資本交易法律文書精要詳解及實務(wù)指南

資本交易法律文書精要詳解及實務(wù)指南注：因內(nèi)容過長上傳受限制，本文檔只顯示部分內(nèi)容，完整版文檔請下載此文檔后留言謝謝。目錄\h第一篇資本交易法律文書綜述\h第一章資本交易法律文書概述\h第二章投資并購合同的結(jié)構(gòu)及通用條款\h第一節(jié)投資并購合同的結(jié)構(gòu)\h第二節(jié)合同封頁、目錄及標(biāo)題\h第三節(jié)合同序言（Recitals）\h第四節(jié)合同正文通用條款\h第五節(jié)合同結(jié)尾和附件\h第二篇初步洽談（意向）階段的法律文書\h第三章并購意向協(xié)議/諒解備忘錄\h第一節(jié)并購意向協(xié)議/諒解備忘錄概述\h第二節(jié)諒解備忘錄詳解和實務(wù)要點\h第三節(jié)股權(quán)并購及資產(chǎn)并購意向協(xié)議\h第四章保密協(xié)議/保密承諾書\h第一節(jié)保密協(xié)議/保密承諾書概述\h第二節(jié)保密協(xié)議詳解和實務(wù)要點\h第三節(jié)加入?yún)f(xié)議和保密承諾書\h第三篇盡職調(diào)查階段的法律文書\h第五章法律盡職調(diào)查提綱及指引\h第一節(jié)盡職調(diào)查的目的、分類及內(nèi)容\h第二節(jié)法律盡職調(diào)查的主要內(nèi)容和實務(wù)要點\h第三節(jié)法律盡職調(diào)查審核工作底稿的設(shè)計及應(yīng)用\h第六章法律盡職調(diào)查報告\h第四篇正式談判及實施階段核心并購協(xié)議\h第七章公司新設(shè)投資及增資協(xié)議\h第一節(jié)公司新設(shè)投資及增資協(xié)議的框架體系\h第二節(jié)新設(shè)投資協(xié)議詳解和實務(wù)要點\h第三節(jié)增資協(xié)議詳解和實務(wù)要點\h第四節(jié)上市公司增發(fā)認(rèn)購協(xié)議及實務(wù)要點\h第八章公司股權(quán)并購協(xié)議\h第一節(jié)股權(quán)并購協(xié)議的框架體系\h第二節(jié)股權(quán)并購協(xié)議詳解和實務(wù)要點\h第三節(jié)外國投資者股權(quán)并購境內(nèi)企業(yè)的特別條款\h第四節(jié)上市公司股份收購協(xié)議的特別條款\h第九章公司資產(chǎn)并購協(xié)議\h第一節(jié)資產(chǎn)并購交易及協(xié)議類型\h第二節(jié)資產(chǎn)并購協(xié)議詳解和實務(wù)要點\h第三節(jié)外國投資者資產(chǎn)并購境內(nèi)企業(yè)的特別條款\h第四節(jié)上市公司重大資產(chǎn)重組協(xié)議詳解和實務(wù)要點\h第十章公司合并協(xié)議\h第一節(jié)公司合并重組交易及合并協(xié)議類型\h第二節(jié)合并協(xié)議詳解和實務(wù)要點\h第三節(jié)外商投資企業(yè)合并協(xié)議的特別條款\h第四節(jié)上市公司換股吸收合并協(xié)議詳解和實務(wù)要點\h第十一章公司分立協(xié)議\h第一節(jié)公司分立重組交易及分立協(xié)議類型\h第二節(jié)分立協(xié)議詳解和實務(wù)要點\h第三節(jié)外商投資企業(yè)分立協(xié)議的特別條款\h第十二章公司債務(wù)重組協(xié)議\h第一節(jié)公司債務(wù)重組交易及債務(wù)重組協(xié)議類型\h第二節(jié)債務(wù)重組協(xié)議詳解和實務(wù)要點\h第三節(jié)外商投資企業(yè)、上市公司債務(wù)重組協(xié)議的特別條款\h第十三章實施階段的其他重要協(xié)議\h第一節(jié)資本交易涉及的其他重要協(xié)議類型\h第二節(jié)資金監(jiān)管/共管協(xié)議詳解和實務(wù)要點\h第三節(jié)資產(chǎn)交割（移交）協(xié)議詳解和實務(wù)要點\h第四節(jié)并購貸款協(xié)議詳解和實務(wù)要點\h第五篇特殊類型資本交易合同\h第十四章優(yōu)先股認(rèn)購協(xié)議\h第一節(jié)優(yōu)先股認(rèn)購協(xié)議的框架體系\h第二節(jié)優(yōu)先股認(rèn)購協(xié)議詳解和實務(wù)要點\h第十五章對賭協(xié)議\h第一節(jié)對賭協(xié)議的類型及框架結(jié)構(gòu)\h第二節(jié)盈利預(yù)測補償協(xié)議詳解和實務(wù)要點\h第三節(jié)或有對價協(xié)議詳解和實務(wù)要點\h第四節(jié)PE/VC投資對賭條款和實務(wù)要點\h第十六章PE/VC條款清單\h第一節(jié)PE/VC條款清單和投資協(xié)議概述\h第二節(jié)條款清單的框架結(jié)構(gòu)\h第三節(jié)條款清單條款詳解和實務(wù)要點\h第十七章PE/VC有限合伙協(xié)議\h第一節(jié)合伙及合伙協(xié)議概述\h第二節(jié)PE/VC有限合伙協(xié)議的框架結(jié)構(gòu)\h第三節(jié)PE/VC有限合伙協(xié)議條款詳解和實務(wù)要點\h第十八章集合資金信托合同\h第一節(jié)集合資金信托計劃及合同概述\h第二節(jié)集合資金信托合同的框架結(jié)構(gòu)\h第三節(jié)股權(quán)投資集合資金信托合同條款詳解和實務(wù)要點\h第十九章股權(quán)激勵協(xié)議\h第一節(jié)股權(quán)激勵及股權(quán)激勵協(xié)議概述\h第二節(jié)上市公司股權(quán)激勵協(xié)議條款詳解和實務(wù)要點\h第三節(jié)非上市公司股權(quán)激勵協(xié)議條款詳解和實務(wù)要點\h第六篇公司減資、清算法律文書\h第二十章公司減資法律文書\h第一節(jié)公司減資及法律文書\h第二節(jié)公司減資決議和減資公告\h第三節(jié)公司減資（回購）協(xié)議\h第二十一章公司清算法律文書\h第一節(jié)公司清算及法律文書\h第二節(jié)公司解散清算決議和公告\h第三節(jié)公司解散清算流程草案、方案和報告第一篇

資本交易法律文書綜述本篇綜述本篇主要對資本交易涉及的法律文書進(jìn)行綜述。首先，以公司投資并購重組流程為主線，對各個階段涉及的法律文書進(jìn)行介紹。包括初步談判（意向）階段、盡職調(diào)查階段、正式談判和簽約階段、并購實施階段可能涉及的主要法律文書、核心投資并購合同（協(xié)議）。在本篇第一章筆者以一個整體框圖概括了本書法律文書的概覽；其次，在本篇第二章對投資并購合同的框架結(jié)構(gòu)以及通用條款部分進(jìn)行介紹。其中，對于所有類別的投資并購合同基本通用的條款進(jìn)行集中介紹，主要包括定義和釋義條款、陳述和保證條款、生效和有效期條款、終止條款、保密條款、違約責(zé)任條款、不可抗力條款、爭議的解決條款、適用法律條款以及其他規(guī)定等。本篇共包括如下兩章：第一章資本交易法律文書概述第二章投資并購合同的結(jié)構(gòu)及通用條款第一章資本交易法律文書概述在實踐中，資本交易的類型和形式千變?nèi)f化，既有以公司為主體進(jìn)行的投資并購重組活動，也有以特殊主體（比如信托、合伙）為平臺開展的資本交易活動。既有投資并購等擴張性活動，也有剝離、分立甚至減資、解散清算等收縮性活動。既有投資收購方與目標(biāo)公司之間的交易，也有投資收購方與目標(biāo)公司的股東之間的交易。盡管這些交易活動呈現(xiàn)出多樣性和復(fù)雜性，但在從事資本交易的法律專業(yè)人士看來，唯一不變的是，這些交易活動皆需要將其交易過程、流程、記錄等反映到資本交易的法律文書中。因此，對于從事資本交易（特別是公司投資并購重組業(yè)務(wù)）的法律專業(yè)人士而言，如何閱讀、分析和撰寫相關(guān)的法律文書是他們必須面對并逾越的一道“門檻”。望著動輒幾十頁甚至上百頁的投資并購合同，或許您尚未開啟合同扉頁就已生畏懼之心，更勿論對其進(jìn)行閱讀、分析甚至親自撰寫了。其實，在筆者看來這并沒有想象的那么難，固然對資本交易（公司投資并購重組）的原理、法律法規(guī)的熟悉程度是造成障礙的因素所在，但更多的是我們對資本交易（公司投資并購重組）法律文書固有的框架結(jié)構(gòu)、制式用句、內(nèi)在法律邏輯不夠了解所造成。在開始介紹具體的資本交易法律文書之前，我們將在本章以資本交易活動的主體“公司投資并購重組業(yè)務(wù)”的流程階段以及各階段對應(yīng)的法律文書為例進(jìn)行總體介紹，以便讀者對本書有一個總攬。一、投資并購重組流程概述筆者首先對公司投資并購重組的一般流程和步驟進(jìn)行介紹，通過對此的了解有助于我們理解公司投資并購重組為什么存在這些法律文書，都是基于什么樣的需求和考慮。總體上講，公司投資并購重組流程主要包括如下幾個步驟：（1）并購決策階段；（2）初步談判（意向）階段；（3）盡職調(diào)查階段；（4）正式談判和簽約階段；（5）并購實施階段；（6）并購整合階段（參見圖1-1-1）。下面對這幾個階段進(jìn)行概述。（一）并購決策階段收購方在實施投資并購策略之前，一般需要根據(jù)其所在行業(yè)狀況、自身資產(chǎn)、經(jīng)營狀況和發(fā)展戰(zhàn)略確定自身的定位，形成并購戰(zhàn)略。即進(jìn)行公司并購需求分析、可行性研究、并購目標(biāo)的特征模式以及并購方向的選擇與安排等，通常最終會形成自己的并購策略和并購方案。（二）初步談判（意向）階段當(dāng)收購方確定并購方案并決定實施后，一般情況下，并購就進(jìn)入初步接觸和初步談判階段。在這個階段，收購方必須與目標(biāo)公司的管理層、主要股東、各級主管、審批部門等相關(guān)層面就交易轉(zhuǎn)讓的條件、價格、方式、程序等進(jìn)行溝通和談判，并在達(dá)成初步共識的基礎(chǔ)上，簽署并購意向性的文件或者形成意向性的備忘錄等。需要注意的是，基于商業(yè)保密的需要，并購雙方還會單獨簽署保密協(xié)議（當(dāng)然有時也會在意向性協(xié)議中體現(xiàn)為保密條款或單獨的保密承諾書）。（三）盡職調(diào)查階段在結(jié)束初步的商業(yè)談判（視具體情況，有時會支付一定的保證金）后，收購方自己會組織和成立盡職調(diào)查小組，或者聘請律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所、資產(chǎn)評估機構(gòu)等中介機構(gòu)協(xié)助對目標(biāo)公司進(jìn)行全面的盡職調(diào)查，以審查前期所獲信息的真實程度，尋找潛在問題和風(fēng)險。這個階段的盡職調(diào)查通常包括對目標(biāo)公司三個部分的調(diào)查：商業(yè)盡職調(diào)查、財務(wù)盡職調(diào)查和法律盡職調(diào)查。收購方將根據(jù)盡職調(diào)查結(jié)果，重新對目標(biāo)公司進(jìn)行審視，包括對并購標(biāo)準(zhǔn)重新評價，以決定是否實施并購行為等。需要注意的是，盡管我們將盡職調(diào)查作為一個單獨的階段獨立出來，但在并購實務(wù)中，盡職調(diào)查貫穿于整個投資并購重組過程中，但主要的盡職調(diào)查工作應(yīng)當(dāng)在此階段完成。（四）正式談判和簽約階段在完成初步的盡職調(diào)查之后，收購方一般將根據(jù)盡職調(diào)查的情況，組成專門的談判小組，談判小組一般由業(yè)務(wù)人員、法務(wù)人員、財務(wù)人員、技術(shù)人員、稅務(wù)人員以及人力資源人員等相關(guān)方面的人士組成。談判小組應(yīng)當(dāng)指定負(fù)責(zé)人或者由公司指定的談判首席代表擔(dān)任。根據(jù)不同的并購重組的方案和路徑，談判的內(nèi)容也有所不同。在談判過程中，一般都會產(chǎn)生很多中間性的、過渡性的紀(jì)要或備忘錄。一旦正式談判敲定主要談判原則和要點之后，將由一方，一般是收購方的公司法律顧問或律師負(fù)責(zé)起草正式主合同文本（一般根據(jù)并購的方式不同而有所不同），公司與并購對方對主合同文本進(jìn)行談判、磋商，達(dá)成一致后由并購各方審批同意。經(jīng)批準(zhǔn)后，雙方就主合同文本簽約，將并購的相關(guān)資料及信息傳遞給有關(guān)人員和部門。（五）并購實施階段這個階段的主要工作包括如下幾個方面：一是并購合同簽署成立后，如果需要有權(quán)部門或機構(gòu)審批才能生效的，應(yīng)當(dāng)履行相應(yīng)的審批手續(xù)使其生效；二是并購雙方對資產(chǎn)進(jìn)行交割。并購方要向目標(biāo)公司支付議定的并購價款（一次或分期付清），目標(biāo)公司需向并購方移交所有的財產(chǎn)、賬表、各種法定文件、公司注冊證書、權(quán)利證書、動產(chǎn)及不動產(chǎn)的其他相關(guān)的完整文件等；三是某些情況下，對目標(biāo)公司的原有職工的處理問題。包括接受員工清冊，員工勞動合同（關(guān)系）的處理等；四是公司正式經(jīng)營權(quán)的移交。包括公司印章、財務(wù)章等的移交，管理權(quán)交接及宣布，公司新的管理人員的任命等。（六）并購整合階段并購工作完成之后，收購公司需要對目標(biāo)公司的治理結(jié)構(gòu)、經(jīng)營管理、資產(chǎn)負(fù)債、人力資源、企業(yè)文化等所有企業(yè)要素作進(jìn)一步的整合，最終形成雙方的完全融合，并產(chǎn)生預(yù)期的并購效益，這才算真正實現(xiàn)了并購的目標(biāo)。綜上可以看出，在投資并購重組的不同階段，隨著工作的推進(jìn)和需要，為了記錄或固化各個階段的工作成果，我們需要將它們予以書面化，這更是保證雙方合法權(quán)利的需要。同時，我們注意到在各個階段，這些法律文書的類型和用途具有不同的目的和特點，這也決定了它們具有不同的架構(gòu)和制式，站在一個法律顧問或律師的視角，這些法律文書的草擬、撰寫是基本的、也是非常重要的專業(yè)技能，是必須要掌握的內(nèi)容。二、資本交易（投資并購重組）法律文書體系在前述第一部分中，我們總體介紹了投資并購重組的流程，并概略介紹了各階段的作用以及可能涉及的法律文書。事實上，站在公司（或其他主體）的三個生命周期的視角來進(jìn)行分類的話，可以概述如下：（一）投資設(shè)立階段在公司的投資設(shè)立階段，投資人以貨幣財產(chǎn)和/或非貨幣財產(chǎn)投入被投資公司中，換取了被投資公司發(fā)行的股權(quán)或股份。按照是否初始投資來分類，可以分為公司新設(shè)成立和追加投資（增資）。在這個階段，主要會涉及“投資協(xié)議”、“增資協(xié)議”以及“公司章程”的草擬。筆者將在本書第四篇“正式談判及實施階段核心并購協(xié)議”第七章“公司新設(shè)投資及增資協(xié)議”中介紹它們。除了一般性的公司之外，對于合伙企業(yè)、信托而言，還將涉及“合伙協(xié)議”和“信托合同”等。筆者將在本書第五篇“特殊并購重組協(xié)議”中集中討論這些特殊類型協(xié)議的關(guān)注要點和實務(wù)技巧。（二）運營階段在公司設(shè)立之后就進(jìn)入了正式的運營階段。在這個階段，公司出于擴大規(guī)模、快速成長等需要，有可能通過公司股權(quán)并購、資產(chǎn)并購、公司合并等擴張性的并購方式進(jìn)行資本擴張；也可能基于業(yè)務(wù)整合的要求，通過公司分立、資產(chǎn)剝離等方式進(jìn)行資本緊縮；還可能通過債務(wù)重組等方式來擺脫困境、輕裝上陣等。在這些資本運作方式中，我們主要將涉及“初步談判（意向）階段”中的“意向協(xié)議”、“保密協(xié)議”（“保密承諾書”），“盡職調(diào)查階段”的“法律盡職調(diào)查提綱”，“正式談判及實施階段”的“股權(quán)并購協(xié)議”、“資產(chǎn)并購協(xié)議”、“公司合并協(xié)議”、“公司分立協(xié)議”、“債務(wù)重組協(xié)議”等。筆者將在本書第三篇“公司盡職調(diào)查階段的法律文書”、第四篇“公司正式談判及實施階段核心并購協(xié)議”中集中討論這些協(xié)議的關(guān)注要點和實務(wù)技巧。除了上述這些主要的核心協(xié)議之外，在實務(wù)中，主要是在投資、股權(quán)并購、資產(chǎn)并購、合并中，基于對目標(biāo)公司或標(biāo)的資產(chǎn)的價值估計的差異，并購各方還可能會設(shè)計估值調(diào)整機制，在實務(wù)中最常見的就是上市公司重大資產(chǎn)重組交易中的“盈利預(yù)測補償協(xié)議”。鑒于其特殊性，筆者將在本書的第五篇“特殊并購重組協(xié)議”第十五章中專門介紹。對于PE/VC的投融資而言，更是具有特殊性，筆者將在本書的第五篇第十六章專門介紹其條款清單（Termsheets）。（三）減資、解散清算階段除了公司正常運營階段外，如果公司基于經(jīng)營不佳、財務(wù)困難或者投資人收回投資的需要等原因，還可能進(jìn)行減資，甚至解散清算的行為。在這些行為中，主要會涉及公司減資、解散清算等方面的法律文書。筆者將在本書第六篇“公司減資、清算法律文書”集中討論這些法律文書的關(guān)注要點和實務(wù)技巧。在公司（或其他主體）的三階段生命周期中，我們介紹了最主要的法律文書（主要是協(xié)議和合同）。其實，在實務(wù)中除了這些主要的法律文書之外，我們通常還基于并購重組的需要，還可能會涉及一些其他附屬的、輔助性的法律文書。譬如，在并購實施階段的“資金監(jiān)管/共管協(xié)議”、“資產(chǎn)交割協(xié)議”（“資產(chǎn)盤點價格協(xié)議（備忘錄）”）、“資產(chǎn)剝離移交協(xié)議”、“并購貸款協(xié)議”等，筆者將在第四篇第七章“實施階段的其他重要協(xié)議”中進(jìn)行介紹。筆者將上述相關(guān)投資并購重組的法律文書體系總結(jié)如下圖1-1-1所示：圖1-1-1：資本交易（投資并購重組）法律文書體系框架圖第二章投資并購合同的結(jié)構(gòu)及通用條款對于諸如投資/增資、股權(quán)并購、資產(chǎn)并購、合并、分立等公司投資并購重組合同（最核心的法律文件）而言，盡管因交易的性質(zhì)、標(biāo)的等不同而有所區(qū)別，并具有其自身的、區(qū)別于其他合同的特定要求和特定條款，但對于有做合同協(xié)議經(jīng)驗的法律人士（或業(yè)務(wù)人士）而言，他們可以發(fā)現(xiàn)有很多條款都可以“照抄”、“照搬”或者稍做修訂即可用于新的合同。譬如，合同的序言條款、定義條款、目標(biāo)公司、標(biāo)的資產(chǎn)及收購價款條款、保證及承諾條款、解釋原則條款、適用法律條款、爭議解決條款、不可抗力條款、保密條款、轉(zhuǎn)讓變更條款、通知條款、棄權(quán)條款、可分割性條款、附件條款等，措辭幾乎一樣。事實的確如此，很多企業(yè)（集團(tuán)）、律師事務(wù)所都根據(jù)業(yè)務(wù)的具體需要而制定了自己的合同示范或范本，形成自己的合同庫。每次草擬一份新的合同時，只需要在合同庫中篩選出與目前的業(yè)務(wù)相類似的范本，然后基于該合同范本做一些修訂，就形成了一份新的合同。這些常用條款通常構(gòu)成了整個合同的框架結(jié)構(gòu)，搭建起這個框架，合同的草擬工作幾乎就完成了一半了。剩下的工作就是根據(jù)不同業(yè)務(wù)性質(zhì)和需要、不同的標(biāo)的和談判確定的規(guī)則進(jìn)行特殊條款的起草和修訂而已。因此，在開始各類型資本交易（投資并購重組）具體合同條款介紹之前，筆者需要先介紹這些并購合同的框架結(jié)構(gòu)（嚴(yán)格地講，一般的合同通常也具有很多類似的條款，并非并購合同所獨有），讓讀者有一個總體的概念和了解。第一節(jié)投資并購合同的結(jié)構(gòu)盡管投資并購合同因交易主體、交易方式/模式、交易內(nèi)容不盡相同而存在差異，但其框架結(jié)構(gòu)則基本類似。在實務(wù)中，我們通常見到的投資并購合同可能來源于不同的國家和地區(qū)，除個別地方外，整個合同的段落排列、句式和用詞大同小異，主要包括如下五個部分：標(biāo)題、序言、正文、結(jié)尾及附件。除此之外，一般正式的、規(guī)范的合同還需要有一個合同封頁以及目錄，但它們并非是必需的。一個典型的投資并購合同的總體結(jié)構(gòu)參見下圖1-2-1：圖1-2-1：投資并購合同的總體框架結(jié)構(gòu)

注：①在實務(wù)中，封頁（若有）的標(biāo)題一般就代替了合同正文內(nèi)的標(biāo)題。

②在某些合同體例中，序言被分為合同首部（Preamble）和前言（PreliminaryStatements）。

③合同正文部分基于不同的合同類型存在較大的區(qū)別。圖1-2-1列示的是一個典型的并購合同總體框架結(jié)構(gòu)，但這并非一成不變的固定模式，法律顧問或律師在起草投資并購合同的過程中可能只采取其中的大部或某些部分。譬如，對于某些簡單的投資并購合同而言，可能合同就不會有封頁甚至序言或前言，而且正文部分也不會那么復(fù)雜。合同的封頁和目錄部分并非每份合同所必需，但是在投資并購合同中通常會存在，原因在于投資并購合同一般都比較復(fù)雜而冗長，封頁和目錄可以讓閱讀者一目了然，尋找到自己需要尋找的內(nèi)容。合同的標(biāo)題的主要作用在于表明合同的性質(zhì)和目的，如果封頁中存在標(biāo)題的話，在合同正文開始部分并不必然需要合同標(biāo)題。投資并購合同的序言部分通常包括首部和前言。合同的首部列明了合同的性質(zhì)以及合同的各方，和前言部分一起對合同的相關(guān)背景進(jìn)行介紹。合同正文條款部分是整個合同的核心，具體的正文條款在不同合同中會有所變化，但其中的部分條款也呈現(xiàn)為“通用”條款而相對比較固定。結(jié)尾部分主要是合同的簽字部分，當(dāng)然有的合同在正文之后就是簽字頁，然后才是附錄和附件，而有的合同將簽字頁置于合同的最后部分，即在附錄和附件之后。我們將在下文分別對這些結(jié)構(gòu)部分進(jìn)行介紹。第二節(jié)合同封頁、目錄及標(biāo)題一、合同封頁（Cover）出于保護(hù)合同書的目的，一般都會在合同書上加封頁。封頁上用簡潔的語言記錄：合同標(biāo)題、合同當(dāng)事人和合同簽訂日期。合同封頁的示樣如下所示：【例1-2-1】并購合同“封頁”示樣——以股權(quán)收購為例×××有限公司及×××有限公司

（賣方）與×××有限公司

（買方）關(guān)于×××有限公司之股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議××××年××月××日要點精析實務(wù)中，一份正式的、規(guī)范的投資并購合同往往都伴隨有一個規(guī)范、美觀的合同封頁。其目的不僅僅在于體現(xiàn)所謂的“專業(yè)”、“美觀”，最主要的作用其實很簡單，那就是我們可以僅僅通過瀏覽該封頁就能夠了解該合同的核心和實質(zhì)以及交易的各方當(dāng)事人，可以知道這份合同到底是要干什么，其主要的目的和作用是什么。同時，封頁還可以起到保護(hù)合同主體部分的作用。二、合同目錄（Contents）緊隨封頁之后的應(yīng)該是合同的目錄，目錄的作用在于可以方便使用合同的人查找合同的相關(guān)內(nèi)容。如果沒有目錄而直接進(jìn)入合同正文，那么使用合同時就不能首先對整個合同的框架結(jié)構(gòu)有一個總體了解和認(rèn)識，同時還不得不翻遍整個合同來查找相應(yīng)的條款。三、合同標(biāo)題（Title）我們講，任何合同或協(xié)議都需要寫標(biāo)題。擬定標(biāo)題是為了使合同內(nèi)容一目了然并便于以后查找，合同標(biāo)題本身沒有特別的法律效力，且對合同內(nèi)容也沒有本質(zhì)影響。如果合同書有封頁的話，封頁與合同的標(biāo)題要保持一致。標(biāo)題的書寫多根據(jù)合同或協(xié)議的類型而定。譬如，在股權(quán)并購中，合同的標(biāo)題是“股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議”（agreementonassignmentofequityinterests）。在實務(wù)中，封頁的標(biāo)題一般就代替了合同正文內(nèi)的標(biāo)題。投資并購合同的標(biāo)題不需要講究文采，最重要的是貼合和恰當(dāng)表達(dá)當(dāng)事人的目的，最好的方法是濃縮或萃取文書當(dāng)中的法律關(guān)系。這樣做的好處不僅可以為文書寫作樹立一個明確的方向，而且可以幫助讀者在開始閱讀正文前，清晰掌握文書的重點所在。實務(wù)提示1-2-1：如果合同的內(nèi)容和合同的標(biāo)題（名稱）不一致，如何認(rèn)定合同的性質(zhì)？要確認(rèn)合同效力首先必須明確合同的性質(zhì)。當(dāng)合同性質(zhì)發(fā)生爭議時，應(yīng)從合同內(nèi)容、特征及主要條款等對合同所涉法律關(guān)系加以理解和識別，而不能僅憑合同標(biāo)題（名稱）而定。由于我國合同法等法律并沒有明確的條款規(guī)定，這樣的理解和處理是基于合同法原理以及司法實踐而得出的結(jié)論。因此，在實務(wù)中為避免引起爭議，我們通常還會在合同正文部分的“定義和釋義”條款中加入類似于如下的條款以避免爭議：“［1.×］本協(xié)議的標(biāo)題僅為方便參閱而加入，概不影響本協(xié)議的詮釋?！钡谌?jié)合同序言（Recitals）一般而言，投資并購合同的序言部分可由首部（Preamble）和前言（PreliminaryStatements）組成。首部一般由三部分組成：合同簽訂日期、合同簽訂地點、合同當(dāng)事人。前言部分主要用于對合同內(nèi)容、當(dāng)事方的背景及真正意圖進(jìn)行說明。前言條款一般以“鑒于”、“基于”等起頭。在實務(wù)中，有時也將前言條款放在合同正文中。一般來說合同中有無前言條款，并不會影響其法律效力，它也并非合同的必備條款，如果交易本身并沒有獨特的背景，就沒有必要在合同中加入“鑒于”條款。但是，在投資并購合同中一般都會考慮加入該條款。在使用它時，需要注意以下兩點：一是合同正文不夠明確時，前言條款的內(nèi)容就被視為明確合同內(nèi)容、把握當(dāng)事人真正意圖的重要依據(jù)；二是在前言條款中寫入事實的當(dāng)事人不能主張與此相反的闡述［“禁止反言”（“estoppel”）］。因此制作前言條款也不應(yīng)草率，應(yīng)在深思熟慮后書寫。一、合同首部（Preamble）下面我們以一個示范條款來對合同首部進(jìn)行詳細(xì)解讀?！纠?-2-2】投資并購協(xié)議“首部”條款示例“首部”條款示例本合同由以下各方于［］年［］月［］日在［地點］簽署（訂立）：

［］有限公司，一家依據(jù)［某國或地區(qū)］法律設(shè)立并存續(xù)，其注冊地址（主營業(yè)地）在［地名］的公司（以下簡稱“甲方”）；和

［］有限公司，一家依據(jù)［某國或地區(qū)］法律設(shè)立并存續(xù)，其注冊地址（主營業(yè)地）在［地名］的公司（以下簡稱“乙方”）；和

［］有限公司，一家依據(jù)［某國或地區(qū)］法律設(shè)立并存續(xù)，其注冊地址（主營業(yè)地）在［地名］的公司（以下簡稱“丙方”）。

上述簽約方單獨稱為“一方”或統(tǒng)稱為“各方”。首部條款看似簡單，可能有的讀者覺得這就是一個合同“形式”上的條款，意義和作用并不大，甚至可有可無。事實上，在法律專業(yè)人士看來并不是這樣一回事。該條款其實包含了大量的信息，而且?guī)缀跻粋€字都不能省略。它主要包括三個方面的內(nèi)容：（一）合同簽約方條款合同簽約方條款包括簽約方名稱、國籍和注冊地址（主營業(yè)地址），這三個要素是確定合同當(dāng)事人身份的重要依據(jù)，缺一不可。1．簽約方名稱在確定當(dāng)事人的名稱時，我們需要索取營業(yè)執(zhí)照（或公司登記證）或身份證明的復(fù)印件以便查證。其可能的風(fēng)險在于，如果當(dāng)事人的名稱錯誤，以后發(fā)生合同爭議需要仲裁或訴訟時，就有可能因為當(dāng)事人身份的錯誤而被駁回。2．簽約方國籍簽約方的國籍也非常重要，因為這涉及合同是否具有涉外因素，還可能涉及合同正文條款中的價款及價款支付、外匯及稅務(wù)安排等合同條款的擬定，還會涉及法律適用的問題。在簽約方條款中，我們一般在公司名稱后緊隨該簽約方根據(jù)哪國或地區(qū)法律注冊成立，這涉及國際私法中對簽約方國籍的認(rèn)定問題。有的國家確定簽約方國籍以注冊地為準(zhǔn)，有的以營業(yè)地為準(zhǔn)，有的以實際管理地為準(zhǔn)，還有的以多數(shù)董事的國籍為準(zhǔn)，實務(wù)中應(yīng)該根據(jù)各國法律為依據(jù)來作出相應(yīng)的修訂。3．注冊地址如上所述，注冊地址除了可以幫助我們確定簽約方身份以及合同是否具有涉外因素之外，還有一個非常重要的作用即作為聯(lián)系地址使用。特別是，如果在合同中沒有專門的“通知條款”時，而在合同履行中又需要向?qū)Ψ桨l(fā)出通知時，那么通知一般都應(yīng)該發(fā)送到這個注冊地址。如果以后發(fā)生爭議，仲裁或法院的通知也需要發(fā)送到這個地址。（二）合同簽署時間合同簽署時間也是非常重要的條款。如果合同沒有另行規(guī)定合同生效時間，而且法律也沒有要求必須經(jīng)審批或登記才生效的話，則合同的簽署時間也就成為了合同生效的時間。因此，在實務(wù)中，需要保證這個日期不能比合同最后一個簽字日期更早。譬如，合同一方在2014年11月19日簽章后快遞給另一方簽章，另一方在2014年11月25日簽署，則首部部分的日期則不能比2014年11月25日早。在實務(wù)中，我們一般都是先將該日期空出不填，待最后一方簽署后再填寫。在實務(wù)中，該簽署時間也可能與合同生效時間相分離，譬如合同簽約方事先填寫了時間，但又希望合同生效日在該日之后，如何解決呢？我們采取的方式通常是在合同正文條款部分明確約定生效日。譬如：“本協(xié)議于雙方最后一方簽署日生效?！保ā逗贤ā返谌l、第四十四條）“本協(xié)議于2015年1月1日生效。”（《合同法》第四十六條）實務(wù)中，有的簽約方希望合同生效日早于簽署日，或者就是首部條款填寫的日期。他們通常采用在合同正文條款中明確約定該合同簽署生效的追溯性。譬如：“本協(xié)議應(yīng)追溯至2014年11月19日生效?！蹦敲?，這樣的約定條款是否有效呢？筆者認(rèn)為，在中國合同法下，如果采用合同書形式訂立合同的，這樣的約定并不具有法律效力。法規(guī)鏈接《中華人民共和國合同法》第三十二條當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時合同成立。第四十四條依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。第四十六條當(dāng)事人對合同的效力可以約定附期限。附生效期限的合同，自期限屆至?xí)r生效。附終止期限的合同，自期限屆滿時失效。（三）合同簽約地點合同簽約地點同樣是合同的一個重要條款。如果當(dāng)事人之間就合同的準(zhǔn)據(jù)法或裁判管轄沒有特別的約定時，合同簽訂地是決定準(zhǔn)據(jù)法及裁判管轄的要素。在實踐中，經(jīng)常會出現(xiàn)雙方在不同時間、地點簽字，然后互換合同文本的情況，這樣就很難確定合同簽訂地，所以最好的辦法是在合同中對此項內(nèi)容有所約定。法規(guī)鏈接《中華人民共和國合同法》第三十四條承諾生效的地點為合同成立的地點。第三十五條當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章的地點為合同成立的地點。一般來說，承諾生效合同成立的，承諾生效的地點為合同成立的地點。而法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用特定形式成立合同的，特定形式完成地點為合同成立的地點。如當(dāng)事人在合同成立前要求采用確認(rèn)書、合同書等書面形式的，確認(rèn)書從簽訂生效時起合同成立，合同成立時的地點為合同成立的地點。合同書從簽字或者蓋章時起成立，簽字或者蓋章的地點為合同成立的地點。法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定必須經(jīng)過公證合同才成立的，公證的地點為合同成立的地點。合同成立的地點也可以由雙方當(dāng)事人自行約定。二、合同前言（“鑒于”條款）下面我們以一個示范條款來對合同前言（“鑒于”條款）進(jìn)行詳細(xì)解讀?！纠?-2-3】股權(quán)收購協(xié)議“鑒于”條款示例“鑒于”條款示例鑒于：

1．甲、乙和丙方于［］年［］月［］日簽署［《諒解備忘錄》］，各方同意就［目標(biāo)公司］股權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜進(jìn)行友好協(xié)商。

2．甲、乙和丙方已就［目標(biāo)公司］股權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜初步達(dá)成意向，并于［］年［］月［］日簽署了［《股權(quán)收購意向協(xié)議》］。

甲、乙和丙方同意按照本協(xié)議的條件和條款轉(zhuǎn)讓［目標(biāo)公司］之股權(quán)。前言條款在實務(wù)中看似“略顯雞肋”，對于簽約背景，很多簽約方并不十分重視，而合同草擬人員也認(rèn)為這僅僅是一個合同形式，但事實往往并非如此。（一）前言條款便于后來者搞清楚“前因后果”在實務(wù)中，從投資并購項目的前期準(zhǔn)備到初步接洽簽訂《諒解備忘錄》到最后簽署正式的投資并購合同間隔的時間一般都比較長，中間可能會發(fā)生人員的更替。這個時候，我們會發(fā)現(xiàn)前言條款的背景介紹就將顯得尤為重要。任何后來者只要一看前言條款就會知道該合同的“來龍去脈”，而且知道有哪些前期的重要法律文件可供參考。如果當(dāng)事人只是草草地按照通常的寫法“甲、乙和丙方經(jīng)友好協(xié)商，同意按照本協(xié)議條件和條款轉(zhuǎn)讓［目標(biāo)公司］之股權(quán)”，那么，拿到此合同的人也許永遠(yuǎn)都不知道各方以前還曾就同一事項簽署過其他的法律文件了。（二）前言條款通常表達(dá)了各方簽約的真實目的和意圖前言條款有時會將整個合同的簽約目的放在這里，合同各方執(zhí)行合同時應(yīng)當(dāng)滿足該目的，否則有可能構(gòu)成違約。但是，需要注意的是，前言條款應(yīng)當(dāng)是在與合同正文條款沒有沖突的前提下才會起作用，并且司法實踐中，法院法官在判決時并不會參考前言部分的條款。因此，實務(wù)中，對于那些非常重要的事實、前提條件/先決條件或者合同目的等，最好在正文條款中進(jìn)行詳細(xì)約定。譬如，在“陳述和擔(dān)?！保≧epresentationandWarranty）條款中，要求合同各方對既定事實和合同目的予以保證。（三）前言條款通常還將介紹在首部條款中無法介紹的其他當(dāng)事方或者相關(guān)的既定事實等背景資料事實上，在首部部分我們通常介紹的都是合同的當(dāng)事方，但是我們注意到合同的相關(guān)利益方并非就是這些。譬如，在并購的總體協(xié)議或框架協(xié)議中，往往還涉及被收購方的真正目標(biāo)公司（子并購合同）及其關(guān)聯(lián)公司等，有關(guān)這些公司的背景以及資料可以放在這里進(jìn)行介紹。還存在一些情況是目標(biāo)公司是公司或資產(chǎn)的組合，或者這些公司從事的主營業(yè)務(wù)的介紹等也可放在這里。（四）可能作為以后解釋合同的依據(jù)盡管我們前面提到前言條款地位略顯尷尬，但是，其對合同目的和既定事實、并購背景的描述依然有可能在合同發(fā)生爭議時為合同的解釋提供依據(jù)。法規(guī)鏈接《中華人民共和國合同法》第一百二十五條當(dāng)事人對合同條款的理解有爭議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思。合同文本采用兩種以上文字訂立并約定具有同等效力的，對各文本使用的詞句推定具有相同含義。各文本使用的詞句不一致的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同的目的予以解釋。法規(guī)解讀《合同法》第一百二十五條是關(guān)于合同條款發(fā)生爭議或者詞句不一致的解釋的規(guī)定。合同的條款應(yīng)當(dāng)是雙方當(dāng)事人意思表示一致達(dá)成的協(xié)議，但在實踐中由于種種原因?qū)δ承l款的含義發(fā)生爭議。對發(fā)生爭議的條款應(yīng)當(dāng)本著什么原則進(jìn)行解釋才能符合當(dāng)事人真實的意思表示，合同法對這個問題專門作了規(guī)定。除了首先應(yīng)從合同條款的詞句的含義以及與相關(guān)條款聯(lián)系起來分析之外，當(dāng)事人簽訂合同都是為達(dá)到一定的目的，合同中的各條款都是為達(dá)到合同目的而制定的。合同目的包括了整個合同的真實意圖。因此，對條款的解釋還應(yīng)當(dāng)從符合合同目的的原則剖析。依合同目的原則解釋要求，當(dāng)條款表達(dá)意見含混不清或相互矛盾時，作出與合同目的協(xié)調(diào)一致的解釋。實務(wù)提示1-2-2：前言（“鑒于”）條款是否可以約定合同各方具體權(quán)利和義務(wù)？需要注意的是，前言（“鑒于”）條款的主要目的是介紹合同的背景情況，不應(yīng)涉及有關(guān)合同各方具體權(quán)利義務(wù)的實質(zhì)性條款。根據(jù)一般的國際慣例，鑒于條款對合同各方?jīng)]有約束力。但在中國法下，鑒于條款是否具有約束力尚無定論。根據(jù)上述《合同法》第一百二十五條的規(guī)定，在有關(guān)合同爭議的解決過程中，并沒有明確規(guī)定是否可以引用國際慣例解釋合同條款。根據(jù)這一原則，在訴訟或仲裁中，法官或仲裁員如果認(rèn)定在鑒于條款和前言是否有約束力這一點上應(yīng)遵循國際慣例的話，那么很可能判定鑒于條款對各方并沒有約束力。因此，最好還是將具體的權(quán)利義務(wù)條款放到合同正文中進(jìn)行約定為好，以消除不確定性，避免不必要的風(fēng)險。第四節(jié)合同正文通用條款應(yīng)該講，投資并購合同的正文部分是整個合同的核心，它主要包括合同各方的具體權(quán)利義務(wù)的實質(zhì)性條款。盡管因交易的標(biāo)的、性質(zhì)的不同而有所區(qū)別，但其整體架構(gòu)是基本一致的，通?？梢苑譃槿缦铝鶄€部分：術(shù)語定義；目標(biāo)公司、標(biāo)的資產(chǎn)、價款及價款支付；陳述與保證；協(xié)議簽署后及交割事項；保證交易進(jìn)行的約定條款；其他雜項條款。下面我們以一個比較典型的股權(quán)收購協(xié)議正文部分為例來進(jìn)行介紹，其框架結(jié)構(gòu)參見下表1-2-1：表1-2-1：股權(quán)收購協(xié)議的框架結(jié)構(gòu)結(jié)構(gòu)具體條款說明術(shù)語定義和釋義部分1．定義和釋義本條對本協(xié)議中使用的特定術(shù)語進(jìn)行定義，對協(xié)議解釋規(guī)則進(jìn)行明確。目標(biāo)公司、標(biāo)的及價款2．目標(biāo)公司

3．標(biāo)的股權(quán)

4．價格條款

5．價款支付本部分對股權(quán)轉(zhuǎn)讓或收購的目標(biāo)公司、標(biāo)的股權(quán)進(jìn)行明確；對標(biāo)的股權(quán)的收購價款的確定及其支付安排進(jìn)行約定。陳述與保證6．陳述與保證本條對出讓方和受讓方的承諾和保證事項進(jìn)行約定。協(xié)議簽署后及交割事項7．協(xié)議簽署后事項

8．過渡期安排

9．目標(biāo)公司交割事項及交割先決條件本部分協(xié)議簽署后事項主要對協(xié)議簽署后進(jìn)一步的盡職調(diào)查事項等作出約定；過渡期安排對股權(quán)定價基準(zhǔn)日與交割日之間的過渡期事項進(jìn)行約定；目標(biāo)公司交割條款主要約定觸發(fā)交割必須滿足的先決條件、期限以及如何具體交割等事項進(jìn)行約定。保證交易事項進(jìn)行的約定條款10．違約責(zé)任及賠償

11．不競爭

12．通知

13．費用及開支

14．變更、解除及終止本部分主要對合同的履行提供保障。譬如，違約責(zé)任及賠償條款、合同變更、解除及終止條款。除此之外，為便于信息送達(dá)，還會涉及通知條款以及費用、開支的約定等。其他雜項條款15．保密

16．繼任人及受讓方

17．生效

18．放棄及可分割性

19．管轄法律及爭議解決

20．其他條款本部分主要涵蓋了保密條款，當(dāng)事方的繼任人以及受讓方等；還包括非常重要的生效條款、法律適用、管轄以及爭議解決等。從上述股權(quán)收購協(xié)議的框架結(jié)構(gòu)我們可以看出，投資并購合同的正文條款部分相當(dāng)復(fù)雜，其可以分為“一般條件/條款”和“特殊條件/條款”兩部分。前者主要是一些通用條款，投資并購各方在實踐中對這些條款一般都予以高度認(rèn)可，如不可抗力條款、爭議解決條款、保密條款、放棄及可分割條款等。而后者則是基于不同合同的交易性質(zhì)、交易標(biāo)的而對某些特殊事項進(jìn)行的約定。譬如，合同價款和支付條件、過渡期條款等。鑒于正文條款的重要性和復(fù)雜性，我們在此僅對“一般條件/條款”進(jìn)行介紹，而對各類因特定交易而生成的“特殊條件/條款”并不展開詳細(xì)闡述，放在本書第四篇、第五篇各章進(jìn)行詳細(xì)介紹。一、定義條款（Definition）定義條款一般出現(xiàn)在合同正文的第一條，條款標(biāo)題通常為“定義和用語”或“定義和術(shù)語”或“定義和釋義”等。其主要的作用在于對合同中出現(xiàn)的名詞、術(shù)語等統(tǒng)一稱謂、明確含義。在實務(wù)中，由于合同各方往往因所處國家不同、文化教育背景不同等，對相同的法律或技術(shù)用語的理解也不盡相同，而定義條款可以使合同各方對某些關(guān)鍵用語在理解上達(dá)成共識，減少爭議發(fā)生的概率。當(dāng)然，對于一些標(biāo)的額比較小，執(zhí)行合同的爭議發(fā)生的可能性較低的合同，如果其所使用的語言或用語既比較標(biāo)準(zhǔn)和通用，又沒有和法律或慣例通常所使用的語言不一致，則可以省略定義條款部分。但為謹(jǐn)慎起見，我們一般建議保留對合同中比較關(guān)鍵的詞語進(jìn)行定義，從而更好地保證合同的順利執(zhí)行。（一）定義條款的作用在合同正文條款中，定義條款的主要作用有如下兩點：（1）對合同中多次出現(xiàn)的重要的或復(fù)雜的名詞或術(shù)語進(jìn)行定義。譬如，合同中出現(xiàn)的當(dāng)事各方、法律主體（包括目標(biāo)公司及其關(guān)聯(lián)公司等）、標(biāo)的物（標(biāo)的股權(quán)、標(biāo)的資產(chǎn)）、重要法律事實、法律文件等名詞或術(shù)語進(jìn)行定義，其目的在于統(tǒng)一并簡化稱謂，便于以后援引使用，同時避免歧義；（2）對合同中出現(xiàn)的與通常的名詞或術(shù)語理解不一致的名詞或術(shù)語的含義進(jìn)行特別定義。譬如，“中國”通常具有包括香港、澳門和臺灣地區(qū)在內(nèi)的含義，但是在某些并購合同中，出于該合同之目的，“中國”可能會排除香港、澳門和臺灣地區(qū)在外；再譬如，“固定資產(chǎn)”通常具有會計法規(guī)所定義的含義，但是在某些并購合同中，出于交易資產(chǎn)的影響，“固定資產(chǎn)”可能具有包含特定資產(chǎn)的含義，可能具有比通常的“固定資產(chǎn)”更窄或更廣的含義。讓我們以一個定義條款來進(jìn)行說明：【例1-2-4】股權(quán)收購協(xié)議的定義條款示例1術(shù)語定義

除非另有約定，本協(xié)議中使用的下列詞語具有如下含義，簽署本協(xié)議的任何一方不得另行解釋：1.1「賣方」：系指［］有限公司；1.2「買方」：系指［］有限公司；1.3「目標(biāo)公司」：系指［］股份有限公司；1.4「有關(guān)關(guān)聯(lián)公司」：系指（?。郏萦邢薰荆唬áⅲ郏莨煞萦邢薰?；（ⅲ）［］有限公司以及（ⅳ）［］有限公司，或其中任何一家公司；1.5「控股公司」：系指［］控股集團(tuán)有限公司，是一家依據(jù)中國法律注冊的能夠?qū)δ繕?biāo)公司實施控制的法人股東；1.6「標(biāo)的股份」：指賣方在本協(xié)議項下出讓的、買方在協(xié)議項下受讓的、由目標(biāo)公司發(fā)行在外的［］（大寫：［］）股股份，約占股份轉(zhuǎn)讓計價基準(zhǔn)日目標(biāo)公司已發(fā)行全部股份的［］％；1.7「計價基準(zhǔn)日」：指本協(xié)議項下轉(zhuǎn)讓股份計算價格所依據(jù)的目標(biāo)公司財務(wù)報表的編制日，由賣方披露給買方的股份轉(zhuǎn)讓計價基準(zhǔn)日的目標(biāo)公司的財務(wù)報表中所列的各項數(shù)據(jù)是雙方議定股份轉(zhuǎn)讓價格的依據(jù)。本協(xié)議項下的股份轉(zhuǎn)讓計價基準(zhǔn)日為［］年［］月［］日；1.8「審計基準(zhǔn)日」：指本協(xié)議項下為股份轉(zhuǎn)讓計價之目的，對截至計價基準(zhǔn)日的目標(biāo)公司的財務(wù)報表進(jìn)行審計的截止日，與計價基準(zhǔn)日為同一日；1.9「初始對價」：系指本協(xié)議第［X.1］條款規(guī)定的含義；1.10「最終對價」：系指本協(xié)議第［X.2］條款規(guī)定的含義；…………1.18「××股份購買協(xié)議」：系指控股公司與賣方于［］年［］月［］日訂立的《××股份購買協(xié)議》，該協(xié)議約定了控股公司享有賣方轉(zhuǎn)讓股份時在特定條件下的優(yōu)先購買權(quán)；1.19「通過經(jīng)營者集中審查申報」：系指商務(wù)部及/或反壟斷局根據(jù)《中華人民共和國反壟斷法》《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》及相關(guān)法律法規(guī)，就本協(xié)議項下交易及有關(guān)關(guān)聯(lián)公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓簽發(fā)或視作簽發(fā)或同意的批文、確認(rèn)書或不反對書（包含有任何條件及限制）；1.20「中國」：系指中華人民共和國，為本協(xié)議之目的，不包括香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)及臺灣地區(qū)；…………X價款X.1初始對價

買賣雙方約定本協(xié)議項下標(biāo)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓的“初始對價”為人民幣［］元；“初始對價”按照本協(xié)議第［X.2］條的約定進(jìn)行調(diào)整后確定為“最終對價”；X.2價格調(diào)整規(guī)則和方法

……要點精析（1）在上述示例中，定義條款對合同的當(dāng)事方（「賣方」和「買方」）進(jìn)行了定義，并且對法律主體（包括「目標(biāo)公司」及「有關(guān)關(guān)聯(lián)公司」、「控股公司」等）、「標(biāo)的股份」等進(jìn)行了定義；（2）對協(xié)議中涉及的特定的術(shù)語進(jìn)行了定義。譬如，什么是「計價基準(zhǔn)日」、「審計基準(zhǔn)日」、「初始對價」、「最終對價」等；（3）對協(xié)議中涉及的其他法律文件進(jìn)行了定義。譬如，有關(guān)控股公司與賣方簽署的享有特定條件下的優(yōu)先購買權(quán)的「××股份購買協(xié)議」。通過這樣的定義，可以讓我們明白本協(xié)議中出現(xiàn)的「××股份購買協(xié)議」是一份什么樣的法律文件，其大致的目的和作用是什么，并便于進(jìn)一步查閱；（4）對協(xié)議中出現(xiàn)的一些法律事實行為進(jìn)行了定義。譬如，「通過經(jīng)營者集中審查申報」就是這樣的術(shù)語定義；（5）對協(xié)議中出現(xiàn)的一些具有與通常用語不一致含義的用語進(jìn)行了特別的定義。譬如，本例中的「中國」。（二）草擬定義條款的基本原則在實務(wù)中，如何擬定定義條款呢？一般遵循如下一些原則和思路：1．應(yīng)當(dāng)力求定義自身簡潔、明確，并使用業(yè)界慣常所使用的名詞或術(shù)語。以股權(quán)收購為例，譬如，“目標(biāo)公司”、“標(biāo)的股權(quán)”或“待售股權(quán)”、“初始對價”、“最終對價”、“先決條件”、“基準(zhǔn)日”、“交割日”等；2．各個定義排列的總體先后順序一般應(yīng)當(dāng)遵循：（1）定義本合同涉及的主體（包括合同各當(dāng)事方及其關(guān)聯(lián)方）。譬如，在【例1-2-4】中，就首先定義了「賣方」和「買方」。如果，交易中還存在「賣方」和「買方」的關(guān)聯(lián)方（比如，指定的收購或受讓方）時，可以緊接著進(jìn)行定義；（2）定義合同涉及的客體（交易標(biāo)的）。譬如，在【例1-2-4】中，在「賣方」和「買方」之后，就緊隨定義了「目標(biāo)公司」、「有關(guān)關(guān)聯(lián)公司」、「控股公司」以及「標(biāo)的股份」等；（3）定義合同的與具體實質(zhì)性權(quán)利義務(wù)有關(guān)的術(shù)語。譬如，在【例1-2-4】中，就定義了與實質(zhì)性權(quán)利義務(wù)有關(guān)的「計價基準(zhǔn)日」、「審計基準(zhǔn)日」、「初始對價」、「最終對價」等；（4）再對合同涉及的有關(guān)事實、事項、行為或者涉及的其他法律文件、非慣常用語等進(jìn)行定義。譬如，在【例1-2-4】中，我們定義了交易會涉及的「××股份購買協(xié)議」、「通過經(jīng)營者集中審查申報」、「中國」等。3．原則上遵循閱讀者的習(xí)慣，按照定義在合同文本中出現(xiàn)的先后順序進(jìn)行排列。譬如，在【例1-2-4】中，在定義「計價基準(zhǔn)日」時，我們會用到「賣方」、「買方」和「目標(biāo)公司」，而這些定義原則上應(yīng)當(dāng)先定義；再譬如，在定義「通過經(jīng)營者集中審查申報」時，我們會用到「有關(guān)關(guān)聯(lián)公司」，后者也應(yīng)當(dāng)先定義；4．如果出現(xiàn)定義之間存在嵌套、援引關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)先定義最基本、最小的定義，然后依次進(jìn)行定義。譬如，在【例1-2-4】中，在定義「審計基準(zhǔn)日」時，我們會援引「計價基準(zhǔn)日」，而「計價基準(zhǔn)日」的定義又需要用到「賣方」、「買方」和「目標(biāo)公司」，處理的原則是從最基本、最小的定義「賣方」、「買方」和「目標(biāo)公司」開始定義，再定義「計價基準(zhǔn)日」，最后定義「審計基準(zhǔn)日」的順序。（三）定義條款的實務(wù)要點、難點除了上述基本原則之外，在實踐中我們往往還注意如下要點：1．盡量避免“多層”及“嵌套”定義在實務(wù)中，有時候?qū)δ秤谜Z進(jìn)行定義時不可避免地要援引其他定義或合同正文條款，原因在于可能無法直接在定義條款中進(jìn)行簡潔的定義，這個時候需要注意的是，如果一個定義需要援引其他定義或者合同正文條款時，援引的其他定義或合同正文條款應(yīng)當(dāng)盡量避免再援引其他定義或其他合同正文條款的情形，其目的在于避免定義顯得復(fù)雜而不易閱讀和理解。譬如，在【例1-2-4】中，我們在定義「初始對價」和「最終對價」就援引了正文條款X.1和X.2，為什么要這樣來定義呢？這是因為定義條款，我們一般還需要遵循另外一個重要的原則就是，不要將合同的具體權(quán)利義務(wù)寫入定義條款，因為定義條款的目的是解釋術(shù)語的含義，而不是具體實質(zhì)性的合同條款。我們可以發(fā)現(xiàn)，在X.1條款中合同約定了股權(quán)收購的初始預(yù)約價格為多少（“預(yù)約定價法”），在X.2條款中合同約定了對初始預(yù)約價格的調(diào)整機制。在這兩個條款中，我們要遵循的原則是盡量不再援引其他定義或正文條款來進(jìn)行定義，否則將使得定義層次嵌套很多，不便于閱讀和理解。2．注意區(qū)分慣常用語和合同專門用語的定義和使用在實踐中，有的用語本身具有某種為人們所熟知或理解的慣用含義，但如果在合同中對其加以定義，其在具體交易中就將具有特定的含義，一定要避免將該用語的普遍含義和經(jīng)定義后的特定含義相混淆。特別需要注意的是，一個用語在合同中既可能被用來表達(dá)其通常的含義，也可能通過定義而被賦予特定的含義，應(yīng)把握將其區(qū)分開來的方法。讓我們以如下例子來進(jìn)行說明：【例1-2-5】用語慣常含義和合同特定含義的區(qū)分使用譬如，在股權(quán)收購協(xié)議中，我們經(jīng)常會使用一個用語“股份”（“Shares”），對于英文合同而言區(qū)分相對容易，通常將定義過的單詞（shares）的第一個字母大寫（“Shares”）或者全部大寫（“SHARES”），而將適用其本來含義的單詞全部用小寫字母（shares）。譬如，在合同中經(jīng)常會出現(xiàn)兩個“shares”同時出現(xiàn)的情形，作為標(biāo)的的股份用“Shares”來表示，作為描述其他股份時將使用“shares”。但是，實踐中還可能出現(xiàn)另外一種特殊情況，即某個詞語或用語正好是一個句子的第一個詞而不得不大寫該詞的首字母，如果該詞要表述的含義又并非我們所定義的用語的含義時，將引起混淆和爭議，因此，筆者建議在英文合同中最好采取全部大寫的方式（“SHARES”）。但是，在中文合同中，這種方法顯然就不能適用了，那么如何進(jìn)行區(qū)分使用呢？在實踐操作中律師的做法也不甚相同，主要包括如下兩種方法：（1）給定義的術(shù)語加下劃線。譬如，“股份”。這種方式處理的缺點在于有時候會出現(xiàn)與個別需要填列內(nèi)容的條款相混淆，也可能與合同條款標(biāo)題相混淆。譬如下例：X股份及價款X.1買賣雙方約定本協(xié)議項下的股份為控股公司持有的目標(biāo)公司的80％的股份；X.2買賣雙方約定本協(xié)議項下股份轉(zhuǎn)讓的價款為人民幣10,000萬元。盡管上述條款并不妨礙于理解合同的本義，但是我們可以發(fā)現(xiàn)，容易導(dǎo)致的誤解就是“股份”等文字是否是填列上去的內(nèi)容。同時，有的律師的撰寫習(xí)慣是為了便于查閱的方便，一般會將條款標(biāo)題加上下劃線以使與條款內(nèi)容進(jìn)行區(qū)別，這個時候，我們也會發(fā)現(xiàn)上述“股份及價款”也容易引起理解歧義，“股份及價款”本身是否是一個定義的術(shù)語呢？所以，筆者的建議是，如果在條款標(biāo)題或有填列形式的合同中，應(yīng)盡量避免使用下劃線對定義的術(shù)語進(jìn)行區(qū)別使用。（2）將定義的術(shù)語放在方括弧或加黑、斜體，或者兼而有之。在【例1-2-4】中，我們就采用了這種方式。譬如，“「目標(biāo)公司」”。我們可以發(fā)現(xiàn)，即使條款標(biāo)題“價款”加下劃線以使區(qū)分以及改為需要填列的格式（比如，“［］股份有限公司”改為“_____股份有限公司”），采用“「×××」”等括弧并同時加黑的方式，完全可以避免混淆。3．避免將合同具體實質(zhì)性權(quán)利義務(wù)寫入定義條款這個問題也是初涉業(yè)務(wù)的律師或法律工作者容易犯的一個“錯誤”。應(yīng)該說這是一個有關(guān)定義條款的基本原則，即不應(yīng)當(dāng)在對術(shù)語進(jìn)行定義時將具體的實質(zhì)性的權(quán)利義務(wù)條款寫入定義條款，因為定義條款的目的是解釋術(shù)語的含義，而不是具體操作性的合同條款。讓我們以下例來進(jìn)行說明：【例1-2-6】將具體權(quán)利義務(wù)寫入的“瑕疵”定義條款1術(shù)語定義…………1.21「延期付款利息」：系指對買方未按照本協(xié)議第［］條規(guī)定的付款期限支付到期價款的部分收取的每月2.0％的利息；如果買方延遲付款時間超過90日，則前述利息率將調(diào)增至每月3.0％，計息期間為到期日直至所有價款付清之日。要點精析上表中示例存在的問題是在定義過程中出現(xiàn)了對具體權(quán)利義務(wù)的規(guī)定。在這個定義條款中，首先對延期付款利息進(jìn)行了定義，給出了具體的利息數(shù)字1.0％，隨后，又對該數(shù)字進(jìn)行了調(diào)整（如果買方延遲付款時間超過90日，則前述利息率將調(diào)增至每月3.0％）。我們通常的建議是，對類似于這樣的術(shù)語進(jìn)行定義可以采用援引合同正文條款的方式來進(jìn)行處理，譬如，“「延期付款利息」：系指本協(xié)議第［］條款規(guī)定的含義?！币驗?，在正文條款中，我們往往會存在“違約責(zé)任”條款，在其中對延期付款利息的確定首先進(jìn)行定義，調(diào)整條款使用時就可以直接使用「延期付款利息」術(shù)語了。4．避免“循環(huán)”定義在實踐中，由于投資并購合同的復(fù)雜性，有時候需要定義很多術(shù)語，而各術(shù)語之間有時還不可避免地需要進(jìn)行援引，這是很正常的情形。但是，我們需要注意避免的一個錯誤做法是“循環(huán)”定義，即在兩個或多個術(shù)語的定義中相互援引。讓我們在【例1-2-4】的基礎(chǔ)上做一些修訂來展示這個問題：【例1-2-7】“循環(huán)”定義條款在【例1-2-4】中，我們對「計價基準(zhǔn)日」和「審計基準(zhǔn)日」的定義是采用先「計價基準(zhǔn)日」后「審計基準(zhǔn)日」的定義順序進(jìn)行的，其原理在于，實務(wù)中計價基準(zhǔn)日是并購雙方談判協(xié)商確定的某一會計期末，并以該期末的目標(biāo)公司的財務(wù)報表的編制日作為定價的基準(zhǔn)和依據(jù)，在此基礎(chǔ)上，為核定該基準(zhǔn)日資產(chǎn)、負(fù)債的真實性，我們需要對財務(wù)報表進(jìn)行審計，因此審計基準(zhǔn)日是由計價基準(zhǔn)日決定的。但是，筆者在實務(wù)中就經(jīng)常見到類似于如下的定義條款：1.7「計價基準(zhǔn)日」：指本協(xié)議項下轉(zhuǎn)讓股份計算價格所依據(jù)的目標(biāo)公司財務(wù)報表的「審計基準(zhǔn)日」，由賣方披露給買方的股份轉(zhuǎn)讓計價基準(zhǔn)日的目標(biāo)公司的財務(wù)報表中所列的各項數(shù)據(jù)是雙方議定股份轉(zhuǎn)讓價格的依據(jù)。本協(xié)議項下的股份轉(zhuǎn)讓計價基準(zhǔn)日為［］年［］月［］日；1.8「審計基準(zhǔn)日」：指本協(xié)議項下為股份轉(zhuǎn)讓計價之目的，對截至「計價基準(zhǔn)日」的目標(biāo)公司的財務(wù)報表進(jìn)行審計的截止日。要點精析上表示例存在的問題就在于在定義「計價基準(zhǔn)日」時援引使用了「審計基準(zhǔn)日」，按照正常的閱讀理解習(xí)慣，這個時候我們將轉(zhuǎn)到對「審計基準(zhǔn)日」的定義條款（1.8）進(jìn)行閱讀，但是我們發(fā)現(xiàn)在定義「審計基準(zhǔn)日」時又援引了「計價基準(zhǔn)日」，那么問題出現(xiàn)了——我們在確定「計價基準(zhǔn)日」時需要先確定「審計基準(zhǔn)日」，而確定「審計基準(zhǔn)日」時又需要先確定「計價基準(zhǔn)日」。我們對比【例1-2-4】中的類似定義條款時，可以發(fā)現(xiàn)其定義的內(nèi)在邏輯順序是，先定義確定「計價基準(zhǔn)日」，其依據(jù)是財務(wù)報表的“編制日”（某會計期間的期末），并且后面明確了具體的日期；在定義「審計基準(zhǔn)日」時援引了談判雙方確定的「計價基準(zhǔn)日」來確定需要進(jìn)行審計的截至日，并強調(diào)與「計價基準(zhǔn)日」為同一日。5．避免“不必要”的定義在實踐中，也不乏為了定義而定義的情形出現(xiàn)。有的合同起草者將一些“不必要”定義的用語也寫入了定義條款。我們講，這是初涉者尤其需要避免的“誤區(qū)”。因為，如果一個用語的通常含義就足以表達(dá)其意思的話，就沒有必要在合同中進(jìn)行定義。起草合同定義條款的指導(dǎo)原則是在所有合同條款中應(yīng)確保每一術(shù)語、每一條款都有其特定的、與本合同相關(guān)的意思，沒有意義的術(shù)語則無須包括在定義條款中。讓我們來看如下的例子：【例1-2-8】“不必要”的術(shù)語定義譬如，我們經(jīng)常在實務(wù)中見到如下的定義條款：“「人民幣」：系指中國法定貨幣；”“「香港」：系指中華人民共和國香港特別行政區(qū)；”“「中國」：系指中華人民共和國；”“「日歷日」：系指公歷年度的任何一日；”“「第三方」：系指本合同一方之外的任何一方；”要點精析對于上述這些定義，如果在合同中沒有特殊的含義，則使用其普遍意義即可，沒有必要在合同中專門加以定義。但需要注意的是，這并不意味著在所有的合同中“中國”、“第三方”就必然沒有特定含義。譬如，在【例1-2-4】中，基于合同目的的需要，我們對“中國”進(jìn)行了特別定義（系指中華人民共和國，為本協(xié)議之目的，不包括香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)及臺灣地區(qū)）；再譬如，如果“第三方”是指“合同各方以及本合同任何一方的關(guān)聯(lián)公司之外的實體”，則該“第三方”就具有了特定含義，就必須在定義條款加以定義了。除了上述注意事項之外，我們還會發(fā)現(xiàn)在某些合同中，定義條款部分被分為兩個部分：一是對各個關(guān)鍵術(shù)語或用語進(jìn)行定義；二是約定對合同的解釋規(guī)則。比如下例：【例1-2-9】合同解釋規(guī)則條款1定義和釋義1.1

……除非本協(xié)議另有約定，本協(xié)議中使用的下列詞語具有如下含義：

「賣方」：系指［］有限公司；

「買方」：系指［］有限公司；

「目標(biāo)公司」：系指［］股份有限公司；

……1.2本協(xié)議適用下列解釋規(guī)則1.2.1本協(xié)議所指的“人”包括一個、兩個或兩個以上的任何人、公司、企業(yè)、政府、政府代理機構(gòu)或任何協(xié)會、信托或合伙（不論是否具備獨立法人地位）；1.2.2本協(xié)議中，單數(shù)應(yīng)包括復(fù)數(shù)，反之亦然；指代某個性別應(yīng)包括其他任何性別；對時間的提及，除文意另有所指外，指北京時間；1.2.3如果協(xié)議條款和附件的意思發(fā)生沖突，各方應(yīng)首先盡力將整個協(xié)議作為一個整體來閱讀理解，對協(xié)議主題最為明確的條款應(yīng)優(yōu)先考慮；如果各方本著誠實信用的原則努力按照前句規(guī)定解決沖突，但沖突依然存在，則協(xié)議條款應(yīng)優(yōu)先適用；1.2.4協(xié)議中“包括”應(yīng)解釋為“包括但不限于”；1.2.5本協(xié)議所有的標(biāo)題、題目、索引、副標(biāo)題、小標(biāo)題僅為方便閱讀而加入，概不限制、改變或影響本協(xié)議的詮釋和執(zhí)行。要點精析在上表的“定義和釋義”條款中，“1.1”定義了合同所用到的關(guān)鍵的用語的含義，“1.2”則屬于對合同的解釋規(guī)則。在這些規(guī)則中，由于大多數(shù)已經(jīng)形成了慣例，因此如果在合同中如果不予約定的話，一般也不至于產(chǎn)生爭議，需要關(guān)注的是上述的“1.2.5”，該條款是對合同的標(biāo)題（Title）、條款標(biāo)題（Headings）以及其他索引（index）、副標(biāo)題（sub-heading）、小標(biāo)題（subtitle）的解釋。在實踐中，由于其他解釋規(guī)則（比如，上例中的1.2.1至1.2.4）在合同中已經(jīng)被省略，對合同標(biāo)題、條款標(biāo)題等的解釋一般都和定義放在一起，在定義部分的結(jié)尾寫上即可。綜上所述，合同定義條款的工作并非是一個簡單的法律事項，應(yīng)分配有一定撰寫經(jīng)驗的法律顧問或律師進(jìn)行，以確保所有經(jīng)過定義的術(shù)語在整個合同中含義一致。下面是站在一個律師的視角的總結(jié)：

定義條款擬定的原則和思路盡量將所有的定義放在定義條款內(nèi)。即使需要援引合同正文條款進(jìn)行定義，也應(yīng)當(dāng)盡量避免多層或嵌套定義；定義條款一般放在合同的第一條或者作為附錄附在合同正文之后。如果定義條款太冗長而影響正文的啟始的，可以作為附錄置于合同正文之后；為區(qū)別特定含義的術(shù)語和其慣常含義，英文可以選擇采用首字母大寫或全部大寫，中文可以采取下劃線或放在括弧內(nèi)，或采用黑體或斜體等。比如，“Shares”、“SHARES”、「計價基準(zhǔn)日」等；定義條款應(yīng)避免寫入具體實質(zhì)性權(quán)利義務(wù)的條款。比如，應(yīng)避免將涉及違約責(zé)任的具體違約金計算確定以及調(diào)整寫入定義條款；避免“循環(huán)”定義；比如，兩個定義之間交叉援引定義；經(jīng)過定義的術(shù)語應(yīng)保持整個合同通篇含義一致。二、陳述和保證條款（RepresentationandWarrants）“陳述和保證”有時也稱為“聲明和保證”。簡單地講，陳述和保證常用于合同一方因為簽訂某個合同需要了解某些對自己很重要但僅為合同另一方掌握或合同另一方雖非掌握但合同一方很難獲得的信息時，譬如公司組建設(shè)立的具體情況，公司是否存在對外擔(dān)保，是否存在正在進(jìn)行或即將進(jìn)行的訴訟、仲裁，公司是否存在勞動、稅務(wù)事項等，合同相對方可能很難從另外的渠道知曉。因此，一方通過這個條款要求另一方對這些事項或信息作出陳述和保證，保證其在本協(xié)議項下真實有效。（一）陳述和保證條款的意義和作用通常陳述和保證所涉及的事實都是與陳述方有關(guān)的事實，陳述方對這些事實的真實性有相當(dāng)大的把握，而對方則很難判斷其真?zhèn)巍Ｔ摋l款的作用和意義在于：合同相對方之所以同意簽署并執(zhí)行該合同，是基于陳述方對某些事實作出了陳述和保證。如果在合同執(zhí)行過程中，對方發(fā)現(xiàn)這些陳述和保證有不實之處，并且可能對合同的目的造成影響甚至根本性的影響，則可以采取包括提出索賠、撤銷或終止合同的救濟(jì)手段。（二）陳述和保證條款的實務(wù)要點、難點在第（一）部分中，我們論述了基本的、原則性的陳述和保證條款，但在實踐中這樣的簡單的條款描述很多時候都不能滿足交易的需要。1．陳述和保證條款的通用結(jié)構(gòu)及條款根據(jù)實踐總結(jié)，陳述和保證條款大致可以分為如下幾個大的方面以及細(xì)節(jié)條款，詳見下表1-2-2：表1-2-2：出讓方陳述和保證條款的結(jié)構(gòu)條款結(jié)構(gòu)細(xì)節(jié)條款具體條款說明一、公司是否有權(quán)簽署協(xié)議1．目標(biāo)公司依法組建設(shè)立的聲明和保證；主要是目標(biāo)公司依據(jù)國家或地區(qū)的法律、法規(guī)依法設(shè)立，合法存續(xù)。2．出讓方關(guān)于目標(biāo)公司的歷史沿革（包括但不限于歷次合并、分立、改制、改組等）的聲明和保證；主要是出讓方保證目標(biāo)公司依法設(shè)立以來，歷次的并購重組、變更等合法有效。3．出讓方出讓股權(quán)的合法有效的聲明和保證；主要是聲明和保證，出讓行為依據(jù)公司章程之規(guī)定及其他股東同意，取得股東會批準(zhǔn)，并取得其他股東放棄優(yōu)先購買權(quán)的聲明。4．關(guān)于股權(quán)出讓已經(jīng)履行公司內(nèi)部審批程序的聲明和保證；主要是依據(jù)公司章程已經(jīng)合法有效的內(nèi)部審批程序。5．關(guān)于授權(quán)簽字人已經(jīng)取得合法有效授權(quán)的聲明和保證；主要是協(xié)議簽字人取得合法有效的授權(quán)，并對授權(quán)人具有約束力。二、公司是否擁有對出讓資產(chǎn)的合法權(quán)利1．出讓方對出讓資產(chǎn)擁有完整、合法的所有權(quán)，出讓資產(chǎn)不存在法律瑕疵和權(quán)利限制；主要包括擁有占有、使用、支配、處分及收益的權(quán)利。2．處分資產(chǎn)上不存在任何設(shè)立擔(dān)保等在先權(quán)利或使該等資產(chǎn)受限制的權(quán)利等；主要包括出讓資產(chǎn)不得設(shè)立抵押、質(zhì)押、保證等在先的擔(dān)保權(quán)利。3．處置資產(chǎn)上不存在任何法律訴訟、仲裁或權(quán)利請求等；主要是指處置資產(chǎn)上不存在正進(jìn)行的任何訴訟、仲裁或權(quán)利請求，或者即將發(fā)生的前述任何影響權(quán)利的事由。三、公司遵從法律、法規(guī)及合同義務(wù)的聲明和保證1．出讓方關(guān)于遵從法律、法規(guī)以及公司章程的聲明和保證；主要包括遵從法律、法規(guī)依法經(jīng)營，不存在任何違反公司法律、勞動法律、稅務(wù)法律、會計法律、外匯法律的情況。2．出讓方關(guān)于不違反其他合同義務(wù)的聲明和保證；主要指關(guān)于出讓方不影響與其他第三人簽訂合同的義務(wù)履行的聲明和保證。四、披露義務(wù)的聲明和保證1．出讓方關(guān)于目標(biāo)公司資產(chǎn)、負(fù)債以及財務(wù)狀況真實性、完整性披露的聲明和保證；主要指在基準(zhǔn)日披露的資產(chǎn)、負(fù)債和財務(wù)狀況的真實完整。2．出讓方關(guān)于提供的任何資料、信息的完整性、真實性、有效性的聲明和保證；主要指提供資料的聲明和保證。五、其他聲明和保證1．出讓方關(guān)于不損害受讓方利益的聲明和保證；主要是指并購重組遵從過渡期監(jiān)管的各項義務(wù)和要求。2．出讓方關(guān)于不得惡意訂立合同的聲明和保證；特別強調(diào)在簽約后出讓方應(yīng)履行的合同管理義務(wù)。3．出讓方關(guān)于不得任意調(diào)整員工薪酬和福利的聲明和保證；特別強調(diào)在簽約后出讓方應(yīng)基于誠實信用的原則履行的勞動管理義務(wù)。六、兜底條款主要是除了上述聲明和保證之外，出讓方還承諾和保證與除本協(xié)議及其相關(guān)文件披露的責(zé)任和義務(wù)之外的其他責(zé)任和義務(wù)。需要注意的是，上述陳述和保證條款的各部分及細(xì)節(jié)條款，并非每個交易和合同都需要具備，有的合同可能都涉及，有的合同可能僅僅涉及其中的一部分。從公平角度看，在投資并購重組合同中的陳述和保證應(yīng)是對等的、相互的，但是基于出讓方是資產(chǎn)出售方，因為它必須要保證交付標(biāo)的無瑕疵，因此對于它的陳述和保證顯得更多、更復(fù)雜，但這并不意味著必然構(gòu)成加重出讓方的責(zé)任和義務(wù)。同時，受讓方也會對出讓方作出陳述和保證，其主要內(nèi)容見下表1-2-3：表1-2-3：受讓方陳述和保證條款的結(jié)構(gòu)條款結(jié)構(gòu)細(xì)節(jié)條款具體條款說明一、公司是否有權(quán)簽署協(xié)議1．受讓方有權(quán)簽署協(xié)議的聲明和保證；主要是依據(jù)公司章程已經(jīng)合法有效的內(nèi)部審批程序。2．關(guān)于授權(quán)簽字人已經(jīng)取得合法有效授權(quán)的聲明和保證；主要是協(xié)議簽字人取得合法有效的授權(quán)，并對授權(quán)人具有約束力。二、公司能夠合法受讓資產(chǎn)的聲明和保證；受讓方關(guān)于有權(quán)受讓資產(chǎn)的聲明和保證；主要指依據(jù)法律、法規(guī)有權(quán)、有資格受讓資產(chǎn)。三、受讓方關(guān)于遵從法律、法規(guī)及合同義務(wù)的聲明和保證1．受讓方關(guān)于遵從法律、法規(guī)的聲明和保證；主要包括遵從法律、法規(guī)，不存損害出讓方利益的聲明和保證。2．受讓方關(guān)于遵從合同約定并履行合同義務(wù)的聲明和保證；主要包括按照合同約定支付價款等合同義務(wù)的聲明和保證。四、披露義務(wù)的聲明和保證受讓方關(guān)于提供的任何資料、信息的完整性、真實性、有效性的聲明和保證。主要指在受讓方披露的有關(guān)公司組建設(shè)立、合法經(jīng)營等的真實完整。應(yīng)該說明的是，在投資并購重組合同中，一般情況下受讓方的陳述和保證的事項相對都較少，并且在出讓方陳述和保證條款的最后往往還存在一個有關(guān)賠償?shù)臈l款（參見【例1-2-10】X.6），而受讓方陳述和保證條款部分則并不存在。這是由并購雙方的地位所決定的，受讓方購買的是標(biāo)的資產(chǎn)而支付的往往是貨幣對價，即其主要的義務(wù)就是交付價款。讓我們以如下的一個例子來對陳述和保證條款進(jìn)行說明：【例1-2-10】“陳述和保證”條款——股權(quán)并購交易X賣方的陳述和保證X.1賣方系一家依據(jù)中國法律組建并合法存續(xù)的公司，完全有權(quán)利并已獲得批準(zhǔn)簽署本協(xié)議，而且有必要的權(quán)利并獲得必要的批準(zhǔn)執(zhí)行本協(xié)議項下的義務(wù)；X.2賣方已獲得所有必要的股東決議授權(quán)簽署本協(xié)議。賣方代表在簽署本協(xié)議時通過有效的授權(quán)書完全有權(quán)簽署本協(xié)議并對賣方具有約束力。本協(xié)議對賣方構(gòu)成合法、有效并有約束力的義務(wù)，根據(jù)本協(xié)議條件能夠得以執(zhí)行；X.3賣方合法擁有本協(xié)議項下之目標(biāo)股權(quán)，并享有完全的占有、使用、支配、處分及收益的權(quán)利，具有以其自身名義轉(zhuǎn)讓目標(biāo)股權(quán)的權(quán)利能力和行為能力，目標(biāo)股權(quán)無任何瑕疵，未在任何時間以任何形式設(shè)定質(zhì)押及/或其他任何性質(zhì)之權(quán)利限制（包括但不限于擔(dān)保、訴訟、仲裁、權(quán)屬爭議、權(quán)利主張等）或作出任何有關(guān)給予設(shè)立任何權(quán)利限制的協(xié)議或承諾；X.4賣方簽訂本協(xié)議并履行協(xié)議項下的義務(wù)并不違反任何法律、法規(guī)、法令、政府單位或機構(gòu)的許可或批準(zhǔn)，或賣方的公司章程，或與其他任何第三方簽訂的合同義務(wù)，也不會導(dǎo)致或構(gòu)成違反或不遵守這些法律、法規(guī)、法令、政府單位或機構(gòu)的許可或批準(zhǔn)，或賣方的公司章程，或與其他任何第三方簽訂的合同義務(wù)；X.5賣方在本協(xié)議項下向受讓方提供的文件和資料均是真實、準(zhǔn)確、完整和有效的。X.6賣方及其擔(dān)保人在此承諾，賠償合同其他方因賣方或其擔(dān)保人違反他們的陳述和保證而產(chǎn)生的所有費用、開支、責(zé)任或損失。Y買方的陳述和保證Y.1買方是一家依據(jù)中國法律組建設(shè)立并合法存續(xù)的公司；買方具有全部必要的權(quán)限或授權(quán)簽署本協(xié)議；Y.2買方簽署和履行本協(xié)議并不違反或?qū)е逻`反其公司章程或其他組織規(guī)則中的任何條款或與之相沖突，亦不違反任何法律、法規(guī)之規(guī)定。買方已經(jīng)獲得了進(jìn)行本協(xié)議項下交易所必需的同意、批準(zhǔn)或授權(quán)；Y.3買方將切實履行本協(xié)議項下的各項條件和義務(wù)；Y.4買方在本協(xié)議項下向賣方提供的文件和資料均是真實、準(zhǔn)確、完整和有效的。要點精析（1）上述示例中的賣方陳述和保證條款主要包括如下兩個方面的內(nèi)容：一是對公司是否有能力或權(quán)利以及是否有權(quán)簽署本協(xié)議所做的陳述和保證，包括公司組建設(shè)立的情況、公司是否獲得有權(quán)批準(zhǔn)、公司是否對簽約人授權(quán)簽署本協(xié)議等（參見X.1和X.2）；二是依據(jù)合同的目的、性質(zhì)和合同標(biāo)的的需要，合同另一方所作出的特別的陳述和保證。又通常包括兩項內(nèi)容。即，擁有對處置資產(chǎn)的完全的權(quán)利和不存在訴訟、仲裁、權(quán)利爭議，以及簽署本協(xié)議不會導(dǎo)致或發(fā)生違反法律或違反與其他第三人簽訂的任何合同義務(wù)（參見X.3和X.4）。除了這些之外，實務(wù)中，我們往往還需要對方提供對所提供資產(chǎn)的真實、準(zhǔn)確、完整和有效的一般性保證（參見X.5）以及買方因賣方違反陳述和保證義務(wù)而獲得賠償救濟(jì)的權(quán)利（參見X.6）。（2）上述示例中的買方陳述和保證條款主要包括如下兩個方面的內(nèi)容：一是對公司是否有權(quán)以及是否合法授權(quán)簽署本協(xié)議所做的陳述和保證（參見Y.1和Y.2）；二是遵從法律、法規(guī)和履行合同條件和義務(wù)的聲明和保證（參見Y.2和Y.3）；類似地，受讓方基于對等原則還向出讓方提供了披露義務(wù)的聲明和保證（參見Y.4）。2．陳述和保證條款與并購重組流程及其他合同條款之間的關(guān)系其實，投資并購重組合同中的陳述和保證條款并非是“孤立”的，它與并購重組的流程以及其他合同條款之間具有內(nèi)部的關(guān)聯(lián)和邏輯關(guān)系，這是合同起草者必須要注意和重視的。（1）陳述和保證條款與“盡職調(diào)查”的關(guān)系如本篇第一章所述，并購重組流程中有一個非常重要的步驟和環(huán)節(jié)，即是“盡職調(diào)查”階段。在實踐中，盡職調(diào)查可以解決大部分或主要的問題，但是任何律師不論審閱多少法律文件，進(jìn)行多少調(diào)查，總有部分資料和信息是無法獲取或掌握的，這就不可避免地導(dǎo)致可能存在某些法律漏洞或法律隱患在里面。那么，如何解決盡職調(diào)查中遺留的漏洞或隱患呢？通過陳述和保證條款來進(jìn)行補充是一種通常使用的方法。（2）陳述和保證條款與“先決條件”條款的關(guān)系除了與并購重組流程有關(guān)聯(lián)之外，陳述和保證條款還往往與合同中的另外一個非常重要的條款——“先決條件”條款相關(guān)聯(lián)。簡單地講，所謂“先決條件”條款是指合同成立生效或交易實施所必須滿足的一些先決條件。實踐中，如果在盡職調(diào)查階段，律師發(fā)現(xiàn)有一些重大的事項并未妥善解決，而這些事項將影響并購方的利益的話，則律師可以將這些重大事項的解決（譬如，目標(biāo)公司某項重大債務(wù)的償還或資產(chǎn)抵押的解除）作為合同生效的先決條件。但是，我們前面也談到了，盡職調(diào)查有其局限性，所以在設(shè)定先決條件過程中，依然可以通過陳述和保證條款來對先決條件有可能的遺漏進(jìn)行彌補。（3）陳述和保證條款與“擔(dān)?！睏l款的關(guān)系一般而言，合同中的陳述和保證條款針對的是并購各方過去和現(xiàn)在的事項、責(zé)任和義務(wù)作出的承諾和保證，并不涉及對未來事項的聲明（但履行合同條件和義務(wù)的除外）。而“擔(dān)保”條款往往是對將來要實施的行為而作出的保證。譬如，在盡職調(diào)查階段，律師發(fā)現(xiàn)目標(biāo)公司存在對銀行的貸款到期未償還，但收購方依然決定簽署合同，律師進(jìn)而將其清償對銀行的債務(wù)寫入“先決條件”條款（銀行出具證明表明所有貸款已經(jīng)全部清償?shù)拇_認(rèn)函）中，同時在“陳述和保證”條款中，要求賣方作出聲明和保證（除該債務(wù)之外不存在任何其他的債務(wù)）。最后，還要求賣方在“保證”條款中作出保證（不再招致新的債務(wù)的保證）。通過上述分析，我們可以發(fā)現(xiàn)，在起草合同時，需要在盡職調(diào)查的基礎(chǔ)上，處理好先決條件、陳述和保證以及擔(dān)保條款之間的關(guān)系和銜接。三、生效和有效期條款（Duration）合同的生效和有效期條款是合同的一個非常重要的條款，因為合同約定的權(quán)利義務(wù)的享有或承擔(dān)的起始日期都是以合同的生效日作為計算基準(zhǔn)日，而以有效期條款來確定合同自然終止日。（一）生效條款按照《合同法》的規(guī)定，如果合同未約定生效日時，一般爭議也不會很大，通常會將合同簽約方最后一個簽章人簽章日視為生效日，除非合同另有約定。在實務(wù)中為避免不必要的爭議，筆者建議在合同中應(yīng)約定合同的生效日，主要的約定方法有如下兩種：1．在定義條款就“生效日”進(jìn)行定義譬如：“本協(xié)議的生效日為［］年［］月［］日?！?．在合同中直接單列一個生效和有效期條款譬如：“除非依據(jù)本協(xié)議其他條款和條件而提前終止，本協(xié)議自［］年［］月［］日起生效，并于［］年［］月［］日終止。”上述兩種方式