郭偉入職移動(dòng)公司，最后一份勞動(dòng)合同期限至2010年7月31日。2012年5月28日，移動(dòng)公司向郭偉送達(dá)《醫(yī)療期協(xié)議》及《勞動(dòng)能力鑒定告知書》。勞動(dòng)能力鑒定告知書載明：“請(qǐng)你在收到此告知書后5日內(nèi)準(zhǔn)備提交上述材料，以便公司協(xié)助你向主管部門申請(qǐng)勞動(dòng)能力鑒定，否則將視為你已放棄勞動(dòng)能力鑒定的申請(qǐng)，……”2012年5月31日郭偉向移動(dòng)公司回信，內(nèi)容為：“……看完后覺(jué)得此材料和觀點(diǎn)與二中院及東城法院民事判決不一致，所以我還是主張先履行法院終審判決，先簽無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，解決郭偉的生活、工作、醫(yī)療問(wèn)題。至于以上材料的簽署，恕不從命?！?012年6月15日，移動(dòng)公司以郭偉來(lái)信中確定不進(jìn)行勞動(dòng)能力鑒定為由作出《終止勞動(dòng)合同通知書》，明確雙方的勞動(dòng)關(guān)系于2011年1月31日終止。原審法院重審過(guò)程中，郭偉提交2011年3月30日北京大學(xué)第六醫(yī)院多方專家會(huì)診結(jié)果摘要，診斷意見為精神分裂癥，建議系統(tǒng)抗精神病藥治療。郭偉提交2010年7月14日、7月29日、8月16日、9月16日、12月15日及2011年1月14日北京大學(xué)第六醫(yī)院診斷證明書，診斷郭偉在6個(gè)月醫(yī)療期內(nèi)患有抑郁狀態(tài)及抑郁癥中度。郭偉認(rèn)為隨著該疾病發(fā)展,于2011年3月30日被診斷為“精神分裂癥”，系精神病的一種，按照法律規(guī)定，故應(yīng)適用24個(gè)月的醫(yī)療期。移動(dòng)公司認(rèn)為郭偉在6個(gè)月內(nèi)的醫(yī)療期內(nèi)所患疾病為“抑郁狀態(tài)和抑郁癥”，并非法律規(guī)定的“三種特殊疾?。ò┌Y、精神病、癱瘓）”，故應(yīng)按一般疾病規(guī)定享受6個(gè)月的醫(yī)療期；如果郭偉提出延長(zhǎng)醫(yī)療期，需要提出申請(qǐng)并經(jīng)其公司同意才能延長(zhǎng)，故并非當(dāng)然適用24個(gè)月的醫(yī)療期。經(jīng)原審法院釋明，雙方均不申請(qǐng)對(duì)郭偉的“抑郁狀態(tài)和抑郁癥中度”是否屬于精神病以及郭偉的醫(yī)療期起止時(shí)間進(jìn)行司法鑒定。【法院觀點(diǎn)】經(jīng)原審法院釋明，郭偉明確拒絕對(duì)其患有的“抑郁狀態(tài)及抑郁癥中度”是否屬于“精神病”進(jìn)行司法鑒定，故原審法院對(duì)郭偉關(guān)于其應(yīng)享有24個(gè)月的醫(yī)療期的主張，不予采信，正確?！韭蓭燑c(diǎn)評(píng)】本案是一個(gè)特別復(fù)雜的案件，看判決書可以看到，早在2010年6月份雙方之間即已經(jīng)產(chǎn)生了爭(zhēng)議，員工先后提出多次仲裁訴訟，公司在這個(gè)過(guò)程中，亦曾經(jīng)仲裁員工，這個(gè)案件應(yīng)該是關(guān)于合同到期。（二）醫(yī)療期會(huì)“歸零”，循環(huán)計(jì)算嗎？醫(yī)療期是指企業(yè)職工因患病或非因工負(fù)傷停止工作治病休息不得解除勞動(dòng)合同的時(shí)限。根據(jù)《企業(yè)職工患病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期規(guī)定》第3條規(guī)定：“企業(yè)職工因患病或非因工負(fù)傷，需要停止工作醫(yī)療時(shí)，根據(jù)本人實(shí)際參加工作年限和在本單位工作年限，給予三個(gè)月到二十四個(gè)月的醫(yī)療期。（一）實(shí)際工作年限十年以下的，在本單位工作年限五年以下的為三個(gè)月；（二）實(shí)際工作年限十年以上的，在本單位工作年限五年以下的為六個(gè)月；”另外，部分地區(qū)也有自己的醫(yī)療期規(guī)定，如：上?！蛾P(guān)于本市勞動(dòng)者在履行勞動(dòng)合同期間患病或者非因工負(fù)傷的醫(yī)療期標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》。又如：《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)勞務(wù)工條例》---僅適用于非深圳戶籍的員工。在這些地區(qū)，醫(yī)療期則參照當(dāng)?shù)氐囊?guī)定執(zhí)行。根據(jù)《企業(yè)職工患病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期規(guī)定》第4條規(guī)定：醫(yī)療期三個(gè)月的按六個(gè)月內(nèi)累計(jì)病休時(shí)間計(jì)算；六個(gè)月的按十二個(gè)月內(nèi)累計(jì)病休時(shí)問(wèn)計(jì)算；九個(gè)月的按十五個(gè)月內(nèi)累計(jì)病休時(shí)間計(jì)算；十二個(gè)月的按十八個(gè)月累計(jì)病休時(shí)間計(jì)算；十八個(gè)月的按二十四個(gè)月內(nèi)累計(jì)病時(shí)間計(jì)算；二十四個(gè)月的按三十個(gè)月內(nèi)累計(jì)病休時(shí)間計(jì)算。根據(jù)《關(guān)于貫徹〈企業(yè)職工患病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期的規(guī)定〉的通知》規(guī)定：醫(yī)療期計(jì)算應(yīng)從病休第一天開始，累計(jì)計(jì)算。如：應(yīng)享受三個(gè)月醫(yī)療期的職工，如果從1995年3月5日起第一次病休，那么，該職工的醫(yī)療期應(yīng)在3月5日至9月5日之間確定，在此期間累計(jì)病休三個(gè)月即視為醫(yī)療期滿。其它依此類推?！景盖楹?jiǎn)介】2009年9月1日，參加工作已有6年的張龍入職A公司，勞動(dòng)合同期限為2009年9月1日至2010年8月31日。2010年3月7日星期日，張龍?jiān)趲彝獬鲇瓮嬷邪l(fā)生小車禍，張龍受輕傷，骨折，醫(yī)院開具了病休證明，要求張龍休假3個(gè)月，張龍于2010年3月8日向公司申請(qǐng)休病假。鑒于張龍受傷是事實(shí)，公司同意了張龍的病假申請(qǐng)，張龍從2010年3月8日至2010年6月7日休病假。休完病假痊愈后，張龍又回公司上班。2010年7月28日，公司人力資源部門的李四在清理公司的勞動(dòng)合同期限中，發(fā)現(xiàn)張龍的勞動(dòng)合同即將到期，經(jīng)詢問(wèn)張龍部門領(lǐng)導(dǎo)，不想與張龍續(xù)簽勞動(dòng)合同。因此，李四提前一個(gè)月通知張龍：公司不再續(xù)簽，可第二天，張龍就拿著醫(yī)院開的證明說(shuō)心臟病犯了，要再休息三個(gè)月的醫(yī)療期，張龍還說(shuō)，他患病了就可以休病假享受醫(yī)療期。于是，李四又糊涂了，李四不知道應(yīng)該怎么辦，他不知道張龍又生病了是否可以再次享受醫(yī)療期，不知道能否終止與張龍的勞動(dòng)合同？【案例解析】案件中，張龍?jiān)诒締挝坏墓ぷ髂晗逓?年以下，實(shí)際參加工作年限為6年（10年以下），則醫(yī)療期為3個(gè)月，從其病休第一天開始，計(jì)算病假天數(shù)，并且確定醫(yī)療期周期。病休開始第一天往后推6個(gè)月的最后一天即為醫(yī)療期周期的截止日。因此，醫(yī)療期的計(jì)算周期為2010年3月8日到2010年10月7日。如果在此周期內(nèi)病假累計(jì)不滿3個(gè)月，則屬于醫(yī)療期未滿，同時(shí)這個(gè)醫(yī)療期也隨之結(jié)束，計(jì)算辦法“歸零”，下一周期仍然要從張龍下一次病假時(shí)開始記錄。如果在此周期內(nèi)病假累計(jì)滿3個(gè)月（不問(wèn)是否同一病因及是否一次還是多次請(qǐng)病假及是當(dāng)年度還是跨年度，只管病假累計(jì)期是否已滿），則醫(yī)療期滿，即使其還未痊愈，在這一周期之內(nèi)也不能再享受醫(yī)療期。其要享受醫(yī)療期的，只有等到下一個(gè)周期后才可以。張龍病休3個(gè)月，病休到2010年6月7日，此時(shí)，醫(yī)療期滿。在2010年10月7日前，其無(wú)權(quán)再享受醫(yī)療期，因此，2010年8月31日，公司可以終止與張龍的勞動(dòng)關(guān)系。（三）醫(yī)療期滿繼續(xù)請(qǐng)病假能立即解除嗎？當(dāng)職工醫(yī)療期滿，治療尚未終結(jié)。根據(jù)《企業(yè)職工患病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期的規(guī)定》第7條規(guī)定：企業(yè)職工非因工致殘和經(jīng)醫(yī)生或醫(yī)療機(jī)構(gòu)認(rèn)定患有難以治療的疾病，醫(yī)療期滿，應(yīng)當(dāng)由勞動(dòng)鑒定委員會(huì)參照工傷與職業(yè)病致殘程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行勞動(dòng)能力的鑒定。被鑒定為一至四級(jí)的，應(yīng)當(dāng)退出勞動(dòng)崗位，解除勞動(dòng)關(guān)系，并辦理退休、退職手續(xù)，享受退休、退職待遇。（四）醫(yī)療期解除必須經(jīng)過(guò)勞動(dòng)能力鑒定嗎？【案情簡(jiǎn)介】醫(yī)療期滿后，用人單位以勞動(dòng)者拒絕做勞動(dòng)能力鑒定為由解除勞動(dòng)合同是否合法？ 小明1991年入職公司，2013年突患精神疾病，從2013年1月1日起，小明開始連續(xù)休24個(gè)月醫(yī)療期，2015年1月小明的醫(yī)療期滿，用人單位以《企業(yè)職工患病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期規(guī)定》第六條規(guī)定為由，要求小明去做勞動(dòng)能力鑒定，被小明拒絕。隨后，用人單位以《違反和解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》第六條規(guī)定為由，解除了與小明的勞動(dòng)關(guān)系，那么，用人單位的解除行為是否合法？【分析】一、本案中勞動(dòng)者是否必須做勞動(dòng)能力鑒定？根據(jù)《企業(yè)職工患病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期規(guī)定》第六條規(guī)定：“企業(yè)職工非因工致殘和經(jīng)醫(yī)生或醫(yī)療機(jī)構(gòu)認(rèn)定患有難以治療的疾病，醫(yī)療期滿，應(yīng)當(dāng)由勞動(dòng)鑒定委員會(huì)參照工傷與職業(yè)病致殘程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行勞動(dòng)能力的鑒定”。由此可見，只有在勞動(dòng)者非因公致殘和經(jīng)醫(yī)生或醫(yī)療機(jī)構(gòu)認(rèn)定患有難以治療的疾病時(shí)，勞動(dòng)者才應(yīng)該去做勞動(dòng)能力鑒定，而本案中，小明既沒(méi)有因公致殘，更沒(méi)有醫(yī)生或醫(yī)療機(jī)構(gòu)認(rèn)定其患有難以治療的疾病，那么，小明當(dāng)然可以不做勞動(dòng)能力鑒定，用人單位強(qiáng)迫小明去做勞動(dòng)能力鑒定是沒(méi)有任何法律依據(jù)的，小明拒絕合法合理。二、未作勞動(dòng)能力鑒定用人單位能否解除？本案中，用人單位依據(jù)《違反和解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》第六條規(guī)定：“勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，經(jīng)勞動(dòng)鑒定委員會(huì)確認(rèn)不能從事原工作、也不能從事用人單位另行安排的工作而解除勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)按其在本單位的工作年限，每滿一年發(fā)給相當(dāng)于一個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，同時(shí)還應(yīng)發(fā)給不低于六個(gè)月工資的醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)?；贾夭『徒^癥的還應(yīng)增加醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)，患重病的增加部分不低于醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)的百分之五十，患絕癥的增加部分不低于醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)的百分之百”，解除了與小明的勞動(dòng)關(guān)系，明顯是不合法的。首先，依據(jù)本規(guī)定解除的前提要做鑒定，小明根本就沒(méi)有鑒定，怎么能解除？其次，用人單位無(wú)法證明小明不勝任原工作；最后，用人單位即使能夠證明小明不能從事原工作，那么，用人單位也未給小明另行安排工作，用人單位的程序違法。同時(shí)，依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第40條第1款規(guī)定：“勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的，用人單位才可以解除與勞動(dòng)者的勞動(dòng)關(guān)系”，因此，本案中，用人單位根本未履行法定程序，直接解除與小明的勞動(dòng)關(guān)系，明顯屬于違法解除。律師認(rèn)為：本案中，用人單位在小明過(guò)了醫(yī)療期后，要合法解除小明，只有先證明小明不能勝任原工作，并給小明另行安排工作后，小明依然不能勝任工作的，用人單位才能解除與小明的勞動(dòng)關(guān)系，支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，并按照規(guī)定支付相應(yīng)的醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)。如果用人單位未按照上述程序解除的，則當(dāng)然屬于違法解除，用人單位要承擔(dān)違法解除的賠償責(zé)任。（五）“不勝任工作”如何證明？【案情簡(jiǎn)介】工作中弄虛作假，是否屬于不勝任工作？王小姐屬于一醫(yī)藥代表，在自己的銷售報(bào)表中，為了獲得高額的傭金，進(jìn)行了虛假的陳述。在獲得傭金之后，這一行為被企業(yè)審計(jì)出來(lái)了。企業(yè)認(rèn)為王小姐作為醫(yī)藥代表，采取這種行為侵害了企業(yè)的利益，遂以王小姐不能勝任工作為由，對(duì)其進(jìn)行了辭退。王小姐不服，申請(qǐng)仲裁。最終仲裁決定王小姐的行為違反了職業(yè)道德，雖然不屬于不勝任工作的表現(xiàn)，但是其行為本身失去了作為醫(yī)藥代表的意義，損害了企業(yè)的利益，故裁決企業(yè)的辭退行為固然對(duì)王小姐的行為性質(zhì)認(rèn)定錯(cuò)誤，但辭退行為并無(wú)不當(dāng)，從而駁回了王小姐的申訴，維持了企業(yè)的辭退行為。【律師分析】本案中王小姐的表現(xiàn)明確屬于一種欺詐企業(yè)的行為，而且其欺詐的目的在于侵占企業(yè)的財(cái)產(chǎn)。這種行為屬于一種嚴(yán)重的違紀(jì)行為，企業(yè)在規(guī)章制度中，應(yīng)當(dāng)將這種行為定性為一種嚴(yán)重違反企業(yè)規(guī)章制度的行為，并進(jìn)而約定辭退的權(quán)利。這樣的話，發(fā)現(xiàn)這種行為，辭退員工是不需要付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的。但是如果認(rèn)定這種行為屬于不勝任工作的行為，則辭退之后還需向員工支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。所以本案中，企業(yè)在認(rèn)定王小姐的行為性質(zhì)時(shí)，確實(shí)存在一定的失誤。所幸仲裁決定還是本于實(shí)際情況，支持了企業(yè)的行為?！揪C論】不勝任工作，作為一種對(duì)員工工作行為表現(xiàn)的認(rèn)定，需要企業(yè)盡到自己的舉證責(zé)任。這種舉證責(zé)任，不能通過(guò)其直接上司的口頭認(rèn)定得出結(jié)論，而需要要有具體的規(guī)定，具體的工作表現(xiàn)，甚至具體的數(shù)字來(lái)認(rèn)定才行。具體來(lái)說(shuō)，不能勝任工作的認(rèn)定結(jié)論，需要以下幾個(gè)方面的支持：1、企業(yè)的規(guī)章制度規(guī)企業(yè)在規(guī)章制度中，應(yīng)當(dāng)對(duì)不勝任工作著一模糊性的法律概念，基于自己企業(yè)的實(shí)際情況，作出細(xì)致性地表述，要具體羅列出哪些行為屬于不勝任工作的表現(xiàn)，有了這個(gè)，對(duì)于后期對(duì)不勝任工作的認(rèn)定，會(huì)有很大的幫助。2、對(duì)員工的考核結(jié)論不勝任工作，需要有員工的考核結(jié)論作為依據(jù)，而且這一考核結(jié)論需要對(duì)員工進(jìn)行告知方可。沒(méi)有告知的考核結(jié)論是沒(méi)有法律效力也沒(méi)有證明效力的。員工可以不認(rèn)可考核結(jié)論，但是企業(yè)不能不告知員工考核結(jié)論。3、員工工作中表現(xiàn)的具體羅列對(duì)于員工不勝任工作這一結(jié)論，需要從員工的工作表現(xiàn)中具體體現(xiàn)。所以企業(yè)要對(duì)員工的工作表現(xiàn)做一個(gè)概括性的表述，這一表述要體現(xiàn)出員工的哪些行為，使企業(yè)認(rèn)為不能勝任工作。這些表現(xiàn)無(wú)需員工認(rèn)可，但是企業(yè)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行總結(jié)，以求在后期仲裁或者溝通的過(guò)程中。使企業(yè)的不勝任工作這一結(jié)論，能夠足夠的實(shí)際表現(xiàn)支持。4、員工的主管表述這一證據(jù)雖然不足以作為憑據(jù)，卻可以影響中立者對(duì)員工工作表現(xiàn)的評(píng)定和判斷。5、客戶的投訴記錄員工工作不能勝任工作時(shí)，一般情況下，也會(huì)受到客戶的投訴。對(duì)于這些投訴記錄，企業(yè)需要保存完整，以備證據(jù)之用。（六）不勝任“調(diào)崗”如何保證“合理性”根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十條的規(guī)定：“有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同：…（二）勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過(guò)培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；…”雖然上述規(guī)定是關(guān)于勞動(dòng)合同解除的情形，但從該條規(guī)定可以看出，勞動(dòng)者不能勝任工作，用人單位有權(quán)單方調(diào)崗。需要說(shuō)明的是，雖然用人單位有權(quán)單方調(diào)崗，但卻不能單方隨意調(diào)崗。此處的調(diào)崗應(yīng)當(dāng)遵循合理性原則，并且應(yīng)當(dāng)與能否勝任工作的情形相匹配。一般而言，判斷調(diào)崗是否遵循合理性原則主要看三個(gè)方面：工作難度、崗位職級(jí)和薪酬待遇?！痉治觥繌墓ぷ麟y度來(lái)看，調(diào)崗后的工作難度應(yīng)當(dāng)比調(diào)崗前要相對(duì)容易一些，這樣原本因?yàn)槟芰?wèn)題不能勝任工作的員工，在正常情況下才有可能勝任新崗位的工作。否則，如果調(diào)崗后的工作年度比調(diào)崗前還要大，原本因?yàn)槟芰?wèn)題不能勝任工作的員工，在調(diào)崗后更加無(wú)法勝任工作，這無(wú)異于是通過(guò)調(diào)崗變相解除勞動(dòng)合同，這既不符合調(diào)崗的立法本意，也不符合常理。從崗位職級(jí)來(lái)看，調(diào)崗后的崗位職級(jí)不應(yīng)比調(diào)崗前低太多，否則同樣違反合理性原則。比如總經(jīng)理不能勝任工作，可以調(diào)崗至副總經(jīng)理，部門經(jīng)理不能勝任工作，可以調(diào)崗至部門主管，但如將總經(jīng)理直接調(diào)崗至普通員工，則無(wú)異于是通過(guò)調(diào)崗變相逼迫總經(jīng)理自動(dòng)辭職，這種調(diào)崗的合理性在司法實(shí)踐中很有可能不被認(rèn)可。從薪酬待遇來(lái)看，雖然法律沒(méi)有規(guī)定調(diào)崗可以一并調(diào)薪，但是易崗易薪、崗變薪變的原則在此應(yīng)當(dāng)同樣適用。原因在于，勞動(dòng)者的薪酬待遇應(yīng)當(dāng)與其為用人單位所做的貢獻(xiàn)直接相關(guān)，在勞動(dòng)者的工作難度和崗位職級(jí)均降低的情況下，勞動(dòng)者為用人單位所做的貢獻(xiàn)自然也相應(yīng)減小，而與貢獻(xiàn)直接相關(guān)的薪酬待遇自然也應(yīng)相應(yīng)減少。反之，如果勞動(dòng)者的工作難度和崗位職級(jí)均降低，薪酬待遇卻沒(méi)有任何變化，則對(duì)其他員工不公平：對(duì)于調(diào)崗前相同職級(jí)的員工而言，比自己工作難度低、崗位職級(jí)低、所做貢獻(xiàn)小的員工竟然和自己領(lǐng)取相同的薪酬待遇，這明顯不公平；而對(duì)于調(diào)崗后相同職級(jí)的員工而言，在工作難度、崗位職級(jí)和所做貢獻(xiàn)均大致相同的情況下，被調(diào)崗的員工卻比自己領(lǐng)取更高的薪酬待遇，這同樣不公平。但需要說(shuō)明的是，崗變薪變、易崗易薪同樣應(yīng)當(dāng)遵循合理性原則，調(diào)崗后的薪酬待遇應(yīng)當(dāng)與調(diào)崗后的工作難度、崗位職級(jí)和所做貢獻(xiàn)相匹配。如果總經(jīng)理由于不能勝任工作被調(diào)崗至副總經(jīng)理，但是薪酬待遇卻由總經(jīng)理的水平直接調(diào)整為普通員工的水平，這同樣有變相逼迫勞動(dòng)者自動(dòng)辭職的嫌疑，這種崗變薪變的合理性在司法實(shí)踐中同樣很有可能不被認(rèn)可。（七）第二次不勝任如何證明？【案情簡(jiǎn)介】公司認(rèn)為員工不勝任工作兩次調(diào)崗后開除勞仲委最終裁決恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系李先生是一家信息技術(shù)公司的運(yùn)營(yíng)總監(jiān)，與公司簽訂了自2010年2月18日起的無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，約定年薪為七十余萬(wàn)元，收入頗豐。隨后，在2011財(cái)政年度績(jī)效評(píng)估中，公司向李先生的客戶收集反饋意見時(shí)，得到的多為負(fù)面反饋，于是公司認(rèn)為李先生未達(dá)到運(yùn)營(yíng)總監(jiān)的職務(wù)要求，不能勝任工作。所以，公司在2011年9月給李先生和多位員工發(fā)送了一封電子郵件，信中稱：“為了從技術(shù)入手，更好地管理公司，公司將調(diào)整ms團(tuán)隊(duì)……我們希望你們都能意識(shí)到這只是一個(gè)簡(jiǎn)單的部門調(diào)整”，然后公司按照郵件的描述，將李先生調(diào)到is部門。后來(lái)，公司又啟動(dòng)了2012財(cái)政年度的績(jī)效考評(píng)，考評(píng)結(jié)果認(rèn)定李先生仍未按照總監(jiān)的崗位描述和要求展開工作。于是，在2012年6月6日，公司以李先生依然不能勝任工作為由將其解雇，并支付了一筆8萬(wàn)元的金額。李先生認(rèn)為自己完全勝任總監(jiān)的工作，不同意公司的處理辦法，認(rèn)為公司只是尋找借口裁員。在于公司溝通未果之后，李先生于2012年6月14日向勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)提出申請(qǐng)，要求恢復(fù)與公司的勞動(dòng)關(guān)系。仲裁庭審中，公司提交了2011財(cái)政年度績(jī)效評(píng)估表、調(diào)整ms團(tuán)隊(duì)的電子郵件和2012財(cái)政年度績(jī)效評(píng)估表，主張李先生不能勝任原工作，而且經(jīng)過(guò)調(diào)崗后仍不能勝任工作。對(duì)于公司提交的證據(jù)，李先生認(rèn)可2011年和2012年績(jī)效評(píng)估的程序和時(shí)間，但是認(rèn)為評(píng)估結(jié)果被篡改，而且與自評(píng)部分和主管評(píng)語(yǔ)內(nèi)容相矛盾。而2012年績(jī)效評(píng)估的評(píng)語(yǔ)時(shí)間與考核結(jié)束時(shí)間矛盾，有程序違規(guī)之嫌。對(duì)于電子郵件，李先生認(rèn)為那只是一封普通的通知，只是兩個(gè)部門之間的重組，并不涉及員工調(diào)崗。除了上述證據(jù)，公司未能提出其他證據(jù)進(jìn)行佐證。仲裁員經(jīng)過(guò)審理后認(rèn)為，公司雖然主張李先生在2011財(cái)政年度的績(jī)效評(píng)估為“低于預(yù)期”，系不勝任工作，但主管評(píng)語(yǔ)對(duì)李先生的工作給予肯定，評(píng)估結(jié)果與主管評(píng)語(yǔ)相矛盾，缺乏說(shuō)服力。其次，依據(jù)公司提供的211年9月7號(hào)的電子郵件顯示，該次調(diào)動(dòng)并非針對(duì)申請(qǐng)人一人，而是“一次簡(jiǎn)單的部門調(diào)動(dòng)”，郵件中也只字未提李先生不勝任工作，字里行間體現(xiàn)一種美好的展望。另外，公司啟動(dòng)的2012財(cái)政年度的績(jī)效考評(píng)，其考評(píng)結(jié)果早于評(píng)估結(jié)束之日，顯然有違程序規(guī)定。【裁決結(jié)果】綜合上述意見，仲裁員最終裁決：一、公司與李先生恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系;二、公司支付李先生自2012年6月14日至恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系之日的工資?！韭蓭燑c(diǎn)評(píng)】這是一起公司單方面解雇員工的案例，公司以“勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過(guò)培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作”為由與李先生解除勞動(dòng)關(guān)系，該糾紛的關(guān)鍵在于公司據(jù)以解除勞動(dòng)關(guān)系的理由是否恰當(dāng)合法，如果公司的行為不合法，則李先生可以選擇要求經(jīng)濟(jì)賠償金，也可以選擇要求恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系。此類案件的爭(zhēng)議焦點(diǎn)有：一、員工是否不能勝任工作?公司如果按照勞動(dòng)法第四十條第二款與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)關(guān)系，則必須先證明員工不能勝任目前的工作，該事實(shí)的舉證責(zé)任在公司身上，所以公司需要有客觀的材料能證明員工不能勝任工作，而不是依靠一些主觀地評(píng)價(jià)或評(píng)語(yǔ)。該案中，李先生的工作表現(xiàn)并無(wú)差強(qiáng)人意的地方，其主管也給予肯定的評(píng)價(jià)，所以公司主觀地認(rèn)定李先生不能勝任工作，自然無(wú)法被仲裁員采信。二、公司是否為員工安排了調(diào)崗?公司在確認(rèn)員工不能勝任工作后，必須為員工提供培訓(xùn)或者調(diào)整新的工作崗位。如果是工作崗位的調(diào)整，則必然有工作內(nèi)容的調(diào)整，假如只是單純地工作地點(diǎn)變動(dòng)，或者只是上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)變更，一般不會(huì)被認(rèn)定為是新的工作崗位。該案中，公司用電子郵件通知員工后，安排李先生從ms部門到is部門，但是工作上并沒(méi)有實(shí)質(zhì)的變更，而且郵件中公司還聲明“這只是一個(gè)簡(jiǎn)單的部門調(diào)整”。所以，仲裁員傾向于認(rèn)定這不是一次工作崗位的調(diào)整。另外，假如按照勞動(dòng)法第四十條第二款與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)關(guān)系的，公司應(yīng)該提前三十天或者支付一個(gè)月工資后，才能與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)關(guān)系。該案中，公司主動(dòng)解雇了李先生后，雖然也支付了一筆8萬(wàn)元的錢，但是卻沒(méi)告知錢款的用途，自己也無(wú)法說(shuō)明8萬(wàn)元具體是哪些費(fèi)用組成的，這種做法不妥。（八）公司搬遷一定屬于“客觀情況發(fā)生重大變化”嗎？企業(yè)搬遷是勞動(dòng)關(guān)系處理的敏感時(shí)期，特別是對(duì)于搬遷職工的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，是大家比較關(guān)注的問(wèn)題。當(dāng)企業(yè)搬遷時(shí)，是否應(yīng)向員工支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償？反過(guò)來(lái)講，企業(yè)支付了經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，是否就可以解除勞動(dòng)合同？對(duì)這些問(wèn)題也應(yīng)具體情況具體分析?！景盖楹?jiǎn)介】 在上海某區(qū)的一家外資集團(tuán)下屬的A公司的“噴漆車間”和“移印車間”，由于環(huán)境污染原因，被環(huán)保部門責(zé)令整改。因此，A公司計(jì)劃于2011年9月1日把兩個(gè)車間整體搬遷到蘇州，并于7月24日出臺(tái)了針對(duì)兩個(gè)車間共計(jì)368名員工的安置方案：一是隨車間一起遷到蘇州工作，有補(bǔ)貼、獎(jiǎng)勵(lì)等待遇；二是留在原公司調(diào)整到其他崗位工作。方案公布后，員工對(duì)A公司的安置方案極為不滿，當(dāng)天就提出：與A公司解除勞動(dòng)關(guān)系，同時(shí)要求公司支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。2011年7月25日上午，300多名公司員工停工并封堵了公司的廠區(qū)大門。員工堅(jiān)持要求解除勞動(dòng)關(guān)系并支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金；公司堅(jiān)持“要么到蘇州工作、要么留在原公司調(diào)整到其他崗位工作，自己離職不支付補(bǔ)償金”的意見。由于雙方不能達(dá)成一致，在員工和公司管理層的協(xié)調(diào)會(huì)上，甚至發(fā)生了肢體沖突。7月29日，矛盾全面升級(jí)，員工再次封堵了A公司的所有大門及道路，不準(zhǔn)車輛和人員進(jìn)出，致使全公司5000多名員工被迫停工。7月30日、31日勞資雙方繼續(xù)僵持，全公司停工。8月5日下午3點(diǎn)，在區(qū)勞動(dòng)部門、區(qū)總工會(huì)、開發(fā)區(qū)管委會(huì)等的主要領(lǐng)導(dǎo)的參與下，勞資雙方經(jīng)過(guò)多輪協(xié)商達(dá)成協(xié)議：離職員工按《勞動(dòng)合同法》第四十條第三項(xiàng)解除勞動(dòng)合同，按（N+1）標(biāo)準(zhǔn)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，并于2011年8月8日辦理解除勞動(dòng)合同的手續(xù)。至此，歷時(shí)兩周，因A公司兩個(gè)車間搬遷到蘇州而引發(fā)的群體性突發(fā)事件得到了圓滿解決，368名員工高高興興地拿到了經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金共計(jì)310萬(wàn)元。【案情簡(jiǎn)介】同為該集團(tuán)公司下屬的B公司因其租借開發(fā)區(qū)的廠房將于2012年3月到期，由于該開發(fā)區(qū)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整，到期后將不再續(xù)約，B公司將計(jì)劃整體搬遷至同區(qū)的另一個(gè)鎮(zhèn)。公司于2011年11月29日公布了安置方案。2011年11月30日上午，因部分不愿意隨遷到另一個(gè)鎮(zhèn)的員工對(duì)方案不滿，主要集中在搬遷后上下班乘坐班車時(shí)間是否計(jì)算為工作時(shí)間以及離職是否給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償方面有爭(zhēng)議，繼而發(fā)生了200多名員工擁堵廠門的群體性事件。在區(qū)政府各職能部門的主導(dǎo)下，經(jīng)過(guò)勞資雙方協(xié)商，從國(guó)外趕過(guò)來(lái)的集團(tuán)公司董事長(zhǎng)親自宣布了新的搬遷方案，上下班途中的交通時(shí)間補(bǔ)貼增加至1小時(shí)，但不愿意隨遷的員工解除勞動(dòng)關(guān)系沒(méi)有經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。12月7日，公司恢復(fù)了正常工作秩序。期間有94名員工主動(dòng)提出離職，提出離職的員工沒(méi)有得到經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金?！締?wèn)題】為什么同在一個(gè)區(qū)的該集團(tuán)下屬的企業(yè)，A公司員工不隨公司搬遷，公司需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，而B公司員工不隨公司搬遷，公司卻無(wú)需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償？企業(yè)搬遷是否屬于勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無(wú)法履行？如果屬于的話，那么員工不去，即視為經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商，未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議，公司解除勞動(dòng)合同，就應(yīng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償；如果不屬于的話，那么員工不去，就屬于不服從公司正常調(diào)動(dòng)，公司可按規(guī)章制度對(duì)違紀(jì)員工進(jìn)行處理。《勞動(dòng)合同法》第四十條規(guī)定：“有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同：……（二）勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無(wú)法履行，經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商，未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的……”什么是“客觀情況發(fā)生重大變化”“客觀情況”指：發(fā)生不可抗力或出現(xiàn)致使勞動(dòng)合同全部或部分條款無(wú)法履行的其他情況，如企業(yè)遷移、被兼并、企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移等，但不包括導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)性裁員的客觀條件。不過(guò)考慮到實(shí)際情況和立法意圖，并非所有企業(yè)搬遷都適用解除的規(guī)定，而是工作地點(diǎn)發(fā)生重大變化、且導(dǎo)致勞動(dòng)合同無(wú)法履行的搬遷，才可適用此條規(guī)定。根據(jù)有關(guān)部門的政策口徑，若企業(yè)在不同城市內(nèi)的搬遷，一般應(yīng)被認(rèn)定為“客觀情況發(fā)生重大變化、勞動(dòng)合同不能履行”。所以A公司搬到蘇州，根據(jù)有關(guān)部門的政策口徑，企業(yè)從本市搬到外省市的，作為客觀情況發(fā)生重大變化。員工不愿意去，那就是雙方變更勞動(dòng)合同無(wú)法達(dá)成一致，單位可以解除勞動(dòng)合同，但應(yīng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。當(dāng)然，如果員工愿意去，那就是雙方就變更勞動(dòng)合同達(dá)成一致，單位可以不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。員工一定要求支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，也是沒(méi)有法律依據(jù)的。但是公司在本市行政區(qū)域內(nèi)搬遷則情況不同。據(jù)了解，本市勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁一般把握的尺寸是：企業(yè)在市中心區(qū)內(nèi)搬遷，不作為客觀情況發(fā)生重大變化，即勞動(dòng)合同可以正常履行。企業(yè)從中心區(qū)搬到郊區(qū)，或從郊區(qū)搬到郊區(qū)，凡是明確安置方案（如安排班車、發(fā)放交通費(fèi)、推遲到崗時(shí)間等）的，也不作為客觀情況發(fā)生重大變化，即員工應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行合同；未明確安置方案的，則作為客觀情況發(fā)生重大變化。B公司從金橋搬到祝橋，屬于從郊區(qū)搬到郊區(qū)，但是公司安排了班車并縮短了工作時(shí)間，并未致使原勞動(dòng)合同不能履行，員工不愿意去卻要求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償沒(méi)有道理。當(dāng)然，這只是一般情況下的參照標(biāo)準(zhǔn)，企業(yè)搬遷是否屬于客觀情況發(fā)生重大變化，關(guān)鍵還是看搬遷是否致使勞動(dòng)合同無(wú)法履行。員工愿意去還要求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償更沒(méi)有道理。對(duì)于部分員工的不合理要求，有關(guān)部門是不支持的?？傊?，關(guān)鍵還是結(jié)合具體情況，綜合判斷勞動(dòng)合同履行過(guò)程中，是否發(fā)生了不可抗力或出現(xiàn)致使勞動(dòng)合同無(wú)法履行的情況。（九）崗位撤銷、部門撤銷屬于“重大變化”嗎？【案情簡(jiǎn)介】崗位撤銷是否屬于“客觀情況發(fā)生重大變化”李女士于2003年11月27日入職東莞某食品有限公司工作，任會(huì)計(jì)部文員，雙方有簽訂勞動(dòng)合同，最后一次合同期限為2008年12月1日至2011年11月30日，約定勞動(dòng)報(bào)酬初始月工資為2400元，未約定其他績(jī)效薪酬或獎(jiǎng)金。2009年4月15日，李女士被東莞市人民醫(yī)院診斷為慢性腎炎，出院醫(yī)囑：避免腎毒性藥物，門診隨診。2009年10月22日，該食品公司向李女士發(fā)出解除勞動(dòng)合同通知書，以公司組織架構(gòu)調(diào)整為由將于2009年10月30日與李女士解除勞動(dòng)合同。李女士不服，遂向東莞市勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁院某勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁庭提起勞動(dòng)仲裁，要求食品公司支付違法解除勞動(dòng)合同的雙倍賠償金及其他項(xiàng)目。李女士認(rèn)為，被訴人食品公司在申訴人患病期間且還能勝任工作的情況下以公司架構(gòu)調(diào)整為由違法單方解除勞動(dòng)合同，且解除勞動(dòng)合同的理由不充分，申訴人離職后，工作只是有所調(diào)整，并非被訴人所述申訴人所在崗位隨之發(fā)生變化以至于消失，也不構(gòu)成所謂的客觀情況發(fā)生根本性變化。被訴人食品公司辯稱，被訴人解除與申訴人的勞動(dòng)合同并未違反法律規(guī)定。2009年8月，被訴人經(jīng)營(yíng)情況發(fā)生變化，撤銷銷售部。同年10月，申訴人所在部門財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)部因業(yè)務(wù)量減少進(jìn)行組織架構(gòu)調(diào)整，撤銷助理會(huì)計(jì)主任、會(huì)計(jì)文員、成本主任等崗位，現(xiàn)該部門由原來(lái)16個(gè)崗位調(diào)整為12個(gè)，因此構(gòu)成客觀情況發(fā)生根本性變化。仲裁庭認(rèn)為，用人單位根據(jù)自身的經(jīng)營(yíng)情況、發(fā)展戰(zhàn)略可對(duì)業(yè)務(wù)部門進(jìn)行科學(xué)合理的組織架構(gòu)調(diào)整，即從新定編、定崗、定員，而企業(yè)定員一般遵循精簡(jiǎn)、高效、節(jié)約為目標(biāo)。本案中，被訴人因業(yè)務(wù)量減少，對(duì)財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)部進(jìn)行組織架構(gòu)調(diào)整，在經(jīng)過(guò)科學(xué)定編定員后撤銷了申訴人等崗位，致使雙方簽訂合同時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，申訴人的疾病只須門診治療，無(wú)須停工治療，并不在法定的醫(yī)療期內(nèi)，故被訴人解除申訴人的勞動(dòng)合同符合《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第四十條的規(guī)定。故，裁決被訴人按照申訴人的月工資、工作年限支付申訴人一倍的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。李女士不服仲裁裁決，向東莞市第一人民法院提起訴訟?！疽粚徟袥Q結(jié)果】東莞市第某人民法院于2010年2月26日作出一審判決，認(rèn)為本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于食品公司是否違法解除勞動(dòng)合同。由于原、被告均承認(rèn)因食品公司銷售部門變動(dòng)致使財(cái)會(huì)部門工作內(nèi)容造成影響，且雙方提供的“財(cái)務(wù)及會(huì)計(jì)部崗位表”也顯示原告離職前后該部門確實(shí)發(fā)生架構(gòu)及人員崗位調(diào)整，調(diào)整后高級(jí)文員（材料核算）崗位已不存在。因此，本院對(duì)食品公司主張“勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無(wú)法繼續(xù)履行”的事實(shí)予以確認(rèn)。據(jù)此，一審法院作出了與勞動(dòng)仲裁庭一致的判決。律師認(rèn)為，因崗位調(diào)整或崗位撤銷而發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議，是許多企業(yè)都會(huì)面臨的常見問(wèn)題。作為用人單位來(lái)講，應(yīng)充分了解與此相關(guān)的實(shí)體法律規(guī)定和程序性操作事項(xiàng)。用人單位在使用《勞動(dòng)合同法》第四十條第（三）項(xiàng)的規(guī)定，與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同時(shí)，首先要弄清何為“客觀情況發(fā)生重大變化”。勞動(dòng)法對(duì)此沒(méi)有作出明確規(guī)定，對(duì)于《勞動(dòng)合同法》所說(shuō)的“客觀情況發(fā)生重大變化”，原勞動(dòng)部在《關(guān)于<</SPAN>中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法>若干條文的說(shuō)明》（勞辦發(fā)[1994]289號(hào)）中解釋為，是指發(fā)生不可抗力或出現(xiàn)致使勞動(dòng)合同全部或部分條款無(wú)法履行的其他情況，如企業(yè)遷移、被兼并、企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)換等；從現(xiàn)行審判實(shí)踐看，除了不可抗力等企業(yè)無(wú)法避免的情況外，企業(yè)主觀、科學(xué)的調(diào)整經(jīng)營(yíng)決策，也是可能被認(rèn)定的。在本案中，食品公司以部門調(diào)整后原崗位不存在為理由解除勞動(dòng)合同，審判機(jī)關(guān)認(rèn)為這是企業(yè)經(jīng)營(yíng)自主權(quán)的體現(xiàn)，是屬于《勞動(dòng)合同法》第四十條規(guī)定的“客觀情況發(fā)生重大變化”的。《勞動(dòng)合同法》第四十條第（三）項(xiàng)同時(shí)規(guī)定：“勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無(wú)法履行，經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商，未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。”嚴(yán)格按照該規(guī)定，在客觀情況變化且導(dǎo)致原來(lái)的勞動(dòng)合同無(wú)法繼續(xù)履行的前提下，用人單位還不能直接解除勞動(dòng)合同，需要與勞動(dòng)者協(xié)商，協(xié)商的內(nèi)容一般是給勞動(dòng)者安排其他的崗位，在協(xié)商不能的情況下，才可以解除勞動(dòng)合同。因此，嚴(yán)格而言，如果用人單位未履行上述義務(wù)，即沒(méi)有經(jīng)過(guò)協(xié)商變更程序，那么勞動(dòng)合同的解除是不能成立的。只是現(xiàn)行審判思路認(rèn)為，客觀情況重大變化已經(jīng)構(gòu)成，企業(yè)一般都是不會(huì)再留人的，如果僅因協(xié)商程序在形式上缺失就認(rèn)定違法解除，對(duì)企業(yè)而言責(zé)任太重。綜上，律師提示：當(dāng)企業(yè)出現(xiàn)了“客觀情況發(fā)生重大變化，致使原勞動(dòng)合同無(wú)法履行”的情況后，用人單位據(jù)此解除勞動(dòng)