法院執(zhí)行局實(shí)習(xí)報(bào)告

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實(shí)習(xí)報(bào)告

本人于2022年7月在山東律師事務(wù)所完成了6個月的實(shí)習(xí)工作。在實(shí)習(xí)期間，我親身接觸到了律師實(shí)務(wù)，實(shí)際參加了一些案件的訴訟過程，獨(dú)立完成了幾篇律師日常法律文書的寫作?，F(xiàn)將實(shí)習(xí)期間的工作經(jīng)受總結(jié)為本報(bào)告。本實(shí)習(xí)報(bào)告正文部分將分三個部分完成。第一部分為實(shí)踐閱歷，主要爭論一些律師在辦案過程中的工作方法。第二部分為訴訟技巧，主要論述在訴訟過程中的一些技巧性工作方法。第三部分為法律文書，主要爭論初規(guī)范性格式外，在律師文書應(yīng)當(dāng)留意的問題。

一、實(shí)踐閱歷

1.以事實(shí)為依據(jù)

事實(shí)勝于雄辯，律師實(shí)務(wù)不同于學(xué)術(shù)討論，律師在訴訟中的難點(diǎn)并不是解決法律如何使用，而是理清案件的客觀事實(shí)。以法律為標(biāo)準(zhǔn)將生活事實(shí)整理為法律事實(shí)。因此律師在開庭前最主要的工作除了討論法律適用外，就是仔細(xì)的搜集證據(jù)，把握與案件有關(guān)的客觀事實(shí)以及證據(jù)基礎(chǔ)。并且應(yīng)當(dāng)留意證據(jù)的證明力問題。盡最大努力使我方主見的事實(shí)得到證據(jù)的支持。在分析證據(jù)的時(shí)候應(yīng)當(dāng)對全案證據(jù)作出綜合推斷，認(rèn)真分析每一個證據(jù)的證明事項(xiàng)，以及各證據(jù)之間的關(guān)系。主要工作在于檢查證據(jù)之間是否相沖突;證據(jù)對待證事實(shí)的證明力的強(qiáng)弱;所供應(yīng)的證據(jù)與訴訟懇求之間有無沖突;以及不同的待證事實(shí)之間的證據(jù)與訴訟懇求的關(guān)系、從整體上把握證據(jù)與訴訟懇求之間的關(guān)系，不行割裂開各各證據(jù)之間的聯(lián)系，孤立的審查證據(jù)。

例如，在一起發(fā)生在上海的交通事故人身損害賠償案件。原告方的訴訟懇求之一就是要求被告擔(dān)當(dāng)其交通費(fèi)，而在其主見的交通費(fèi)中主要的證據(jù)是兩張價(jià)值400元的從郯城到上海的汽車票。而其起訴書中確表明在事故發(fā)生后原告的丈夫就趕到了醫(yī)院。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件若干問題解釋》中規(guī)定，對于必要的交通費(fèi)用，原告的主見可以支持。由于原告的丈夫已經(jīng)在原告身旁，這400元的車票不屬于必要的費(fèi)用。明顯，原告的起訴書中所承認(rèn)的事實(shí)與其訴訟懇求以及供應(yīng)的證據(jù)之間存在沖突，直接影響了訴訟懇求的成立。

2.注意交易習(xí)慣

法律只是對社會生活的一種法律抽象，其并不是窮盡全部社會生活。對一些對社會進(jìn)展沒有直接影響的習(xí)慣，法律并沒有作出明確規(guī)定。尤其是一些商事交易習(xí)

慣，在與法律沒有沖突的情形下，可能直接打算了交易雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。因此在應(yīng)當(dāng)留意案件所涉及的交易習(xí)慣。在許多時(shí)候，交易習(xí)慣可能直接影響案件的結(jié)果。

例如，在一起房屋買賣糾紛中，雙方當(dāng)事人簽訂了《房屋定購協(xié)議》，后房屋始終沒有開工。我方當(dāng)事人主見對方擔(dān)當(dāng)違約責(zé)任。但是對方當(dāng)事人主見其并沒有房屋預(yù)售許可證，依據(jù)《最高人民法院審理商品房買賣合同糾紛若干問題解釋》規(guī)定，合同應(yīng)當(dāng)無效。我方當(dāng)事人無權(quán)要求違約責(zé)任。我方主見：依據(jù)交易習(xí)慣，“訂購”不同于“定購”其只反應(yīng)了一種交易意向，而不是交易本身。合同的標(biāo)的不是房屋全部權(quán)的轉(zhuǎn)讓，而是以協(xié)議中商定的條款來訂立買賣合同。因此《房屋定購協(xié)議》并不違反《最高人民法院審理商品房買賣合同糾紛若干問題解釋》。合同有效，對方應(yīng)擔(dān)當(dāng)責(zé)任。由此可見交易習(xí)慣在訴訟中的重要意義。

3.注意法律以外的規(guī)范性法律文件

依據(jù)我國的憲政結(jié)構(gòu)，地方政府、人大有權(quán)力指定行政法規(guī)以及地方規(guī)章。這些規(guī)章雖然效力低于法律，但是確具有規(guī)范性效力，可以在訴訟中直接作為判決的法律依據(jù)，因此其在現(xiàn)

實(shí)中的訴訟糾紛中確非常重要。而且法律的抽象性與法律的確定性之間存在沖突。為了保證規(guī)章的涵蓋面，法律不得不使用抽象語言表述規(guī)章，這樣確又與客觀事實(shí)之間產(chǎn)生肯定距離。在大多數(shù)訴訟中，雖然都有法律對相關(guān)問題作出規(guī)定，但是確沒有明確給出解決糾紛的方，把相關(guān)問題交給法律以外的規(guī)范性法律文件解決。因此在訴訟中肯定要留意行政法規(guī)，地方規(guī)章。首先，應(yīng)留意對案件行使管轄權(quán)的法院所在地的政府，人大對案件涉及的問題有無規(guī)定。其次，應(yīng)當(dāng)留意案件爭議的所涉及到的行業(yè)主管部門對此是否由規(guī)定。最終，分析各規(guī)定，法規(guī)之間有無沖突，以及它們彼此之間的效力層次。

例如，在上文中涉及到的交通事故人身損害賠償案件中，涉及到的法律主要是：《道路交通平安法》；涉及到的法律解釋有：《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件若干問題解釋》；涉及到的行政法規(guī)有：《中華人民共和國道路交通平安法實(shí)施條例》以及《道路交通事故處理程序規(guī)定》；涉及到的地方規(guī)定有：《上海市適用道路交通平安法條例》；《上海市高級人民法院人身損害賠償標(biāo)準(zhǔn)》；《上海市國家機(jī)關(guān)工作人員外出補(bǔ)助標(biāo)準(zhǔn)》。在這樣一起糾紛中，所涉及到的法律外

的規(guī)范性文件的數(shù)量大于法律文件。

4.留意會計(jì)技能在案件中的適用

在民事糾紛中大多數(shù)都涉及到損害賠償?shù)挠?jì)算，計(jì)算方法將會直接影響到訴訟懇求能否得到法院的支持。而這個時(shí)候引入一些基本的會計(jì)方法即簡化了計(jì)算步驟，又比較簡單被法院接受。

例如，在一起侵害承包經(jīng)營權(quán)的侵權(quán)案件中。在計(jì)算損害賠償數(shù)額時(shí)律師采納了以下方式計(jì)算：

（1）預(yù)期損失，依據(jù)2022年同期營業(yè)額為計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算合同解除后原告應(yīng)當(dāng)獲得的受益。以營業(yè)額的35%為利潤計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。

（2）支付給員工的工資、由于被告的違約，使原告的營業(yè)額下降，但是確必需根據(jù)原營業(yè)額給付員工工資，對于多給付的工資，應(yīng)當(dāng)由被告擔(dān)當(dāng)。

（3）機(jī)器折舊費(fèi)用，以其可使用年限比照實(shí)際使用年限，計(jì)算折舊額。

（4）房屋裝修的費(fèi)用，裝修的花費(fèi)，減去使用年度的費(fèi)用。

假如用會計(jì)方法來檢驗(yàn)，這種計(jì)算方式明顯不合理，依據(jù)會計(jì)基本公式，利潤等于受益減費(fèi)用。既然以受益的35%計(jì)算利潤，那么在主見多支付的工資這一費(fèi)用，明顯屬于重復(fù)計(jì)算。而且在計(jì)算折舊費(fèi)用的時(shí)候沒有考慮到凈殘值，以及當(dāng)事人所在行業(yè)所適用的會計(jì)準(zhǔn)則的規(guī)定。這樣的訴訟懇求很難得到法院支持。

5.多種方式分析問題

法律是手段而不是目的。作為律師工作的根本目的是維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益。因此應(yīng)從多個角度去分析問題。訴訟并不是解決問題的唯一手段，在現(xiàn)代法治國家中，法院并不是展現(xiàn)律師法律技能的唯一舞臺。行政手段也是解決爭議的一種高效方式。在遇到糾紛時(shí)，可以在司法手段和行政手段之間敏捷敏捷的選擇。而不僅僅拘泥與訴訟或是仲裁這些成本昂揚(yáng)，耗費(fèi)時(shí)間較長，且存在著訴訟風(fēng)險(xiǎn)的手段。比如在土地權(quán)屬糾紛中，即可以選擇民事訴訟中的確認(rèn)之訴，又可以提起行政裁決或者行政確認(rèn)。而且還可以在不同手段之間可以敏捷切換，避開對自己不利的結(jié)果發(fā)生，削減解決問題的成本。比如，當(dāng)遇到地方愛護(hù)主義嚴(yán)峻;假如政府的公證性受到外來因素不正值干涉,可以從行政手段跳動到訴訟手段，將爭議問題的管轄權(quán)由政府轉(zhuǎn)移到法院。同時(shí)為了防止不利于己的終局性行政結(jié)果，也可以在行政確認(rèn)和行政裁決之間敏捷切換適用，利用不具有行政強(qiáng)制力，確能

夠?qū)Ξ?dāng)事人的實(shí)體權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響的行政措施去解決問題。

二、訴訟技巧

訴訟是一個腦力勞動而不是體力勞動，在律師的工作中，除了仔細(xì)，敬業(yè)的工作精神之外，還應(yīng)當(dāng)留意一些技巧性的東西，敏捷的運(yùn)用訴訟技巧不但可以減輕工作負(fù)擔(dān)，還可以起到事半功倍的作用。在實(shí)習(xí)期間，我所接觸到的工作技巧主要有一下幾個方面：

1.把握好訴狀與代理詞之間的關(guān)系

在訴訟中，代理詞與訴狀之間起到的作用不同，適用的訴訟階段不同，因此應(yīng)當(dāng)留意好二者的區(qū)分。起訴書的目的是提起訴訟程序，因此重點(diǎn)在于陳述案件涉及的事實(shí)以及訴訟懇求。而代理詞是在法庭辯論中使用的，目的是讓法庭接受自己的觀點(diǎn)。其重點(diǎn)是表述清晰訴訟主見的法律依據(jù)，以及案件事實(shí)之間的關(guān)系。由此可見，二者不行混淆。假如在起訴書中過多的涉及到了代理詞中的內(nèi)容，不但沒有任何意義，反而泄漏了我方辯論觀點(diǎn)，使對方可以提前預(yù)備，不利于我方訴訟理由的有效綻開。同樣，假如代理詞與起訴書在內(nèi)容上大同小異的話，等于放棄了法庭辯論的權(quán)利，失去了一次陳述我方訴訟主見的機(jī)會。

2.敏捷運(yùn)用證據(jù)規(guī)章

律師的主要工作是搜集案件相關(guān)證據(jù)，理順案件事實(shí)。將客觀的社會生活梳理成抽象的法律事實(shí)。而證據(jù)規(guī)章就是將客觀事實(shí)抽象為法律事實(shí)的工具。因此，律師在工作中應(yīng)當(dāng)非常注意證據(jù)規(guī)章的運(yùn)用。依據(jù)證據(jù)規(guī)章中的規(guī)定，選擇案件的且入點(diǎn)，以便規(guī)避自己的舉證責(zé)任，增加對方的舉證義務(wù)。比如在依據(jù)《民事訴訟規(guī)章》侵權(quán)案件和違約案件適用不同的舉證責(zé)任安排。因此在遇到懇求權(quán)竟合的案件中，應(yīng)選擇舉證最有效的一種懇求權(quán)方式主見權(quán)利，削減工作量，降低訴訟風(fēng)險(xiǎn)。

3.爭議問題后置

在訴訟中，常常會涉及到一些法律沖突或是法律規(guī)定不明確的地方，在法律適用上會產(chǎn)生爭議。在這種時(shí)候，對各種爭議解決的方法的選擇適用往往依據(jù)法官的自由裁量權(quán)而定。因此如何處理案件的爭議問題成為律師在訴訟中面臨的一個工作難點(diǎn)。在我接觸的訴訟中，律師曾經(jīng)使用將爭議問題后置的方法來解決法律爭議的問題。在庭審中，假如將爭議問題作為辯論的重點(diǎn)，會遭到對方的集中

反對，稍有差池就會前功盡棄。而且從客觀上講，即便對方?jīng)]有充分的駁倒我方主見，對爭議問題的過多論述也會加深了審判法官對我方主見的懷疑。因此在訴訟中應(yīng)當(dāng)盡量回避爭議而不是激化沖突。因此在辯論過程中，在順位支配上盡量將爭議問題后置，將其作為一個法律結(jié)果處理而不是法律適用前提。這樣即使?fàn)幾h問題不被法院支持也不會影響其他的訴訟主見。

4.分散爭議問題

將爭議問題后置的方式雖然可以在肯定程度上緩解沖突，但是并不是徹底的回避沖突，因此在法律爭議問題消失的時(shí)候，還可以將爭議問題分撒在各各訴訟利用之間。利用這種方式來回避爭議問題。當(dāng)采納這種方式時(shí)，將爭議問題化整為零，分解成數(shù)個獨(dú)立的問題。在闡述我方觀點(diǎn)的時(shí)候?qū)⑵浞秩雠c各各觀點(diǎn)之中，不但回避了主要問題，在客觀上也加強(qiáng)了訴訟理由對法官的心里影響。同時(shí)也能分散對方的留意力，使其顧此失彼，難以集中力氣解決問題。而且即使單個問題消失錯誤時(shí)，也不會從根本上影響我方對爭議問題的觀點(diǎn)的說服力。

5.有效利用拒絕調(diào)整程序加強(qiáng)我方訴訟懇求的力度

由于我國特別的法律文化傳統(tǒng)，法院在審判民事案件中傾向于調(diào)整的方式解決問題。在法院內(nèi)部工作統(tǒng)計(jì)中，調(diào)整也是作為對法官職稱評比的一個標(biāo)準(zhǔn)。因此在訴訟中，法官往往會激勵促成調(diào)整，即便一方當(dāng)事人在法庭上明確表示拒絕調(diào)整，法官也會在法庭外樂觀促成調(diào)整。甚至在沒有法官參加下，原本拒絕調(diào)整的一方當(dāng)事人提出調(diào)整懇求時(shí)，法院也會違反程序法規(guī)定聯(lián)系調(diào)整。因此在訴訟中調(diào)整的機(jī)會有許多。并不僅僅是開庭審判過程的那次調(diào)整。所以我們可以敏捷的運(yùn)用調(diào)整來加強(qiáng)我方訴訟懇求的力度。一般來說，許多事實(shí)不清，證據(jù)不足的案件中，當(dāng)