國際商事代理制度研究研究與分析樣本

省人民政府水行政主管部門建立水土保持國際商事代理制度研究趙秀文中華人民共和國人民大學(xué)法學(xué)院專家內(nèi)容提綱：本文從比較法角度，對大陸法和普通法上代理制度基本理論與實踐作了比較研究。分析了國內(nèi)關(guān)于代理制度立法和外貿(mào)代理現(xiàn)狀，指出應(yīng)在代理制度整體論基本上，建立起適合國內(nèi)社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展需要代理制度，并通過不斷地完善社會主義法制，給國內(nèi)更多公司，特別是大中型公司以外貿(mào)經(jīng)營權(quán)。代理是各國民商法上重要制度之一。在國際商事交易中，代理制度被廣泛地應(yīng)用于國際貨品買賣、運送、保險、支付、證券交易等領(lǐng)域，它對于增進國際商事交往和繁華各國經(jīng)濟，發(fā)揮著重要作用。本文試從比較法角度，對大陸法和普通法上代理制度作研究，進而對國內(nèi)涉外商事代理立法與實踐現(xiàn)狀及其改進，提出本人看法。一、大陸法上代理制度在羅馬法上，代理這個概念出當(dāng)前查士丁尼(Justinian)時期[1]。但由于羅馬經(jīng)濟多以家族為單位，家庭成員獲得財產(chǎn)自動歸家長所有，因而在這一時期，代理制度發(fā)展非常緩慢。在中世紀(jì)，由于商業(yè)發(fā)展迫切需要，浮現(xiàn)了關(guān)于代理理論。荷蘭知名政治家、法學(xué)家格老(GrotiusHugo，1583—1645)在其《戰(zhàn)爭與和平法》中，提出了關(guān)于“代理人權(quán)利直接來源于她委托人，其行為基于委托人授權(quán)”理論[2]。大陸法上代理制度建立在把委任(mandate)與授權(quán)(authority)嚴(yán)格區(qū)別開來礎(chǔ)上。委任是本人(又稱委托人)與代理人之間契約，調(diào)節(jié)本人與代理人之間內(nèi)部關(guān)系。授權(quán)則指代理人代表本人與第三人訂立合同權(quán)力，它調(diào)節(jié)是本人和代理人與第三人之間外部關(guān)系。本人對代理人在其授權(quán)范疇內(nèi)實行代理行為，承擔(dān)責(zé)任。這就是大陸法上代理制度賴以存在基本理論——“區(qū)別論”(thetheoryofseparation)。依照代理人究竟是以代表身份還是以她個人名義與第三人訂立合同，大陸法上代理分為直接代理和間接代理。如果代理人以代表身份，即以本人名義與第三人簽約，就是直接代理。直接代理人通稱為商業(yè)代理人(agentcommercial<法>;Handelsvertreter<德>)。如果代理人以自己名義與第三人簽約，但事實上是為了本人利益(fortheaccountoftheprincipal)，則為間接代理。間接代理人又稱行紀(jì)人(commi55iozlHaire<法>;Kommissionn;r<德>)。在直接代理狀況下，代理人對第三人不承擔(dān)個人責(zé)任，此項責(zé)任由本人承擔(dān)。但在間接代理狀況下，由于代理人是以自己名義同第三人訂立合同;盡管該合同訂立完全是為了本人利益，代理人對此也應(yīng)承擔(dān)個人責(zé)任，而本人并不承擔(dān)責(zé)任，除非代理人把該合同項下權(quán)利和義務(wù)轉(zhuǎn)讓給本人。在國際商業(yè)實踐中，直接代理人往往是小本經(jīng)營商人，她們從不以自己名義對外簽約，她們服務(wù)于一種或一種以上本人，代理往往是她們唯一職業(yè)[3]。直接代理人通過她們勞動，為本人逐漸積累起具備相稱價值財富——商業(yè)信譽。許多國家經(jīng)驗表白。個人一旦有了商業(yè)信譽，注注就會終結(jié)代理關(guān)系，從而借助于代理人已經(jīng)建立起來信譽自己經(jīng)營，以節(jié)約向代理入支付傭金這項開支。為了保護直接代理人合法權(quán)益，許多歐洲大陸國家法律都規(guī)定了對直接代理人專門保護。例如，依照法國l957年修訂《勞動法典》規(guī)定[4]，如果本人與直接代理人[5]之間合同規(guī)定期限，則本人在終結(jié)合同前必要提前向代理人發(fā)出告知，此項期限第一年為一種月，次年為二個月，第三年為三個月，依次類推。如果代理人被派駐在法國境外工作，上述期限還應(yīng)延長，加上代理人返回法國普通所需要必要時間。德國法規(guī)定，三年內(nèi)終結(jié)代理合同應(yīng)提前6周告知，三年后來終結(jié)合同應(yīng)提前3個月告知[6]。大陸法上對直接代理人保護另一辦法是：代理人對于她在為本人工作期間建立起來良好商業(yè)信譽，有權(quán)向本人提出公平補償。由于本人可繼續(xù)運用該信譽并從中獲利。其中法國、德國、瑞士、意大利和奧地利法律，都承認(rèn)對商業(yè)信譽提出損害補償祈求權(quán)[7]。這一祈求僅是代理人法定權(quán)利，當(dāng)事人不得通過合同中商定予以排除。對于間接代理人，普通不存在上述保護性法規(guī)。在商業(yè)實踐上，間接代理人普通資雄厚，她們不同于直接代理人，把自己命運束縛在一種或幾種委托人身上。間接代理人以自己名義從事大規(guī)模商業(yè)活動和與第三人訂立合同，并且除承攬代理業(yè)務(wù)外還經(jīng)營其他業(yè)務(wù)[8]。間接代理入與本人訂立代理合同步，可以就合同各項條件，涉及合同期限、合同終結(jié)時與否提前告知及告知期限等，作出商定。二、普通法上代理制度普通法上代理制度中沒有直接代理與間接代理劃分，并且較早確立了本人與第三人有直接合同關(guān)系原則。這一原則體當(dāng)前1389年倫敦市政廳審理柯斯特思訴福特恩(Costacev.Forteneye)案件中。[9]在該案中，原告柯斯特思曾是倫敦商人福特恩(被告)學(xué)徒，在此期間，福氏令柯氏到英格蘭桑德維奇(地名)從一法國商入那里采購了10噸酒，但未支付貨款。法國商人起訴到法院，得到了令柯氏付款判決。由于柯氏免費還這批貨款能力，于是被投入監(jiān)獄?？率喜环⒃趥惗厥姓d對其老板福特恩提起訴訟，訴稱是福氏派她到桑德維奇買酒，并批準(zhǔn)了這批交易。倫敦市長和市政廳官員們審理此案后認(rèn)定，依照商人習(xí)慣法和我市慣例，既然原告買酒是供被告使用，并且完全是為了被告利益，因而被告必要向法國貨主支付這批貨品貨款，并宣布原告無罪釋放。1689至17lO年，霍爾特(Holt)法官在擔(dān)任王座法庭首席大法官期間，把代理制度發(fā)展為普通法上一種分支[10]。普通法上代理制度建立在“等同論”(thetheoryofidentity)基本上。這一理論可表述為“通過她人為行為視為自己親自為行為”(quifacitperalterumfacitperse)[11].普通法上關(guān)于代理制度“等同論”，打破了大陸法上把委任與授權(quán)嚴(yán)格區(qū)別開來“區(qū)別論”，從整體上發(fā)展了代理完整概念。普通法所關(guān)懷并不是代理人究竟以代表身份還是以本人名義與第三人簽約這一表面上形式。它所涉及是商業(yè)交易實質(zhì)內(nèi)容，即由誰來承擔(dān)代理人與第三人訂立合同責(zé)任。在國際商事交易實踐上，從第三人角度看。依照代理人在交易中與否披露本人姓名和身份，普通法上本人可以分為如下三種狀況：1.公開姓名本人(namedprincipal)，又稱顯名代理，即代理人在交易中既公開本存在，也公開本人姓名，在合同表述上、注明代表××訂立本合同。2.不公開姓名本人(unnamedPrincipal)，又稱隱名代理，即代理人在交易中公開本人存在.但不公開本人姓名，如在合同中注明“代理本人”字樣。3。不公開身份本人(undisclosedprincipal)，又稱不公開本人身份代理，即代理人在交易中不公開本人存在，以自己名義對外簽約。作為合同當(dāng)事人一方。以上前兩種狀況類似于大陸法上直接代理，第三神狀況則與間接代理相似。應(yīng)當(dāng)指出，第三種狀況下本人(未公開身份本人)法律地位與前兩種狀況下本人有很大不同。未公開身份本人原則上與第三人沒有直接法律關(guān)系，她們之間商業(yè)關(guān)系建立在兩個持續(xù)性合同基本上，即第三人與代理人之間合同和代理人與本人之間合同。在這種狀況下，盡管代理人以自己名義與第三人簽約，但卻是為了本人利益。按照英美法，不公開身份本人普通也可以直接介入代理人與第三人合同，向第三人提出祈求權(quán)，如有必要，還可直接向第三人起訴[12]。如果不公開身份本人行使了介入權(quán)(rightofintervention)，就應(yīng)向第三人承擔(dān)責(zé)任。另一方面，第三人如果發(fā)現(xiàn)了本人存在，她對依照其與代理人訂立合同享有祈求權(quán)，即可向代理人提出，也可以向本人提出，在代理人與本人之間作出選取[13]。第三人一旦在這兩者之間作出明示選取，就不得再向另一方提出祈求權(quán)。三、關(guān)于完善國內(nèi)涉外商事代理制度幾點思考(一)國內(nèi)代理制度現(xiàn)狀國內(nèi)代理制度，重要規(guī)定在l986年《民法通則》中。該法第63條規(guī)定，“公民、法人可以通過代理人實行民事法律行為。代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人名義實行民事法律行為。被代理人對代理人代理行為，承擔(dān)民事責(zé)任。”如前所述，代理涉及三方面法律關(guān)系，即代理人與被代理人(本人)關(guān)系、代理人與第三人關(guān)系及本人與第三人關(guān)系。按照國內(nèi)《民法通則》規(guī)定，代理人只有在其代理權(quán)限內(nèi)，以本人名義為法律行為，本人才承擔(dān)民事責(zé)任。那么，如果代理人在其權(quán)限內(nèi)以自己名義所為法律行為，本人對此要不要承擔(dān)責(zé)任?從國內(nèi)現(xiàn)行代理法中，當(dāng)前還找不到充分法律根據(jù)。(二)國內(nèi)外貿(mào)代理制度困惑外貿(mào)代理制度是國內(nèi)涉外商事代理制度重要內(nèi)容。國內(nèi)是從1984年開始實行這一制度，其內(nèi)容是委托人委托外貿(mào)公司為其進口或出口某種商品制度。在實踐上，國內(nèi)外貿(mào)代理可分為如下三種狀況：1.國內(nèi)享有外貿(mào)經(jīng)營權(quán)外貿(mào)公司之間代理，代理人以本人名義對外經(jīng)營進出口業(yè)務(wù);2.國內(nèi)享有外貿(mào)經(jīng)營權(quán)外貿(mào)公司之間代理，代理人以自己名義對外經(jīng)營進出口業(yè)務(wù);3.國內(nèi)不享有外貿(mào)經(jīng)營權(quán)公司與享有此項權(quán)利外貿(mào)公司之間代理，外貿(mào)公司以自己名義對外經(jīng)營進出口業(yè)務(wù)。在上述三種狀況中，屬于《民法通則》規(guī)范之列只有第一種狀況，此種狀況類似于大陸法上直接代理或英美法上顯名代理。對于后兩種狀況法律調(diào)節(jié)，當(dāng)前尚沒有充分根據(jù)[14]。在國內(nèi)外貿(mào)實踐中，大量浮現(xiàn)并需要咱們研究摸索正是第三種狀況。按照國內(nèi)現(xiàn)行法律，國內(nèi)無外貿(mào)經(jīng)營權(quán)公司(如下簡稱為國內(nèi)公司)沒有與外商訂立買賣合同行為能力。國內(nèi)公司如出口其生產(chǎn)產(chǎn)品，或者從國外進口設(shè)備或原料，必要委托外貿(mào)公司代為辦理。作為外貿(mào)公司，盡管它所做一切都是為了國內(nèi)公司利益，代為辦理進出口業(yè)務(wù)，但在對外簽約中，只能以自己名義，而事實上并不承擔(dān)合同項下權(quán)利和義務(wù)，只是從代辦進出口業(yè)務(wù)中收取一定手續(xù)費，真正賣方或買方是國內(nèi)公司，她們是外貿(mào)公司與外商訂立合同實際履行者。國內(nèi)現(xiàn)行外貿(mào)代理制度，有悖于《民法通則》中關(guān)于民事代理定義。一方面，外貿(mào)公司在與外商訂立合同步，并不是以被代理人(國內(nèi)公司)名義訂立;另一方面，外貿(mào)公司一方面通過以自己名義與外商簽約，作為合同當(dāng)事人一方，另一方面合同項下權(quán)利與義務(wù)又要由國內(nèi)公司承擔(dān)，這樣做不符合代理制度普通原則，并導(dǎo)致法律關(guān)系上混亂。由此產(chǎn)生惡果是：當(dāng)外貿(mào)公司作為賣方對外簽約后，如果國內(nèi)公司未能按合同規(guī)定條件履行，或者延遲履約或不履約，由此對外商導(dǎo)致?lián)p失，固然應(yīng)由外貿(mào)公司承擔(dān)。外貿(mào)公司僅收取少量手續(xù)費，往往局限性以支付違約補償。同步，外貿(mào)公司對外理賠后，往往得不到相應(yīng)補償。在某些狀況下，外商明明懂得是國內(nèi)公司違約，但也不能直接向該公司祈求損害補償。當(dāng)外貿(mào)公司作為買方對外簽約后，如果外商未能按合同規(guī)定條件履約、延遲履約或不履約。直接受損失是國內(nèi)公司，由于國內(nèi)公司不是合同當(dāng)事人，也不能直接向外商索賠，只能通過外貿(mào)公司。如果外貿(mào)公司由于種種客觀因素對外索賠不力，國內(nèi)委托單位損失也得不到相應(yīng)補償。.國內(nèi)現(xiàn)行外貿(mào)代理制度，事實上類似于大陸法上間接代理和普通法上不公開本人身份代理。除了經(jīng)貿(mào)部在1991年發(fā)布《關(guān)于對外貿(mào)易代理制暫行規(guī)定》外，國內(nèi)現(xiàn)行法律中還沒有調(diào)節(jié)此種關(guān)系法律規(guī)范，這固然不利于維護國際貿(mào)易中關(guān)于當(dāng)事人。合法權(quán)益一(三)關(guān)于完善國內(nèi)涉外商事代理制度幾點思考1.關(guān)于國內(nèi)代理制度理論基本如前所述，代理制度核心問題，是代理權(quán)問題。無論是大陸法上“區(qū)別論”，還是普通法上“等同論”，都涉及到這個主線問題。在代理權(quán)限范疇內(nèi)，代理人無論是以本人名義還是以她自己名義與第三方訂立合同，也無論她在訂立合同步與否公開本人存在，只要代理人行為是在其代理權(quán)限內(nèi)進行，其后果最后都應(yīng)及于本人，本人對此承擔(dān)責(zé)任。反之，如果代理人行為超過了她代理權(quán)限，雖然代理人是以本人名義與第三人訂立合同，本人對代理人超過其授權(quán)范疇所為法律行為，也不承擔(dān)個人責(zé)任。從這個意義上說，各國代理制度在代理權(quán)限這一本質(zhì)問題上規(guī)定，是一致。國內(nèi)關(guān)于民商事代理制度立法，也應(yīng)以代理權(quán)這個主線性問題為出發(fā)點，而在此基本上建立起來代理制度，應(yīng)當(dāng)是統(tǒng)一。因而，咱們不妨把這—理論稱為代理制度整體論或統(tǒng)一論[15]。從上述基本理論出發(fā)，對照國內(nèi)關(guān)于代理制度現(xiàn)行立法，可見《民法通則》第63條所規(guī)定是代理人在其代理權(quán)限內(nèi)以本人名義所為法律行為后果，而沒有涉及代理人在其代理權(quán)限內(nèi)以自己名義所為法律行為[16]后果，因而是不全面。2.關(guān)于建立適合社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展需要代理制度問題黨十四大確立了發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟總體目的，國內(nèi)重返建立在市場經(jīng)濟機制之上《關(guān)稅及貿(mào)易總協(xié)定》(GATT)，急需完善國內(nèi)代理制度。國內(nèi)《民法通則》僅規(guī)定了直接代理狀況，而未涉及國內(nèi)外貿(mào)代理中廣泛采用間接代理問題。因而，在原有法規(guī)基本上增長調(diào)節(jié)間接代理關(guān)系法律規(guī)范，是完善國內(nèi)涉外代理制度重要內(nèi)容。間接代理制度設(shè)立，應(yīng)當(dāng)符合在國內(nèi)建立社會主義市場經(jīng)濟和改革開放總體目的。此項制度可借鑒大陸法上關(guān)于間接代理概念，把作為代理人外貿(mào)公司為了國內(nèi)公司利益而以自己名義對外簽約并承擔(dān)合同項下權(quán)利與義務(wù)做法，通過法律形式固定下來，讓外貿(mào)公司成為名副其實合同當(dāng)事人一方，而不是當(dāng)前實踐中只在名義上承擔(dān)對外商義務(wù)。另一方面，對于作為委托人國內(nèi)公司而言，應(yīng)依照與外貿(mào)公司訂立委托合同承擔(dān)責(zé)任。在解決國內(nèi)公司與外商之間關(guān)系上，應(yīng)以借鑒英美法上做法為上策。理由是：第一、英美法上代理制度，無論采用哪一種形式，最后都確認(rèn)了本人與第三人之間存在著合同關(guān)系原則。即便代理人在不公開本人存在而以自己名義與第三人訂立合同狀況下。只要這一行為屬于在其代理權(quán)限內(nèi)所為，不公開身份本人原則上可以合法地行使其介入權(quán)，直接介入該代理人與第三人訂立合同，從而對第三人承擔(dān)該合同項下責(zé)任。與此相適應(yīng)，第三人在主張合同項下權(quán)利時，如果發(fā)現(xiàn)了本人存在，也可以在本人與代理人之間作出選取。其成果，把本人與代理人之間和代理人與第三人之間表面上互相獨立合同有機地連接在一起。這樣做有助于保護國際商事交往中當(dāng)事各方合法權(quán)益，特別是經(jīng)濟上處在不利地位一方當(dāng)事人權(quán)益，從而實當(dāng)前公平互利基本上進行經(jīng)濟交往。第二，代理制度是一種整體概念，它涉及本人、代理人和第三人切身利益。代理人在其代理權(quán)限內(nèi)所為法律行為，最后應(yīng)及于本人。在商業(yè)交往實踐中，第三人明明懂得代理人本人存在，卻往往選取與代理人進行交易，這是由于第三人看中是代理人資金和信譽。在這種狀況下，盡管本人與代理人訂立是一種合同，代理人與第三人訂立是此外一種合同，表面上是兩個互不相干合同、但從實質(zhì)上看，代理人正是為了本人利益，才與第三人訂合同。如果沒有本人與代理人之間合同，就不也許有代理人與第三人之間合同。因而，從廣義上說，代理制度不但涉及國內(nèi)《民法通則》第63條規(guī)定代理人在其代理權(quán)限內(nèi)以本人名義所為法律行為，并且也應(yīng)當(dāng)涉及代理人在其代理權(quán)限內(nèi)以自己名義所為法律行為、這兩種行為后果都應(yīng)及于本人。從代理制度整體論出發(fā)，在解決本人、代理人與第三人之間關(guān)系上，應(yīng)采用普通法上做法為好。3.完善社會主義法制，給國內(nèi)更多公司以外貿(mào)經(jīng)營權(quán)對外貿(mào)易由享有外貿(mào)經(jīng)營權(quán)外貿(mào)公司經(jīng)營。是國內(nèi)現(xiàn)行貿(mào)易制度特點之一。國內(nèi)是一種發(fā)展中華人民共和國家，外匯短缺在相稱長時間內(nèi)，都是一種不容忽視問題，故在短期內(nèi)，國內(nèi)對外貿(mào)易不也許完全放開經(jīng)營?？墒?，既然國內(nèi)已確立了發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟目的，國家也已下決心把公司推向市場，公司就必要面對市場競爭挑戰(zhàn)。積極參加世界市場競爭。隨著國內(nèi)在《關(guān)稅及貿(mào)易總協(xié)定》締約國地位恢復(fù)，國內(nèi)市場將要向其她一百各種締約國開放，其成果，即便在國內(nèi)國內(nèi)市場上，同樣也是在進行激烈國際競爭。如果國家還像此前那樣把國內(nèi)公司(特別是國有大中型公司)捆綁得太死，這些公司就不也許與外國公司、在國內(nèi)境內(nèi)設(shè)立外商投資公司(即三資公司)、甚至國內(nèi)個體和集體公司在平等條件下進行競爭。當(dāng)前，國內(nèi)正在進行著大規(guī)模經(jīng)濟體制改革，隨著國家指令性籌劃逐漸取消和指引性籌劃減少，以及國家對市場經(jīng)濟實行宏觀調(diào)控，保證市場經(jīng)濟正常有序地運轉(zhuǎn)和公司之間進行公平競爭任務(wù)，就重要靠各種法律和法規(guī)調(diào)節(jié)了。這是使國內(nèi)經(jīng)濟發(fā)展逐漸走向法治必由之路?？v觀國內(nèi)以往經(jīng)濟立法，許多都帶有明顯籌劃經(jīng)濟色彩，而完善國內(nèi)社會主義法制，一方面，應(yīng)對以往法律法規(guī)進行清理和修訂，使之適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展需要。另一方面，應(yīng)當(dāng)盡快制定和出臺國內(nèi)公司法、破產(chǎn)法、對外貿(mào)易法、公平競爭法、證券交易法、勞動保險法等一系列調(diào)節(jié)市場經(jīng)濟發(fā)展所必須法律和法規(guī)。為了保障國內(nèi)外所有公司在國內(nèi)境內(nèi)進行公平競爭，賦予國內(nèi)更多公司，特別是大中型公司以經(jīng)營對外貿(mào)易權(quán)利，是使她們可以直接參加國內(nèi)外市場競爭重要保證。按照國際私法普通原則，當(dāng)事人民事行為能力，合用該當(dāng)事人屬人法，即當(dāng)事人國籍所屬國或住所地國法律。依照國內(nèi)現(xiàn)行法律，國內(nèi)許多大中型公司都不具備訂立國際貨品買賣合同行為能力，這些公司生產(chǎn)產(chǎn)品如出口到其她國家或地區(qū).或者從國外進口本公司所需要機器設(shè)備或原材料，必要委托外貿(mào)公司或公司代為簽約。與此形成鮮明對比是，國外許多皮包公司和個人依其本國法，都具備上述行為能力，而咱們?yōu)槭裁催€要為自己人為地設(shè)立重重障礙呢?改革開放十近年來，截至1992年l0月，在國內(nèi)境內(nèi)設(shè)立外商投資公司已逾七萬家[17]，這些公司在批準(zhǔn)經(jīng)營范疇內(nèi)，都享有進出口權(quán)。而這些外商投資項目，平均合同金額僅為l25萬美元，有項目只有幾萬美元，l00萬美元如下項目占2/3以上，投資總額在l000萬美元以上僅占4%左右。雖然是全國最大300家外商投資工業(yè)公司，其平均投資規(guī)模也只有465萬美元。若依照國內(nèi)大中型公司劃分原則來衡量，外商投資公司中能算得上大中型公司僅占3%[18]。而國內(nèi)大中型公司有幾十萬家，只有很少數(shù)象首鋼這樣大型公司才享有外貿(mào)經(jīng)營權(quán)。筆者以為，隨著國內(nèi)社會主義法制建設(shè)不斷完善，國內(nèi)公司，特別是大中型公司，只要從法律上和經(jīng)濟上具備了經(jīng)營對外貿(mào)易條件，就應(yīng)當(dāng)容許她們自主