網(wǎng)絡(luò)廣告監(jiān)管的思考

網(wǎng)絡(luò)廣告監(jiān)管的思考堯化工商所隨著互聯(lián)網(wǎng)的蓬勃發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)廣告在過去的短短十余年間迅速發(fā)展壯大，已經(jīng)成為繼報紙、雜志、廣播、電視之后的第五大廣告媒體。然而迅速發(fā)展的背后，也存在著不少令人擔憂的問題，不僅破壞和影響了正常的市場秩序，還嚴重阻礙和制約了網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟的健康、有序發(fā)展。對網(wǎng)絡(luò)廣告市場進行有效的監(jiān)管，做到活而有序，管而發(fā)展，是擺在工商行政管理部門面前的一個重要課題。所謂網(wǎng)絡(luò)廣告，是指在互聯(lián)網(wǎng)的站點上發(fā)布的以數(shù)字代碼為載體的各種經(jīng)營性廣告。從本質(zhì)上看，網(wǎng)絡(luò)廣告活動是市場經(jīng)濟活動。與傳統(tǒng)廣告相比，網(wǎng)絡(luò)廣告有著不可比擬的優(yōu)點。首先，網(wǎng)絡(luò)廣告的覆蓋范圍廣，不受時間和空間的限制。其次，網(wǎng)絡(luò)廣告針對性強,能夠通過對點擊率、瀏覽時間以及受眾群眾的精確分析，及時地變更廣告策略。第三，網(wǎng)絡(luò)廣告互動性強。網(wǎng)絡(luò)廣告不僅形式多樣化，還改變了傳統(tǒng)廣告單向傳播的特點，廣告不再只局限于接受和灌輸，人們也可以自行選擇，并且能夠在廣告互動界面發(fā)表評論、參與討論調(diào)查等，實現(xiàn)了雙向互動。由于網(wǎng)絡(luò)廣告具有以上的優(yōu)點，因此，在極短時間內(nèi)就獲得了迅速發(fā)展，各個廠商紛紛推出自己的網(wǎng)站進行網(wǎng)絡(luò)廣告宣傳，各大知名網(wǎng)站和搜索引擎也都致力于網(wǎng)絡(luò)廣告的推廣。網(wǎng)絡(luò)廣告作為一種新生事物，對其監(jiān)督管理還處于探索階段，工商機關(guān)作為廣告監(jiān)管機關(guān)，在網(wǎng)絡(luò)廣告的監(jiān)管過程中受到很大挑戰(zhàn)，面臨了許多難點。1、監(jiān)測稍顯落后目前而言，網(wǎng)絡(luò)廣告的監(jiān)測還主要是依賴于人和計算機之間的交互，這既對計算機軟硬件提出了更高的要求，也對執(zhí)法人員提出了更高的標準。網(wǎng)絡(luò)信息浩如煙海，如何快速高效地從紛繁復(fù)雜的網(wǎng)絡(luò)信息中截獲各類違法信息，是一項巨大挑戰(zhàn)?，F(xiàn)在尚缺乏有效的信息收集和過濾系統(tǒng)自動實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)廣告的動態(tài)監(jiān)測，執(zhí)法人員只能通過人工定位、比對和篩選，耗費大量時間精力的同時，效率也不高?？v觀目前已經(jīng)查處的網(wǎng)絡(luò)違法廣告案件，大多都是執(zhí)法人員無意中發(fā)現(xiàn)或者通過舉報得到，并沒有形成一個系統(tǒng)監(jiān)測的過程。2、認定缺乏依據(jù)工商機關(guān)嚴厲打擊網(wǎng)絡(luò)虛假廣告的第一步就是對此類違法行為進行認定，然而，在真正的執(zhí)法過程中，執(zhí)法人員往往在一開始就遇到了眾多困難：一是廣告范圍的界定。網(wǎng)絡(luò)廣告的表現(xiàn)形式極其豐富，應(yīng)運而生了許多“隱形廣告”，比如商家或商家委托他人在BBS上發(fā)帖討論某個產(chǎn)品的功效，這個過程中大多是以消費者的身份來宣傳產(chǎn)品，這種“口碑效應(yīng)”很容易帶動眾多消費者。這種形式成本低，影響大，卻很難被認定為廣告，因為《廣告法》明確了廣告應(yīng)當具有可識別性，能夠使消費者辨明其為廣告。認定都困難，又談何監(jiān)測？二是發(fā)生地和管轄權(quán)的確定。根據(jù)《工商行政管理機關(guān)行政處罰程序規(guī)定》，行政處罰應(yīng)由違法行為發(fā)生地管轄，但互聯(lián)網(wǎng)是全球的，不受空間地域的限制，這就為違法廣告行為的管轄機關(guān)確定提出了疑問。三是網(wǎng)絡(luò)廣告主體的認定。在傳統(tǒng)廣告中，《廣告法》對廣告的調(diào)整是建立在三分廣告主體并賦予各自責(zé)任義務(wù)的基礎(chǔ)上的，各主體的界限及其各自承擔的責(zé)任義務(wù)均非常明確。然而，在網(wǎng)絡(luò)廣告中，這種管理模式卻難以執(zhí)行，網(wǎng)絡(luò)廣告由于其存在于一個虛擬空間中，制作、經(jīng)營、發(fā)布廣告變得極為簡單，于是越權(quán)經(jīng)營發(fā)布廣告、集三者權(quán)利于一身的情況相當普遍。因而，面對網(wǎng)絡(luò)廣告主體多元化的特殊發(fā)展傾向，傳統(tǒng)的三分法的監(jiān)管思路很難適用于網(wǎng)絡(luò)廣告監(jiān)管。3、法律存在漏洞網(wǎng)絡(luò)廣告的相關(guān)立法、行政法規(guī)和部門規(guī)章相當缺失，遠遠跟不上網(wǎng)絡(luò)廣告發(fā)展的需要，使得工商部門面對網(wǎng)絡(luò)廣告這一新的廣告媒體，在監(jiān)管中無章可就要求我們“加強與世界各國的對話與合作，通過協(xié)調(diào)一致來解決網(wǎng)絡(luò)廣告上的法律沖突問題，并積極就此問題展開司法合作。”3、改革監(jiān)管模式網(wǎng)絡(luò)廣告的特點，決定了用傳統(tǒng)的廣告監(jiān)管模式去監(jiān)管網(wǎng)絡(luò)廣告是行不通的，這就需要工商部門改變觀念，創(chuàng)新模式，用合適的方式和手段去監(jiān)管網(wǎng)絡(luò)廣告。比如在網(wǎng)絡(luò)廣告經(jīng)營主體的準入問題上，傳統(tǒng)經(jīng)濟生活中，不是所有的市場主體都能做廣告，只有具備一定的人員和技術(shù)才能制作和發(fā)布廣告，工商部門通過審查是否符合廣告經(jīng)營需具備的條件來控制準入，并進行管理。但在網(wǎng)絡(luò)上，幾乎所有的網(wǎng)站都有廣告，那么按照傳統(tǒng)的監(jiān)管模式，要建立一個網(wǎng)站，就必須取得《廣告經(jīng)營許可證》，才能經(jīng)營發(fā)布網(wǎng)絡(luò)廣告。但這個方法是否可行，是否必要，都還是值得商榷的。筆者認為，在現(xiàn)階段的監(jiān)管技術(shù)和條件下，可以考慮將網(wǎng)絡(luò)廣告經(jīng)營者市場準入的控制和對ISP的市場準入聯(lián)系在一起，即要求ISP提供給工商部門進行備案登記的信息中，必須包含與廣告有關(guān)的各項內(nèi)容，如已取得從業(yè)資格的廣告經(jīng)營管理人員資料等，這種資格認證方式，既可以降低行政成本，又易于被ISP接受。4、把握取證環(huán)節(jié)鑒于網(wǎng)絡(luò)信息的不固定性，及時對查獲的違法證據(jù)予以固定就顯得尤為重要。當證據(jù)是網(wǎng)頁上的固定信息時，可以及時到企業(yè)經(jīng)營場所進行現(xiàn)場取證，讓當事人自己進入企業(yè)網(wǎng)站，瀏覽其網(wǎng)站發(fā)布內(nèi)容，對涉嫌違法廣告部分當場讓當事人下載打印，由當事人本人確認內(nèi)容為自身企業(yè)發(fā)布，并簽字蓋章，從而固定證據(jù)制作現(xiàn)場檢查筆錄。當證據(jù)是其他格式如FLASH、音頻等，無法用簡單保存打印進行固定時，可以通過第三方公證的方式，直接到公證機構(gòu)，由公證人員對涉嫌違法內(nèi)容進行保全證據(jù)公證，從而固定證據(jù)，再進行進一步的調(diào)查。5、加大處罰力度根據(jù)《廣告法》的規(guī)定，對廣告的處罰一般是以廣告費用為基數(shù)處以罰款，而且大多是五倍以下，而對于網(wǎng)絡(luò)廣告來說，這并沒有太大的威懾作用，這是由于網(wǎng)絡(luò)廣告的費用本身就不是很高，導(dǎo)致即使按五倍罰款來計算，也并不多，網(wǎng)絡(luò)廣告的利潤可能是五倍罰款的幾十倍甚至更多。針對這一情況，一是要出臺針對網(wǎng)絡(luò)廣告具體罰則的規(guī)定，使得處罰既能有效震懾違法行為又能有法可依；二是要靈活運用法律法規(guī)，比如網(wǎng)絡(luò)虛假廣告，就可以按照《反不正當競爭法》中虛假宣傳相關(guān)規(guī)定進行處罰，“可以根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款。”6、提高行業(yè)自律我們可以加強行業(yè)自律，充分發(fā)揮行業(yè)協(xié)會的作用。由于網(wǎng)絡(luò)廣告是一種新興事物，目前尚沒有專門性的法律法規(guī)，也沒有統(tǒng)一的行業(yè)標準，而行業(yè)協(xié)會可以較為準確、全面地反映行業(yè)成員的意見、建議和要求，為政府決策提供一定的根據(jù)。政府管理與行業(yè)自律相結(jié)合，特別是ISP、ICP的自律，是一種較為有效和緩和的規(guī)制方法。這里的自律包含兩層意思，一是ISP、ICP自身遵守廣告法和相關(guān)法律法規(guī)，抵制不正當競爭和虛假廣告；二是ISP、ICP應(yīng)