廈門大學(xué)810民法學(xué)和刑法學(xué)歷年考研真題合集

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1．民事法律事實的構(gòu)成。答：（1）民事法律事實，又稱法律事實，是指民法規(guī)定的能夠引起民事法律關(guān)系產(chǎn)生、變更或消滅的客觀事實。不是任何事實都能成為民事法律事實，哪些事實屬于民事法律事實，是民法上的價值判斷問題。只有受民法調(diào)整，能夠引起民事法律關(guān)系發(fā)生、變更或者消滅的事實才是民事法律事實。（2）民事法律事實構(gòu)成，是指能夠引起民事法律關(guān)系產(chǎn)生、變更或消滅的兩個以上的民事法律事實的總和。某些民事法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或消滅只需具備一個民事法律事實就足以實現(xiàn)，但在另一些民事法律關(guān)系中，民事法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或消滅必須具備兩個或兩個以上的民事法律事實的結(jié)合才得以實現(xiàn)。這些需要兩個以上民事法律事實的結(jié)合才能產(chǎn)生行營的法律后果，即屬于民事法律事實構(gòu)成。（3）民事法律事實構(gòu)成有三種情形：①兩個以上法律行為的結(jié)合。例如，外商投資企業(yè)合同除當事人訂立合同的行為外，還須報經(jīng)外資主管部門批準才能發(fā)生效力。②兩個以上法律事件的結(jié)合。例如，代位繼承關(guān)系的發(fā)生，須有被繼承人死亡和被繼承人的子女先于被繼承人死亡這兩個自然事件。③法律行為與法律事件的結(jié)合。例如，遺囑繼承關(guān)系的發(fā)生，須有被繼承人生前立遺囑的行為和被繼承人死亡的事件。2．地役權(quán)的特征。答：（1）地役權(quán)，是指以他人土地供自己的土地便利而使用，以提高自己不動產(chǎn)效益的權(quán)利。地役權(quán)產(chǎn)生于兩個不動產(chǎn)之間，其中享受使用便利的不動產(chǎn)稱為需役地，提供便利的不動產(chǎn)則稱為供役地。

（2）與其他用益物權(quán)相比，地役權(quán)具有如下特征：①地役權(quán)是使用他人土地的權(quán)利。地役權(quán)的客體主要是土地，并以該土地屬于他人所有或者使用為要素。由于地役權(quán)的內(nèi)容在于以此土地供彼土地之役，因而地役權(quán)的成立，必須有兩塊土地的存在，即需役地和供役地。②地役權(quán)是為自己土地的便利的權(quán)利。使用供役地的目的，乃是為了需役地的便利。所謂“便利”，泛指開發(fā)、利用需役地的各種需要，其內(nèi)容只要不違反法律的強制性規(guī)定，不違背社會公共利益，可以由當事人根據(jù)實際情況約定。③地役權(quán)具有從屬性。地役權(quán)的從屬性，是指地役權(quán)依附于需役地所有權(quán)或者使用權(quán)而存在，與需役地不可分離。地役權(quán)基于其特定的設(shè)立目的，其存在就是為便于需役地所有人或者使用人利用需役地，因此具有從屬性。從屬性是地役權(quán)的固有屬性，也是其與其他用益物權(quán)的本質(zhì)區(qū)別。其他用益物權(quán)雖然由所有權(quán)派生而來。但其一經(jīng)設(shè)定即具有獨立性，不依附于其他權(quán)利而存在。地役權(quán)則不同，它是為特定需役地的便利而設(shè)定的，其存續(xù)需以需役地存在為前提，與需役地同命運。④地役權(quán)具有不可分性。地役權(quán)的不可分性，是指地役權(quán)存在于需役地和供役地的全部，不能被分割為各個部分或僅僅以一部分單獨存在。地役權(quán)是為需役地便利而設(shè)的，在地役權(quán)設(shè)定目的范圍內(nèi)，自然須利用供役地的全部，否則無法達到目的。3．同時履行抗辯的適用條件。答：（1）同時履行抗辯權(quán)，是指雙務(wù)合同的當事人在無先后履行順序時，一方在對方未為對待給付以前，可拒絕履行自己的債務(wù)之權(quán)。

（2）同時履行抗辯權(quán)的適用條件①須因同一雙務(wù)合同互負債務(wù)?？芍鲝埻瑫r履行抗辯的，系基于同一雙務(wù)合同而生的對待給付。這里的債務(wù)，首先應(yīng)為主給付義務(wù)。但在從給付義務(wù)的履行與合同目的的實現(xiàn)具有密切關(guān)系時，應(yīng)認為它與主給付義務(wù)之間有牽連關(guān)系，產(chǎn)生同時履行抗辯權(quán)。且雙方互負的債務(wù)應(yīng)具有對價關(guān)系。②須雙方互負的債務(wù)均已屆清償期。同時履行抗辯權(quán)制度，目的之一是使雙方當事人所負的債務(wù)同時履行，因此，只有雙方債務(wù)同時屆期時，才能行使同時履行抗辯權(quán)。如果一方當事人負有先履行的義務(wù)，就不由同時履行抗辯權(quán)制度管轄，而讓位于不安抗辯權(quán)或先履行抗辯權(quán)。③須對方未履行債務(wù)或未提出履行債務(wù)。原告向被告請求履行債務(wù)時，須自己已為履行或提出履行，否則，被告可行使同時履行抗辯權(quán)，拒絕履行自己的債務(wù)。④須對方的對待給付是可能履行的。對方當事人的對待給付已不可能時，因同時履行的目的已不可能達到，不發(fā)生同時履行抗辯權(quán)問題，由合同解除制度解決。二、論述題：合同解除的法律后果。答：（1）合同解除，是指在合同有效成立以后，當解除的條件具備時，因當事人一方或雙方的意思表示，使合同自始或僅向?qū)硐麥绲男袨椋彩且环N法律制度。合同解除可分為單方解除和雙方解除，或約定解除與法定解除。（2）合同解除的法律后果依合同解除有無溯及力而不同。

①合同解除有溯及力，是指解除使合同關(guān)系溯及既往地消滅，合同如同自始未成立，當事人回到尚未訂立合同的狀態(tài)。②合同解除無溯及力，是指合同解除僅僅使合同關(guān)系向?qū)硐麥纾獬暗暮贤P(guān)系仍然有效。（3）合同解除有無溯及力應(yīng)視具體情況而定?！逗贤ā返?7條規(guī)定，“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補救措施”。據(jù)此，合同解除效力溯及于合同成立之時，但合同已部分履行的，除當事人另有約定外，解除效力不溯及已履行部分。（4）合同解除不影響合同中結(jié)算和清理條款的效力，不影響當事人請求損害賠償?shù)臋?quán)利?！逗贤ā返?7條規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失。”《合同法》第98條規(guī)定：“合同的權(quán)利義務(wù)終止，不影響合同中結(jié)算和清理條款的效力?！比?、法條分析：《侵權(quán)責(zé)任法》第24條。答：《侵權(quán)責(zé)任法》第24條規(guī)定：“受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由雙方分擔損失”，這是《侵權(quán)責(zé)任法》關(guān)于公平責(zé)任的一般規(guī)定。（1）公平責(zé)任，是指加害人和受害人對造成的損害事實均沒有過錯，而根據(jù)公平的觀念，在考慮當事人的財產(chǎn)狀況、支付能力等實際情況的基礎(chǔ)上，責(zé)令加害人或者受益人對受害人所受損失給予補償，旨在尋求加害人、受益人和受害人之間的利益平衡，以符合社會公平觀

念。。其特點在于：①歸責(zé)上仍然考慮過錯，只是當事人均無過錯，故有公平責(zé)任適用的余地。②以社會公平觀念作為歸責(zé)的基礎(chǔ)。③公平責(zé)任主要適用于財產(chǎn)責(zé)任，在責(zé)任的具體分擔上主要考慮損害事實、雙方的財產(chǎn)狀況、支付能力等實際情況。④公平責(zé)任的目的在于減輕而非補足受害人所受損失。（2）公平分擔損失的情況包括：①無民事行為能力人造成他人損害；②完全民事行為能力人對自己的行為暫時沒有意識或者失去控制沒有過錯，但造成他人損害；③具體加害人不明，由可能加害的人分擔損失；④因意外情況造成損害；⑤為對方利益或者共同利益進行活動過程中受到損害。（3）侵權(quán)責(zé)任的承擔以行為人有過錯為基本構(gòu)成要件，行為人對損害發(fā)生沒有過錯的，除法律規(guī)定承擔無過錯責(zé)任外，一般不承擔責(zé)任。但在現(xiàn)實生活中，有些損害的發(fā)生行為人雖無過錯，但畢竟由其引起，如果嚴格按照無過錯即無責(zé)任的原則處理，受害人就要自擔損失，這不僅有失公平，也不利于和諧人際關(guān)系的建立，因此本條規(guī)定：“受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況由雙方分擔損失?！彼?、案例分析（大概）：甲于2008年10月向乙借款5萬，在2010年

12月乙想起這個事情并向甲催款，甲以超過訴訟時效為由拒絕還款。后乙找甲好友丙作為擔保人進行擔保，丙同意，并支付5萬元給乙。后丙向甲追償，甲拒絕。1．乙丙之間的擔保能否設(shè)立？為什么？2．此案應(yīng)該如何處理？答：略刑法學(xué)一、簡答題：1．危險犯與持續(xù)犯的區(qū)別。答：（1）危險犯，是指以行為人實施的危害行為造成法定的某種危害結(jié)果的危險狀態(tài)為既遂標志的犯罪。繼續(xù)犯，亦稱持續(xù)犯，是指行為人的行為從著手實行直至由于某種原因終止以前，一直處于持續(xù)狀態(tài)的犯罪（2）危險犯與持續(xù)犯的區(qū)別①犯罪既遂的要求不同。在危險犯中，行為人著手實施該具體犯罪構(gòu)成要件客觀方面的行為后，只有導(dǎo)致了該罪構(gòu)成要件客觀方面的法定危險狀態(tài)才能構(gòu)成犯罪既遂，如果由于其意志以外的原因未導(dǎo)致該法定的危險狀態(tài)的，不構(gòu)成犯罪既遂。而持續(xù)犯的既遂并不要求犯罪結(jié)果的必然發(fā)生。②時間持續(xù)要求不同。危險犯并不要求犯罪行為及其引起的不法狀態(tài)在一定時間內(nèi)同時處于持續(xù)過程中，而持續(xù)犯必須是犯罪行為及其引起的不法狀態(tài)在一定時

間內(nèi)同時處于持續(xù)過程中。③主觀方面不同。持續(xù)犯必須出于一個罪過，即出于一個直接故意。出于數(shù)個故意的行為不可能成立繼續(xù)犯。而危險犯則不同。2．刑法關(guān)于罰金刑的規(guī)定。答：罰金是強制犯罪分子向國家繳納一定金錢的刑罰方法。罰金刑是剝奪犯罪分子的財產(chǎn)權(quán)益。（1）罰金的適用范圍與適用方式①罰金的適用在刑法分則中規(guī)定得較為廣泛，罰金主要適用于貪財圖利或與財產(chǎn)有關(guān)的犯罪，這些犯罪大都有非法牟利或非法占有的犯罪目的。除此以外，罰金刑還適用于少數(shù)妨害社會管理秩序的犯罪。②罰金的適用方式主要包括：選處罰金、單處罰金、并處罰金、并處或者單處罰金。（2）刑法關(guān)于罰金刑的規(guī)定主要有：①刑法第34規(guī)定：附加刑的種類如下：罰金，剝奪政治權(quán)利，沒收財產(chǎn)。附加刑也可以獨立適用。②刑法第52條規(guī)定：“判處罰金，應(yīng)當根據(jù)犯罪情節(jié)決定罰金數(shù)額。”③刑法第53條規(guī)定：“罰金在判決指定的期限內(nèi)一次或者分期繳納。期滿不繳納的，強制繳納。對于不能全部繳納罰金的，人民法院在任何時候發(fā)現(xiàn)被。執(zhí)行人有可以執(zhí)行的財產(chǎn)，應(yīng)當隨時追繳。如果由于遭遇不能抗拒的災(zāi)禍繳納確實有困難的，可以酌情減少或者免除?！?/p>

3．刑罰同其他法律制裁的區(qū)別。答：刑罰是指由國家最高立法機關(guān)在刑法中確立，由法院根據(jù)刑事訴訟法規(guī)定的刑事訴訟程序?qū)Ψ缸锶诉m用并通過特定的機構(gòu)執(zhí)行的最為嚴厲的法律制裁方法。刑罰同其他法律制裁的區(qū)別：（1）適用根據(jù)不同。對犯罪人適用刑罰的根據(jù)是刑法，而對民事違法者適用民事處罰的法律根據(jù)則是民法，對行政違法者適用行政處罰的法律根據(jù)是行政實體法。（2）適用機關(guān)不同。刑罰只能由人民法院的刑事審判部門適用，民事處罰只能由人民法院的民事審判部門適用，行政處罰則由國家各級行政機關(guān)適用。（3）適用對象不同。刑罰只適用于實施犯罪行為的人，而其他法律制裁方法則分別適用于民事、行政、經(jīng)濟違法者，如果這些違法者的違法行為構(gòu)成犯罪達到了應(yīng)受刑罰處罰的程度，則不再屬于一般違法分子，而是觸犯刑律的犯罪人。（4）嚴厲程度不同。刑罰處罰涉及人的生命、自由、財產(chǎn)和資格等重大權(quán)益，從整體而言是最嚴厲的強制方法。而其他法律制裁則排除對生命的剝奪，一般也不涉及剝奪自由的問題。例如，民事制裁方法僅限于停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)、恢復(fù)原狀、賠償損失、恢復(fù)名譽、賠禮道歉等；行政制裁方法僅限于警告、記過、降級、撤職、留用察看、罰款、行政拘留等，其嚴厲程度都輕于刑罰。（5）法律后果不同。受過刑罰處罰的人，在法律上和事實上被視為有前科的人據(jù)有關(guān)行政法的規(guī)定，受過刑罰處罰的人，有的將在一定期限內(nèi)甚至終身被剝奪從事某種職業(yè)的資格。當其重新犯罪時，可能要受

到比初犯者更為嚴厲的處罰。而僅僅受過民事、行政、經(jīng)濟處罰的人，在法律評價和法律后果上，將不會產(chǎn)生上述不利的影響。二、論述題：罪責(zé)刑相適應(yīng)。答：罪刑相適應(yīng)，是指刑罰的輕重應(yīng)與犯罪的輕重相適應(yīng)。重罪重罰，輕罪輕罰，罰當其罪，罪刑相稱，各個法律條文之間對犯罪量刑要統(tǒng)一平衡，不能罪重的量刑比罪輕的輕，也不能罪輕的量刑比罪重的重。罪刑相適應(yīng)不是原始意義上的“同態(tài)復(fù)仇”，也不是康德所提倡的“等量報應(yīng)刑”觀念。罪刑相適應(yīng)只是一種原則，一種理念，抽象地表達了犯罪與刑罰的均衡關(guān)系，其中對犯罪和刑罰的質(zhì)和量以及它們的均衡關(guān)系所作的價值判斷，都是抽象的。我們能做到的只能是在一部刑法典里的重罪重罰，輕罪輕罰。（1）罪刑相適應(yīng)原則的立法體現(xiàn)我國刑法第5條規(guī)定：“刑罰的輕重，應(yīng)當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責(zé)任相適應(yīng)?！蔽覈谭ㄒ?guī)定的罪刑相適應(yīng)原則包括兩個方面，即刑罰的輕重與犯罪分子所犯罪行相適應(yīng)以及刑罰輕重與犯罪分子承擔的刑事責(zé)任相適應(yīng)。我國刑法明文規(guī)定的罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，貫穿于刑法內(nèi)容之中，其具體表現(xiàn)是：①確立了科學(xué)嚴密的刑罰體系。我國刑法總則確定了一個科學(xué)的刑罰體系，這一體系由不同的刑罰方法構(gòu)成。從性質(zhì)上區(qū)分，包括生命刑、自由刑、財產(chǎn)刑、資格刑；從程度上劃定，有重刑也有輕刑；從種類上分，有主刑和附加刑。各種刑罰方法相互區(qū)別又互相銜接，能夠根

據(jù)犯罪的各種情況靈活地運用，從而為刑事司法實現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)奠定了基礎(chǔ)。②規(guī)定了區(qū)別對待的處罰原則。我國刑法總則根據(jù)各種行為的社會危害性程度和人身危險性的大小，規(guī)定了輕重有別的處罰原則。③設(shè)置了輕重不同的法定刑幅度。我國刑法分則不僅根據(jù)犯罪的性質(zhì)和危害程度，建立了一個犯罪體系，而且還為各種具體犯罪規(guī)定了可以分割、能夠伸縮、幅度較大的法定刑。（2）罪刑相適應(yīng)原則的司法運用根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的基本要求，結(jié)合我國刑事司法實踐情況，要實現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)這一目標，司法機關(guān)在貫徹這一原則時，應(yīng)當著重解決以下問題：①糾正重定罪輕量刑的錯誤傾向，把量刑與定罪置于同等重要的地位。應(yīng)提高審判機關(guān)和法官對量刑工作重要性的認識，把定性準確和量刑適當作為衡量刑事審判工作質(zhì)量好壞的不可分割的統(tǒng)一標準，以此來檢驗每一個具體刑事案件的處理結(jié)果。②糾正重刑主義的錯誤思想，強化量刑公正的執(zhí)法觀念。必須清醒地認識重刑主義的危害，促使每一個法官都樹立起量刑公正的思想，切實做到罪責(zé)刑相適應(yīng)，既不輕縱犯罪分子，也不能無端地加重犯罪人的刑罰。③糾正不同法院量刑輕重懸殊的現(xiàn)象，實現(xiàn)執(zhí)法中的平衡和協(xié)調(diào)統(tǒng)一。應(yīng)繼續(xù)及時完善刑事立法，加強刑事司法解釋工作和刑事判例的編纂工作，以便為量刑工作提供更加具體明確的標準；同時提高刑事審判工作人員的素質(zhì)，不斷改進量刑方法，從而逐步實現(xiàn)量刑的規(guī)范化、科學(xué)化和現(xiàn)代化。

三、法條分析：刑法第269條。答：刑法第269條規(guī)定：犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，依照本法第二百六十三條的規(guī)定定罪處罰。（1）本條是有關(guān)轉(zhuǎn)化型搶劫罪的規(guī)定。（2）構(gòu)成轉(zhuǎn)化型搶劫罪必須滿足以下構(gòu)成要件：①前提：行為人必須實施了盜竊、詐騙、搶奪的犯罪行為。行為人如果沒有盜竊、詐騙、搶奪的行為，直接對被害人實施暴力或者以暴力相威脅的手段強行索取財物的，可以直接認定為搶劫罪，而不須依照刑法的二百六十九條定罪處罰。轉(zhuǎn)化型搶劫罪的認定必須要以盜竊、詐騙、搶奪的行為為前提，行為人實施的盜竊、詐騙、搶奪的行為，并不必須夠成犯罪，也就是說即使沒有達到數(shù)額較大，不構(gòu)成盜竊、詐騙、搶奪罪的，但為窩藏贓物、抗拒抓捕或毀滅罪證而當場使用暴力或以暴力相威脅的，情節(jié)嚴重的就可以按照搶劫罪論處，但是如果使用當場暴力或以暴力相威脅，情節(jié)輕微危害不大的，則不認為是犯罪。②客觀條件：行為人必須當場使用暴力或者以暴力相威脅。行為人的暴力或者暴力威脅的行為必須是“當場”使用。這里的“當場”是指行為人在盜竊、詐騙、搶奪行為的現(xiàn)場或雖離開現(xiàn)場但尚被追逐的過程中。行為人在盜竊、詐騙、搶奪的行為中沒有達到目的，未取得財務(wù)而被人發(fā)現(xiàn)當場使用暴力或以暴力相威脅，強取財物的行為就應(yīng)當認定為轉(zhuǎn)化型搶劫罪，或者取得財物后被人發(fā)現(xiàn)，在逃跑被追逐的過程中為窩藏贓物、抗拒抓捕或毀滅罪證而當場使用暴力或以暴力相威脅

的也應(yīng)當認定為轉(zhuǎn)化型搶劫罪，適用刑法的第二百六十三條的規(guī)定定罪處罰。③主觀條件：行為人當場使用暴力或以暴力相威脅的目的是為了窩藏贓物、抗拒抓捕或毀滅證據(jù)。所謂的窩藏贓物，是指為了保護贓物不被追回；所謂抗拒抓捕，是指港劇公安機關(guān)的拘留、逮捕和任何公民的抓捕扭送；所謂毀滅證據(jù)，是指銷毀、消滅實施盜竊、詐騙、搶奪行為遺留在作案現(xiàn)場的痕跡物品以掩蓋自己的罪行。只要行為人出于上述任何一個目的而使用暴力或以暴力相威脅的，就具備夠成了轉(zhuǎn)化型搶劫罪的主觀條件。四、案例分析（大概）王某假裝刑警隊長進入某洗浴中心，以該洗浴中心有色情交易（的確有色情交易）為由，要求老板娘給其一萬元，老板娘給了，后王某又以此為由要求老板娘與其發(fā)生性關(guān)系，老板娘迫于其身份答應(yīng)。晚上老板娘同丈夫談及王某，發(fā)現(xiàn)上當受騙，遂報警。被抓后，王某承認要求1萬元和發(fā)生性關(guān)系的行為，但辯稱是老板娘同意的。1．此案王某構(gòu)成什么罪名？2．假如王某真的是刑警隊長，構(gòu)成什么罪？答：1．王某構(gòu)成招搖撞騙罪。（1）招搖撞騙罪，是指以謀取非法利益為目的，冒充國家機關(guān)工作人員招搖撞騙的行為。本罪的構(gòu)成要件包括：①本罪侵犯的客體是國家機關(guān)的威信及其對社會的正常管理活動。②本罪在客觀方面表現(xiàn)為冒充國家機關(guān)工作人員進行招搖撞騙的行為。

③本罪的主體是一般主體。④本罪在主觀方面只能是故意，其目的是為了謀取非法利益。本案中，王某為了謀取非法利益，假裝刑警隊長招搖撞騙的行為，侵犯了國家機關(guān)的威信及其對社會的正常管理活動，符合招搖撞騙罪的構(gòu)成要件。2．假如王某真的是刑警隊長，構(gòu)成強奸罪。（1）強奸罪，是指違背婦女意志，使用暴力、脅迫或者其他手段，強行與婦女發(fā)生性交的行為。強奸罪的構(gòu)成要件包括：①客體要件，本罪侵犯的是婦女性的不可侵犯權(quán)，即婦女按照自己的意志決定正當性行為的權(quán)利。犯罪對象是所有女性。②客觀要件，強奸罪客觀上必須具有使用暴力、脅迫或者其他手段，使婦女處于不能反抗、不敢反抗、不知反抗狀態(tài)或利用婦女處于不知、無法反抗的狀態(tài)而乘機實行奸淫的行為。同時須違背婦女意志。③主體要件，本罪的主體是特殊主體，即年滿十四周歲具有刑事責(zé)任能力的男子，但在共同犯罪情況下，婦女教唆或者幫助男子強奸其他婦女的，以強奸罪的共犯論處。④主觀要件，本罪在主觀方面表現(xiàn)為故意，并且具有奸淫的目的。是指犯罪分子意圖與被害婦女發(fā)生性交的行為。王某在與老板娘發(fā)生性關(guān)系時，雖然沒有使用暴力、脅迫手段，但是其憑借刑警隊長的身份迫使老板娘與其發(fā)生性關(guān)系，老板娘并非自愿。屬于“使婦女處于不能反抗、不敢反抗、不知反抗狀態(tài)或利用婦女

處于不知、無法反抗的狀態(tài)而乘機實行奸淫的行為。同時須違背婦女意志。”符合強奸罪的構(gòu)成要件，所以構(gòu)成了強奸罪。

2013年廈門大學(xué)810民法學(xué)和刑法學(xué)考研真題（回憶版）科目代碼：810科目名稱：民法學(xué)和刑法學(xué)民法學(xué)一、簡答題1．民事法律關(guān)系的特征2．共同共有人的義務(wù)3．簡述支配權(quán)、請求權(quán)、形成權(quán)、抗辯權(quán)及其作用二、論述題論述精神損害賠償三、法條分析題《物權(quán)法》第20條預(yù)告登記四、案例分析題張依與某汽車貿(mào)易公司簽訂合同，約定日期公司交付汽車，張支付了定金，隨后又支付了全部汽車購款。但直到過去十幾天公司也未交付，張遂提起訴訟，主張解除合同。公司隨即表示愿意履行合同交付汽車，但張表示已經(jīng)過了期限，無法實現(xiàn)將汽車送給丈夫作為紀念與丈夫認識十周年的禮物，所以要解除合同。（1）該公司是否構(gòu)成違約，為什么？（2）張是否有解除權(quán)，為什么？（3）這起糾紛如何處理，為什么？刑法學(xué)一、簡答題1．簡述罪刑法定原則的理論基礎(chǔ)2．簡述“禁止溯及既往”的內(nèi)涵3．結(jié)果加重犯的概念及構(gòu)成要件二、論述題論述犯罪的特征三、分析題李斯特的某句話，大意是，刑罰好比一把雙刃劍，運用不當，國家和人民都有可能受其所害。四、案例分析題李某（17歲）晚上進入他人室內(nèi)盜竊，兩部手機（價值約3000元）已放入口袋，正準備離開，與半夜起來上廁所的張某撞上，李某拔腿就逃，張某緊追不舍，李某扔下手機跑掉了，張某也未再追?；厝ズ罄钅撑聫埬痴J出他來，遂再去張某家欲殺了張某，結(jié)果在黑暗中看見床上的人影以為是張某，就用刀捅了直至確認已死，但殺死的卻是當晚在張某家過夜的韓某。（1）對李某盜竊手機的行為如何認定？（2）對李某殺人的行為如何評價？

（3）對李某應(yīng)如何處罰？有何量刑建議？

2012年廈門大學(xué)810民法學(xué)和刑法學(xué)考研真題[視頻講解]廈門大學(xué)2012年民法學(xué)和刑法學(xué)（代碼810）真題及詳解主講教師：譚渝丹一、參考教材教輔教材（2本）1．《民法》（第四版），柳經(jīng)緯主編、朱炎生副主編，廈門大學(xué)出版社。2．《刑法總論》，陳立、陳曉明主編，廈門大學(xué)出版社。二、試題特點1．題型及分值分布主要題型分為：名詞解釋，簡答，論述和案例分析。民法題目和刑法題目合卷。分值分布將在真題點評詳細的介紹2．考試內(nèi)容內(nèi)容80%以上集中于參考教材的范圍內(nèi)，考查基礎(chǔ)知識的全面掌握和靈活運用。三、本試題與其他相關(guān)試題比較1．本試題與其他年份試題簡單比較：題型、考試范圍、難易程度等。本套試題的題型：包括了名詞解釋，簡答，論述和案例分析。民法題目和刑法題目合卷，但只是簡單的將兩套題目合并，所以考生不可能將民法題目當做刑法題目進行作答。本年試題與往年試題相比，重復(fù)率仍然較高。例如刑法的三個簡答題，在往年曾以名詞解釋、簡答或論述題的形式考查過。刑法學(xué)卷論述題也是04年論述題的再現(xiàn)。所以，希望考生重視歷年真題，并總結(jié)歸納參考答案?？荚嚪秶矫妫阂越滩臑榛A(chǔ)，名詞解釋出現(xiàn)了參考書目沒有涉及的題目，例如“危險犯”。但參考書目沒有明確提及，并不表示該題目過于生僻，無人能答。這種題型就是區(qū)分考生知識面的問題。重復(fù)率很高的知識點，仍然是重點中的重點。比如民法物權(quán)部分，幾乎每年都考，尤其是理論性較強的知識點，如物權(quán)的效力，物權(quán)法定原則，善意取得制度等。我給大家講2011年試題分析時提到過物權(quán)法定原則，就是2012年民法卷論述題。此外，債權(quán)法和合同法總則的內(nèi)容是案例分析的重頭戲，希望考生能夠重視。本試卷的難度方面，主要集中在論述題和案例分析題，名詞解釋和簡答難度不大。具體的考點分布試卷講完后將詳細總結(jié)。2．本試題與其他學(xué)校相同專業(yè)試題簡單比較：題型、考試內(nèi)容、難易程度等。本試題與其他學(xué)校的風(fēng)格方面，著重基礎(chǔ)理論知識，重主觀題，輕客觀題，甚至沒有客觀題。要求考生對參考書目全面、深刻地理解，并能對實踐中的案例進行分析。無選擇題和法條或熱點問題分析。民法和刑法卷各3個名詞解釋，2個簡答，1個論述，1個案例分析。題量較大且考察內(nèi)容相當廣泛，答題時間比較緊張。這就要求學(xué)生對所考內(nèi)容要非常的熟悉?？荚噧?nèi)容方面，除基礎(chǔ)的刑法學(xué)總論和民法學(xué)知識之外，還考

察了對于刑法分論的重點罪名，如故意殺人罪，交通肇事罪，過失致人死亡罪，范圍廣泛。從難度來說，對考生運用知識分析解決問題的能力要求很高。廈門大學(xué)2012年民法學(xué)和刑法學(xué)（代碼810）考研真題招生專業(yè)：法學(xué)院、知識產(chǎn)權(quán)研究院各相關(guān)專業(yè)民法學(xué)試題（共75分）一、名詞解釋（每題5分，共15分）1．無效民事行為2．建設(shè)用地使用權(quán)3．不安抗辯權(quán)二、簡答題（每題10分，共30分）1．簡述代理權(quán)行使的一般規(guī)則。2．簡述我國《物權(quán)法》對物權(quán)保護的具體方式。3．簡述《侵權(quán)責(zé)任法》關(guān)于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任規(guī)定的意義。三、論述題（15分）論物權(quán)法定原則。四、案例分析題（15分）甲乙二公司訂立一鋼材買賣合同，約定甲公司應(yīng)于9月20日前向乙

公司提供鋼材100噸，以保證乙公司承擔的建設(shè)工程按期完成。9月18日，甲公司所在地突然發(fā)生特大水災(zāi)，一直持續(xù)到1O月初。在此期間，甲公司未履行合同，也未向乙公司說明受水災(zāi)之事。乙公司因甲公司沒有按期提供所需鋼材，為按期完成承擔的建設(shè)工程，不得不高價從丙公司處購買所需鋼材，多花費4萬元。乙公司因此要求解除鋼材買賣合同并要求甲公司賠償4萬元。甲公司拒絕賠償，也不同意解除鋼材買賣合同。問：1．甲公司未履行合同的行為，是否構(gòu)成違約？為什么？（5分）2．乙公司是否有權(quán)解除與甲公司的鋼材買賣合同？為什么？（5分）3．本糾紛應(yīng)如何處理？理由是什么？（5分）刑法學(xué)試題（共75分）一、名詞解釋（每題5分，共15分）1．特別刑法2．危險犯3．打擊錯誤二、簡答題（每題10分，共30分）1．如何理解犯罪的作為。[07年的簡答和09年的名詞解釋考查過不作為]2．簡述刑法有關(guān)假釋適用的條件。[02年的名詞解釋和06年的論述題]

3．緊急避險與正當防衛(wèi)的異同。[06年論述題，09年簡答和案例，09年名詞解釋考查國緊急避險]三、論述題（15分）如何理解犯罪的形式概念與實質(zhì)概念？[04年論述題]四、案例分析題（15分）行為人張某以殺人的故意在李某的茶杯中投放毒藥，李某不知情而喝了有毒的該茶杯中的水，遂中毒倒地掙扎并哀求張某送其到醫(yī)院救治。張某看到李某中毒倒地后痛苦掙扎的情狀，頓生惻隱之心，于是開車送李某去醫(yī)院救治。途中，由于張某心慌意亂，駕駛過失，汽車撞到一水泥立柱上，導(dǎo)致李某當場死亡。后案發(fā)。問：1．如果張某投放的毒藥是致命的，無法救治的，則本案應(yīng)如何認定？（7分）2．如果張某投放的毒藥是非致命的，可以救治的，則本案應(yīng)如何認定？（8分）答題技巧分析名詞解釋：一般而言名詞解釋的概念都是非?；A(chǔ)的，所以要求在復(fù)習(xí)的時候?qū)⒂锌赡芸济~解釋的考點最好都勾畫總結(jié)一遍，這樣有利于最后的沖刺復(fù)習(xí)。此外，名詞解釋和其他題型都是按點給分的。論述題是對關(guān)鍵概念

的延伸，它也要求對于關(guān)鍵概念進行解釋。所以名詞解釋的題目即使今后不單獨出題，也將變相的出現(xiàn)在其他題型中，所以不能忽視。解釋概念,須包含內(nèi)涵和外延，不論只回答哪些方面都是不全面的。首先是回答此名詞的定義.只回答概念的定義是完全不夠的，該點最多只能得到一半的分值。因此還有對于該改建進行一定的闡述，概念的特征，該概念的分類，概念的功能，該概念和類似概念的區(qū)別，該概念的意義或作用，該概念在法律中的具體體現(xiàn)等等。同時還需要注意，畢竟只是名詞解釋題，而不是簡答題，所以把相關(guān)點列出來即可，不用進行深入的分析。75的題目，90分鐘完成，那么每1分的分值大概就要用1.5分鐘。所以5分的名詞解釋題目，最好在6分鐘內(nèi)完成1個。如果實在不知道，先完成其他的最后在憑記憶或者字面意思進行理解答題。論述題20分，考生往往比較畏懼，其實只要把論述題看做放大版的簡答題回答就好了。考生在答題的時候最好先列點，即采用樹干，樹杈和樹葉的方法，這樣能夠避免在大篇幅的答題的過程中遺漏某些內(nèi)容或者過于發(fā)散。回答結(jié)束后最好用兩三句話進行總結(jié)，即采取總-分-總的框架答

題。這樣邏輯比較清晰，閱卷老師也不會因為疲勞而漏看踩分點。如果時間允許在最后回答其他參考書目或者個人對于該問題的看法更能贏得閱卷老師的青睞。民法的案例分析題首先，確定當事人之間的所有的法律關(guān)系。第二，分析各種法律關(guān)系中的法律行為。第三，根據(jù)法律條文或法學(xué)理論知識分析各種法律行為的法律后果。刑法的案例分析題刑法學(xué)的初試參考書目僅限于刑法總論，但是考生也不應(yīng)忽視對刑法分論的學(xué)習(xí)。尤其是在做案例分析題的時候，如果不能掌握重點罪名，區(qū)分相似罪名及其犯罪構(gòu)成，就可能會從一開始就回答錯誤。對于刑法分論，主要掌握重點罪名的定義，犯罪構(gòu)成和與相似罪名的區(qū)別，而刑罰處罰不是重點掌握內(nèi)容。案例分析題一般是總則規(guī)定和分則的具體罪名結(jié)合起來考查，因此考生要深入學(xué)習(xí)刑法基礎(chǔ)理論，熟練掌握具體條文，進行有意識的案例分析練習(xí)。刑法學(xué)案例分析題時總要從三個方面作答：第一是定罪：首先要對每一個犯罪構(gòu)成進行分析，然后對排除犯罪的正當化事由進行分析，最后確定罪名，區(qū)分不同的罪。該行為是否構(gòu)成犯罪，是構(gòu)成此罪還是彼罪，是構(gòu)成一罪還是數(shù)罪。第二是量刑，對于不同的刑罰適用條件，法定和酌定減免情節(jié)進行分析。如果題目中沒有提及量刑，僅就定罪部分作答即可。

第三是行刑，對于犯罪的執(zhí)行，尤其是假釋和減刑進行分析。廈門大學(xué)2012年民法學(xué)和刑法學(xué)（代碼810）真題及詳解招生專業(yè)：法學(xué)院、知識產(chǎn)權(quán)研究院各相關(guān)專業(yè)民法學(xué)試題（共75分）一、名詞解釋（每題5分，共15分）1．無效民事行為00:00/00:00【分析】本題較為簡單。民事行為的概念是民法中的重點概念，考生在復(fù)習(xí)的過程中必須準確把握。民事行為分為有效的民事行為、無效的民事行為和效力待定的民事行為?？忌鷱囊韵聝蓚€方面進行作答即可：無效民事行為的定義內(nèi)涵；無效民事行為的外延，即由哪些無效的民事行為類型。答：無效的民事行為，是指不具備法律規(guī)定的有效條件，因而確定、當然、自始地不能產(chǎn)生當事人預(yù)期的法律效果的民事行為。法律上，無效民事行為的“無效”有著嚴格的含義：一是完全無效，即無效的民事行為不能發(fā)生當事人預(yù)期的法律效果。二是自始無效，即無效的民事行為從成立之時就無效。三是當然無效，即無效的民事行為，無須當事人主張，也無須經(jīng)法院或仲裁機構(gòu)的確認，當然地?zé)o效。2．建設(shè)用地使用權(quán)00:00/00:00【分析】本題屬于常規(guī)題，11年考查了地役權(quán)，12年再考查建設(shè)用地使用權(quán)并不意外。建設(shè)用地使用權(quán)是用益物權(quán)的一種，而不是所有權(quán)。因此，回答本題時需要將這種所有權(quán)同其它一般所有權(quán)的區(qū)別回答出來，即該建設(shè)用地使用權(quán)的特征有哪些。權(quán)利的主體是誰，權(quán)利的設(shè)定目的是什么？權(quán)利內(nèi)容是什么？該權(quán)利變動的法律后果的特點是什么？如果將這個概念作為一個論述題進行考查也不為過。只是答題的技巧和內(nèi)容將更加的深入。作為名詞解釋，簡答作答即可。答：建設(shè)用地使用權(quán)是因建筑物或其他工作物而使用國家所有的土地的權(quán)利。建設(shè)用地使用權(quán)具有以下的特征：第一，建設(shè)用地使用權(quán)是存在于國家所有的土地之上的物權(quán)。第二，建設(shè)用地使用權(quán)是以保存建筑物或其他工作物為目的的權(quán)利。第三，建設(shè)用地使用權(quán)是使用國家所有的土地的權(quán)利。建設(shè)用地使用權(quán)抵押后，該土地上新增的建筑物不屬于抵押財產(chǎn)。該建設(shè)用地使用權(quán)實現(xiàn)抵押權(quán)時，應(yīng)當將該土地上新增的建筑物與建設(shè)用地使用權(quán)一并處分，但新增建筑物所得的價款，抵押權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償。3．不安抗辯權(quán)00:00/00:00【分析】本題目也比較簡單，是債權(quán)的履行章節(jié)的重點內(nèi)容。其他各種抗辯權(quán)，如先履行抗辯權(quán)，同時履行抗辯權(quán)也可能成為今后的考題內(nèi)容?？忌鷮W(xué)注意歸納總結(jié)概念，并重點復(fù)習(xí)。首先回答該概念的法律體系，因為普通法法系中不存在該概念。第二，回答，該概念的理論含義?？忌赡懿恢涝撝贫仍谖覈贤ㄒ约暗聡穹ǖ渲械木唧w那一條，則最好不要提及確切的法條，以免答錯。最后，可以簡要對該概念進行解構(gòu)，即哪些特征使得它不同于其他抗辯權(quán)。答：不安抗辯權(quán)是民法法系的制度。按照德國民法典的規(guī)定，因雙務(wù)合同負擔債務(wù)并向他方先為給付者，如他方的財產(chǎn)于訂約后顯形減少，有難為對待給付之虞時，在他方未為對待給付或者提出擔保之前，得拒絕自己的給付（第321條）。該權(quán)就是所謂不安抗辯權(quán)。在后給付義務(wù)人訂約后財產(chǎn)狀況惡化，危及先給付義務(wù)人的債權(quán)實現(xiàn)的情況下，該制度能保護先給付義務(wù)人的合法權(quán)益，體現(xiàn)出實質(zhì)正義。我國《合同法》第68條對不安抗辯權(quán)亦作了規(guī)定。二、簡答題（每題10分，共30分）【答題技巧】對于每一個點希望考生學(xué)會綱舉目張的答題方式，時間緊張的時候，至少將能夠回憶的考點寫在答題紙上。同時在每個考點后面留上一兩行，以便時間充裕時進行補充深入分析，亦使得答卷顯得比較整潔。1．簡述代理權(quán)行使的一般規(guī)則。00:00/00:00【分析】該題目是歷年真題的再現(xiàn)。這也再次證明了廈大考題重復(fù)率之高。根據(jù)簡答題的回答技巧，首先定位考題考點，該題目考點十分明確；接下來就對具體的內(nèi)容進行回顧，代理權(quán)的行使包含了哪些要求：親自行使，謹慎行使，同時行使代理權(quán)有哪些限制，可否自己代理自己，可否相互代理，可否惡意串通代理，可否未經(jīng)同意私自轉(zhuǎn)讓代理權(quán)都是行使的一般規(guī)則。回顧之后，考生就可以從以下幾個方面進行深入的作答：代理權(quán)的概念；代理權(quán)行使的一般要求；代理權(quán)行使的限制。答：代理權(quán)是確定代理人代理行為的實施和代理行為法律效果歸屬的依據(jù)，也是表明代理人是否具有以被代理人的名義向第三人為意思表示或者接受意思表示的資格。其性質(zhì)為獨立的一種法律資格。代理權(quán)行使的一般規(guī)則（1）代理權(quán)行使的要求①親自行使代理權(quán)被代理人之所以委托特定的代理人為自己服務(wù)，是基于對該代理人知識、技能、信用的信賴。因此，代理人必須親自實施代理行為，才合乎被代理人的愿望。除非經(jīng)被代理人同意或有不得已的事由發(fā)生，不得將代理事務(wù)轉(zhuǎn)委托他人處理。②謹慎、勤勉、忠實地行使代理權(quán)代理人行使代理權(quán)，應(yīng)從被代理人的利益出發(fā)，謹慎、勤勉、忠實地處理好被代理人的事務(wù)，以增進被代理人的福利。代理人應(yīng)向被代理人忠實報告處理代理事務(wù)的一切重要情況，在代理事務(wù)處理完畢后，代理人還應(yīng)向被代理人報告執(zhí)行任務(wù)的經(jīng)過和結(jié)果，并提交必要的文件材料。代理人在執(zhí)行代理事務(wù)過程中，應(yīng)盡保密義務(wù)，對于其知曉的被代理人的個人秘密和商業(yè)秘密，不得向外界泄露，或利用它們同被代理人進行不正當競爭。（2）代理權(quán)行使的限制①自己代理之限制由于交易皆是以對方利益為代價追求自身利益的最大化，在自己代

理之場合，很難避免代理人為自己的利益犧牲被代理人利益的情況。因此，自己代理，除非事前得到被代理人的同意或事后得到其追認，否則，法律不予承認。②雙方代理之限制在交易中，當事人雙方的利益總是互相沖突的，通過討價還價，才能使雙方的利益達到平衡。而由一個人同時代表兩種利益，難免顧此失彼。因此，對于雙方代理，除非事先得到過雙方當事人的同意或事后得到了其追認，否則，法律應(yīng)不予承認。③惡意串通代理之禁止所謂惡意串通代理，是指代理人與第三人相互串通，損害被代理人利益的代理行為。從民事法律行為的準則看，這種行為屬于因欠缺合法性而無效的民事行為。從代理行為的準則看，這種行為明顯違反代理的誠信原則，屬于違反代理制度宗旨的濫用代理權(quán)行為。2．簡述我國《物權(quán)法》對物權(quán)保護的具體方式。00:00/00:00【分析】此題較為簡單。審題時需要注意題目限于“我國”“物權(quán)法”，而不是其它法國或者德國物權(quán)法，同時不是理論上的保護方式，而是《物權(quán)法》規(guī)定的保護方式。從答題技巧而言，分析物權(quán)的保護含義，然后就具體保護方式進行羅列分析即可。物權(quán)的保護方式主要包含：請求確認物權(quán)，例如確認財產(chǎn)權(quán)利的歸屬；物權(quán)請求權(quán)，例如排除妨害；恢復(fù)原狀等；賠償損失。物權(quán)的保護不同于債權(quán)的保護，考生復(fù)習(xí)時可對物權(quán)和債權(quán)進行對比，將兩者的各種區(qū)別進行總結(jié)，以更好的備考。答：（1）物權(quán)的保護，是指通過法律規(guī)定的方法和程序保障物權(quán)人在法律許可的范圍內(nèi)對其財產(chǎn)行使占有、使用、收益、處分權(quán)利的制度。保護物權(quán)實質(zhì)是保護被侵犯的權(quán)利，物權(quán)保護制度就是對被侵犯的物權(quán)適用的法律規(guī)定。物權(quán)的民法保護，按是否通過民事訴訟程序可以分為兩種：一是物權(quán)的自我保護，傳統(tǒng)民法上稱之為自力救濟；二是通過民事訴訟程序?qū)ξ餀?quán)的保護，傳統(tǒng)民法上稱之為公力救濟。（2）依據(jù)我國物權(quán)法及其他民事法律、法規(guī)的規(guī)定，我國民法對物權(quán)的保護，有以下的特殊方法：①請求確認物權(quán)。在財產(chǎn)的歸屬、內(nèi)容問題發(fā)生爭議而處于不確定狀態(tài)的時候，當事人可以向法院提起訴訟，請求確認物權(quán)。確認物權(quán)只能由當事人向法院提出，并通過民事訴訟程序解決。我國《物權(quán)法》第33條規(guī)定：“因物權(quán)的歸屬、內(nèi)容發(fā)生爭議的，利害關(guān)系人可以請求確認權(quán)利?！痹谶@一點上與物權(quán)人享有的其他請求權(quán)不同，不能以其他方法代替之；同時，確認物權(quán)又是采取其他保護方法的最初步驟。②物上請求權(quán)。物權(quán)人在其權(quán)利的實現(xiàn)上遇有某種妨害時，有權(quán)請求造成妨害事由發(fā)生的人排除此等妨害，稱為物上請求權(quán)，又稱為物權(quán)請求權(quán)。物權(quán)是對物的直接支配權(quán)，權(quán)利的實現(xiàn)無須他人行為的介入。如果有他人干涉的事實，使物權(quán)受到妨害或者有妨害的危險時，必然妨

礙物權(quán)人對物的直接支配，法律就賦予物權(quán)人請求除去妨害和防止妨害的權(quán)利。③請求修理、重作、更換或者恢復(fù)原狀。物權(quán)人的財產(chǎn)因受非法侵害遭到損壞時，權(quán)利人可以請求修理、重作、更換或者恢復(fù)原狀。我國《物權(quán)法》第36條規(guī)定：“造成不動產(chǎn)或者動產(chǎn)毀損的，權(quán)利人可以請求修理、重作、更換或者恢復(fù)原狀。”恢復(fù)原狀一般是通過修理或其他方法使財產(chǎn)在價值和使用價值上恢復(fù)到財產(chǎn)受損害前的狀態(tài)。④請求賠償損失。物權(quán)人的財產(chǎn)因他人的不法侵害而毀損、滅失時，物權(quán)人有權(quán)請求侵害人賠償損失，或者請求人民法院責(zé)令侵害人賠償損失。賠償損失是對不法侵害造成的財產(chǎn)的毀損、滅失，依原物的價值折合貨幣進行賠償。確認所有權(quán)、返還原物、排除妨礙、消除危險、恢復(fù)原狀、賠償損失，這幾種保護方法是物權(quán)的最基本的保護方法。在物權(quán)受到侵害時，這些保護方法是互相聯(lián)系、互相補充的，根據(jù)物權(quán)受到侵害的不同情況，可以采取其中一種保護方法，也可以同時采取幾種保護方法。3．簡述《侵權(quán)責(zé)任法》關(guān)于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任規(guī)定的意義。00:00/00:00【分析】本題目較難。侵權(quán)責(zé)任法是近年才頒布并生效的。我在2011年的真題分析時專門將侵權(quán)責(zé)任法作為參考資料，希望大家能夠好好的復(fù)習(xí)正是反映了對于熱點問題的回應(yīng)。因此，即使沒有閱讀法條的同學(xué)，運用先前學(xué)習(xí)的侵權(quán)法、民法知識也是能在一定程度上進行作答的。如果考生不了解法條，首先回答侵權(quán)責(zé)任的概念是比較穩(wěn)妥的答題。再次基礎(chǔ)上對于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任進行作答：其侵權(quán)責(zé)任是如何歸責(zé)的呢？采取過失責(zé)任，嚴格責(zé)任，連帶責(zé)任或者按份責(zé)任？侵害名譽權(quán)，知識產(chǎn)權(quán)等的歸責(zé)原則是否相同。簡答作答后，對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任規(guī)定的意義進行作答即可?？忌淖鞔饡r需要考慮網(wǎng)絡(luò)的特殊性。網(wǎng)絡(luò)用戶，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者（運營商）的責(zé)任是否不同？答：《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任的基本規(guī)則，網(wǎng)絡(luò)用戶和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對自己實施的侵權(quán)行為應(yīng)當承擔責(zé)任，理解和解釋網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任規(guī)則，應(yīng)當遵循依法、穩(wěn)妥和保護原則，劃清網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的界限，依法制裁網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為，同時又要保護好互聯(lián)網(wǎng)事業(yè)的健康發(fā)展。（1）《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任的基本規(guī)則《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條規(guī)定了兩部分內(nèi)容，第一部分是網(wǎng)絡(luò)用戶或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)實施侵權(quán)行為的責(zé)任，第二部分是網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)實施侵權(quán)行為網(wǎng)站承擔連帶責(zé)任的兩種情況。①網(wǎng)絡(luò)用戶或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條第一款規(guī)定:“網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人民事權(quán)益的，應(yīng)當承擔侵權(quán)責(zé)任?！边@是一般侵權(quán)責(zé)任，適用過錯責(zé)任原則，與第三十六條第二款和第三款規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的連帶責(zé)任不同。

②網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的連帶責(zé)任網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的連帶責(zé)任，是指網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)實施侵權(quán)行為后，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在法定情況下與網(wǎng)絡(luò)用戶承擔連帶責(zé)任的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任形式，《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條規(guī)定了兩種規(guī)則:a．提示規(guī)則?！肚謾?quán)責(zé)任法》第三十六條第二款規(guī)定:“網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔連帶責(zé)任?！本W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)實施侵權(quán)行為，被侵權(quán)人知道自己在該網(wǎng)站上被侵權(quán)，有權(quán)向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提示，通知其網(wǎng)站上的內(nèi)容構(gòu)成侵權(quán)，要求其采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在接到該提示之后，應(yīng)當按照其提示，及時采取上述必要措施。如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未及時采取必要措施，構(gòu)成對網(wǎng)絡(luò)用戶實施的侵權(quán)行為的放任，具有間接故意，視為與侵權(quán)人構(gòu)成共同侵權(quán)行為，因此，就損害的擴大部分，與侵權(quán)的網(wǎng)絡(luò)用戶承擔連帶責(zé)任。如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未經(jīng)提示、或者經(jīng)過提示之后即采取必要措施，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者就不承擔責(zé)任，即為“避風(fēng)港”規(guī)則。b．明知規(guī)則。《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條第三款規(guī)定，“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔連帶責(zé)任?！本W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的明知規(guī)則，就是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明知網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)實施侵權(quán)行為，而未采取刪除、屏蔽或者斷開鏈接必要措施，任憑網(wǎng)絡(luò)用戶利用其提供的網(wǎng)絡(luò)平臺實施侵權(quán)行為，對被侵權(quán)人造成損害，對于該網(wǎng)絡(luò)用戶實施的侵權(quán)行為具有放任的間接故意，應(yīng)當承擔連帶責(zé)任。（2）《侵權(quán)責(zé)任法》關(guān)于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定與現(xiàn)代互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的快

速發(fā)展相適應(yīng)，保護民事權(quán)益人的同時也有利于保護網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的利益，促進互聯(lián)網(wǎng)的健康發(fā)展。三、論述題（15分）論物權(quán)法定原則。00:00/00:00【分析】論述題是民法的重點也是難點，答題時應(yīng)當注意，第一、盡量按教材的論述來答題，第二、這種問題可以從多個角度來論述，考生應(yīng)尋找答題的合理切入點。有的題目，如果面面俱到，又不能展開論證，各個點都淺嘗輒止，不能體現(xiàn)考生對問題的深入理解，可能會影響得分。物權(quán)法定原則是物權(quán)法的三大基本原則之一，其余兩個原則是公示公信原則和一物一權(quán)原則。希望考生復(fù)習(xí)的時候能夠認真把握。物權(quán)法定原則是關(guān)于物權(quán)設(shè)立的原則。考生首先就無權(quán)設(shè)定的不同立法例進行分析，即對物權(quán)法定原則的概念進行闡述；隨后對物權(quán)法定原則產(chǎn)生的原因進行分析；然后再對物權(quán)法定原則的內(nèi)容和要求進行闡述；最后對于違反物權(quán)法定原則的法律后果進行分析即可。如果能夠在論述的過程中舉例論證，當然是最好的。答：（1）關(guān)于物權(quán)的創(chuàng)設(shè)，有兩種立法例：一是放任主義，即物權(quán)的創(chuàng)設(shè)依當事人的意思，法律上不予限制；二是法定主義，即法律規(guī)定物權(quán)的種類和內(nèi)容，不允許當事人依其意思設(shè)定與法律規(guī)定不同的物權(quán)?，F(xiàn)代各國民法，大都采法定主義而排斥放任主義。我國《物權(quán)法》第5條規(guī)定：“物權(quán)的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定”。（2）物權(quán)法定主義是在羅馬法時代就已經(jīng)確定的原則。在羅馬法上，具有物權(quán)屬性的權(quán)利有所有權(quán)、地上權(quán)、地役權(quán)、用益權(quán)、抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)等。以后民法法系各國物權(quán)法均毫無例外地繼受了羅馬法確定的這一原則。其原因主要是：①物盡其用的考慮。以法律明確物權(quán)的種類和內(nèi)容，建立能夠滿足社會經(jīng)濟關(guān)系的發(fā)展需要的、權(quán)利種類簡明、效力明確的物權(quán)體系，有助于發(fā)揮物的效用。②保護交易安全的要求。物權(quán)的種類和內(nèi)容法定化，便于物權(quán)的公示，以確保交易的安全和快捷。（3）按照物權(quán)法定原則的要求：①物權(quán)的種類不得創(chuàng)設(shè)，即不得創(chuàng)設(shè)法律未規(guī)定的新種類的物權(quán)。②物權(quán)的內(nèi)容不得創(chuàng)設(shè)，即不得創(chuàng)設(shè)與法律規(guī)定的內(nèi)容不同的物權(quán)。例如，創(chuàng)設(shè)不移轉(zhuǎn)占有的質(zhì)權(quán)，即使名為質(zhì)權(quán)，但由于與法律規(guī)定的質(zhì)權(quán)內(nèi)容不同，故也是不允許的。（4）當事人如果違反物權(quán)法定主義原則的要求，其行為一般不發(fā)生物權(quán)效力，但是法律也可以用明文規(guī)定的形式承認其一部分的物權(quán)效力。物權(quán)的種類和內(nèi)容法定，在這一點上與債權(quán)不同。債權(quán)依合同自由原則，當事人在不違反法律和社會公共利益的范圍內(nèi)，可以創(chuàng)設(shè)任何種類的債權(quán)。法律也往往不限制合同的種類和內(nèi)容，允許當事人協(xié)商確定合同的內(nèi)容，并承認其效力。四、案例分析題（15分）甲乙二公司訂立一鋼材買賣合同，約定甲公司應(yīng)于9月20日前向乙

公司提供鋼材100噸，以保證乙公司承擔的建設(shè)工程按期完成。9月18日，甲公司所在地突然發(fā)生特大水災(zāi)，一直持續(xù)到10月初。在此期間，甲公司未履行合同，也未向乙公司說明受水災(zāi)之事。乙公司因甲公司沒有按期提供所需鋼材，為按期完成承擔的建設(shè)工程，不得不高價從丙公司處購買所需鋼材，多花費4萬元。乙公司因此要求解除鋼材買賣合同并要求甲公司賠償4萬元。甲公司拒絕賠償，也不同意解除鋼材買賣合同。問：1．甲公司未履行合同的行為，是否構(gòu)成違約？為什么？00:00/00:00【分析】首先我們按照民法的案例分析題的步驟確定法律關(guān)系。答題技巧上，首先直面問題，回答是否構(gòu)成違約。其次分析法條，確定大前提；結(jié)合事實，分析小前提；最后得出結(jié)論。就本題目簡單，是對合同中某一行為是否構(gòu)成違約的判定。在材料所給的范圍內(nèi)，如果沒有抗辯事由或者其他解釋的空間，考生依據(jù)法條進行判斷即可。然而，希望考生注意，現(xiàn)實生活中的案例并非如此簡單，確立法律關(guān)系只是第一步，最終運用法律從不同的當事人和法官的角度分析問題，是考生在日常的學(xué)習(xí)過程中應(yīng)當重點培養(yǎng)的能力。答：甲公司未履行合同的行為構(gòu)成違約，因為甲公司未按照合同約定履行提供鋼材的義務(wù)?！逗贤ā返谝话倭闫邨l規(guī)定，當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。本題中甲公司未能按照合同約定于9月20日前向乙公司提供鋼材100噸，構(gòu)成違約。2．乙公司是否有權(quán)解除與甲公司的鋼材買賣合同？為什么？00:00/00:00【分析】本題也較為簡單，依據(jù)法條的規(guī)定簡單作答即可。答：乙公司有權(quán)解除與甲公司的鋼材買賣合同，因為甲公司所在地突然發(fā)生特大水災(zāi)（不可抗力）致使合同目的已經(jīng)不能實現(xiàn)?！逗贤ā返诰攀臈l規(guī)定，有下列情形之一的，當事人可以解除合同：①因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的；②在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；③當事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；④當事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的；⑤法律規(guī)定的其他情形。本題中甲公司應(yīng)于9月20日前向乙公司提供鋼材100噸，才能保證乙公司承擔的建設(shè)工程按期完成。而特大水災(zāi)一直持續(xù)到10月初，甲乙之間的合同目的已經(jīng)不能實現(xiàn)，乙公司有權(quán)解除合同。3．本糾紛應(yīng)如何處理？理由是什么？00:00/00:00【分析】本題簡單，因為在分析了1.2的問題后，考生已經(jīng)知道甲方是否構(gòu)成違約，乙方是否可以解除合同。然而這兩個問題只是糾紛最終得以解決的前提性分析，最終要解決問題，要涉及到一個字“錢”。所以合同中各方的物質(zhì)或非物質(zhì)性損失，究竟應(yīng)當由誰承擔責(zé)任，才是糾紛解決的最終目的。答：甲公司作為不可抗力的遭受方，未盡通知義務(wù)，致使乙公司的損失進一步擴大，故應(yīng)對4萬元的擴大損失承擔賠償責(zé)任。《合同法》第118條規(guī)定，當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應(yīng)當在合理期限內(nèi)提供證明。在發(fā)生不可抗力之后，不可抗力的遭受方應(yīng)及時通知合同相對人，未及時通知合同相對人，致使相對人進一步遭受損失的，不可抗力的遭受方應(yīng)對該損失承擔責(zé)任。本題中甲公司在遭受特大水災(zāi)后，未及時通知乙公司，致使乙公司多花費4萬元甲公司應(yīng)就此損失承擔賠償責(zé)任。刑法學(xué)試題（共75分）一、名詞解釋（每題5分，共15分）1．特別刑法00:00/00:00【分析】該題目簡單，在廈大的制定參考書目中有對應(yīng)內(nèi)容。根據(jù)刑法的適用范圍的不同，刑法可以分為特別刑法和普通刑法。因此，首先回答特別刑法的概念；其次回答特別刑法的分類；最后就中國的現(xiàn)狀進行分析，中國是否有特別刑法，港澳地區(qū)的刑法是否可稱為特別刑法?？忌鷮忣}后確定考點，用4-5句話將以上主要內(nèi)容答完即可。答：特別刑法作為普通刑法的對稱，指國家為了適應(yīng)某種特殊需要而頒布的效力僅及于特定人、特定時間、特定地點或特定條件的刑事法律。可以具體分為時間的特別刑法，如戰(zhàn)時特別法；地域的特別刑法，如特定地區(qū)的戒嚴法；對人的特別刑法，如軍事刑法。其共同特征是在適用范圍上有特殊的限制。我國目前尚無典型意義上的特別刑法。港、澳特別行政區(qū)刑法是否可稱為特別刑法，可以研究。港、澳刑法并非由中央政府制定，只是沿用而已，且特別行政區(qū)享有終審權(quán)。根據(jù)“一國兩制”精神，似不宜稱之為特別刑法。2．危險犯00:00/00:00【分析】本題目在廈大的參考書目中并沒有明確的規(guī)定，但是在其他的教課書中，它屬于罪的分類章節(jié)。危險犯是和實害犯相對應(yīng)的概念。不過考生應(yīng)當不陌生，因為犯罪客觀方面對于危害結(jié)果進行了分析，其中廣義的危害結(jié)果即包含了可能造成的危險。所以說本題目并未超出參考書目的范圍。考生可能不能記住具體的法條，但危害公共安全罪中多數(shù)犯罪都屬于危險犯，所以考生簡單舉例即可。答：是指實施了刑法分則所規(guī)定的足以發(fā)生某種嚴重危害結(jié)果的危險狀態(tài)的犯罪，它并不以嚴重后果的實際發(fā)生作為認定既遂的標準。危險犯主要是一些危害公共安全的幾種特定犯罪，如刑法第114條、第116條、第117條、第118條所規(guī)定的放火、決水、爆炸、投毒、以危險方法危害公共安全、破壞交通工具、破壞交通設(shè)施、破壞電力設(shè)備、破壞易燃易爆設(shè)備等犯罪，刑法已明文將嚴重后果的發(fā)生排除在構(gòu)成要件之外。因此，這類犯罪的既遂不是以造成物質(zhì)性的、有形的犯罪結(jié)果為標準，而是以法定的客觀危險狀態(tài)的具備為標志。3．打擊錯誤00:00/00:00【分析】該題目簡單，是犯罪的客體方面的錯誤。刑法上將錯誤分為事實的和法律的錯誤。打擊錯誤屬于事實的錯誤，對于定罪將產(chǎn)生影響。例如將人誤以為是一般動物，而進行射擊，可能構(gòu)成意外事件而不承擔刑事責(zé)任。回答該概念的定義，并對其特征進行分析即可。答：刑法理論上一般將錯誤分為法律錯誤與事實錯誤，打擊錯誤是事實錯誤的一種。所謂打擊錯誤，也稱打擊失誤、行為偏差、方法錯誤，是指行為人對自己意欲侵害的某一對象實施侵害行為，由于失誤而導(dǎo)致實際侵害對象與其本欲侵害的對象不一致。其基本特征為：行為人對自己意欲侵害的對象實施了侵害行為；行為人在主觀上不僅不希望而且也沒有放任自己的行為對第三者（實際侵害對象）造成危害。打擊錯誤的表現(xiàn)形式有兩種：同一構(gòu)成要件內(nèi)的打擊錯誤；不同構(gòu)成要件間的打擊錯誤。二、簡答題（每題10分，共30分）1．如何理解犯罪的作為。00:00/00:00【分析】本題較為簡單犯罪客觀方面的危害行為是所有犯罪的共同要件，思想犯罪并不構(gòu)成犯罪，只有行為構(gòu)成犯罪。行為包含了作為和不作為兩種形式。本題考查的是作為，2007年的簡答題和2009年的名詞解釋都考查過“不作為”，所以考查“作為”并不奇怪?？忌谧霰绢}是先找準該題目在參考書目中的位置，然后再回答本題，就顯得信手拈來了。首先，回答犯罪危害行為的含義和形式；其次回答，作為的概念；最后，就作為進行深入的分析。答：刑法所規(guī)定的危害社會犯罪行為，其表現(xiàn)形式多種多樣。刑法理論上將形形色色的危害社會行為歸納為兩種基本表現(xiàn)形式；作為與不作為。所謂作為，亦稱積極的行為，或犯罪的作為，是指犯罪人用積極的行為所實施的刑法所禁止的危害社會的行為，即刑法禁止做而去做的情形。對于犯罪的作為，應(yīng)從下列幾點來理解：（1）作為是危害行為的一種基本形式，必須具備危害行為的基本特征。（2）作為必須是實施刑法禁止實施的行為。作為違反的是禁止性法律規(guī)范，即法律禁止做而去做。實施刑法禁止實施的危害社會的行為，是作為的根本特征。（3）作為必須表現(xiàn)為積極行為（身體舉動）。凡是只能由作為形式實施的犯罪，消極行為（身體靜止）就不能構(gòu)成。（4）作為一般是由人的一系列積極舉動組成，而不是個別孤立的動作和活動環(huán)節(jié)。比如說，用槍殺人這種作為，往往包括舉起手槍、對準目標、手握槍機、扣動扳機等一系列動作，而不可能是單一的、孤立的動作。（5）作為的實施方式，是指行為人實施刑法禁止實施的行為，在客觀上是怎樣表現(xiàn)出來的。作為的方式是多種多樣的，并非僅有一種。應(yīng)該指出，不能把作為等同于親手實施的行為。作為除了犯罪行為人本人親手實施的積極活動外，還應(yīng)該包括犯罪人借助自然力（如借助風(fēng)勢、水勢）、借助動物（如借助狗、蛇等）、借助不具備犯罪主體條件的他人（如借助兒童、精神病人）或借助他人的過失行為來實施犯罪行為，這些情況仍應(yīng)視為是利用者本人實施了作為的犯罪行為。2．簡述刑法有關(guān)假釋適用的條件。

00:00/00:00【分析】[02年的名詞解釋和06年的論述題]首先，考生定位本題考點。刑法部分可分為三方面，即犯罪、刑罰和其他。其中犯罪和刑罰是最重要的。假釋是屬于刑罰中的行刑部分。其次，考生需要區(qū)分假釋和緩刑，以及假釋和減刑。緩刑是量刑部分，是刑罰的一種形式，而假釋是行刑部分。定位準確后，考生就可以答題了。第一，假釋的概念是什么？對概念的解釋將對假釋的適用條件進行限定。因此，考生要注意對特定的法律概念，該記憶的還是要記憶。切記！第二，假釋的條件是什么？哪些犯罪分子可以假釋，哪些情形可以假釋，哪些情形將限制假釋。按照這樣的順序答題即可。答：所謂假釋，是指被判處有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，認真遵守監(jiān)規(guī)，接受教育改造，確有悔改表現(xiàn)，不致再危害社會的，在執(zhí)行原判刑罰一定期間之后，司法機關(guān)將其附條件地予以提前釋放的一種刑罰執(zhí)行制度。（1）假釋的條件①對象條件假釋的對象條件是指假釋只被適用于被判處有期徒刑、無期徒刑或者原判死刑緩期執(zhí)行被依法減刑的犯罪分子，對累犯以及因故意殺人、強奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質(zhì)或者有組織的暴力性犯罪被判處10年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子不得假釋。②實質(zhì)條件假釋的實質(zhì)條件是指犯罪人認真遵守監(jiān)規(guī)，接受教育改造，確有悔改表現(xiàn)，沒有再犯罪的危險的。根據(jù)有關(guān)司法解釋，所謂“確有悔改表現(xiàn)”，是指同時具備以下四個方面情形：認罪服法；認真遵守監(jiān)規(guī)，接受教育改造；積極參加政治、文化、技術(shù)學(xué)習(xí)；積極參加勞動，完成生產(chǎn)任務(wù)。所謂“沒有再犯罪的危險的”是指罪犯在刑罰執(zhí)行期間一貫表現(xiàn)好，確已具備悔改表現(xiàn)，不致違法、重新犯罪的，或者是老年、身體有殘疾，并喪失作案能力的。③限制條件第一，執(zhí)行刑期限制。執(zhí)行刑期條件是指假釋必須在已經(jīng)執(zhí)行一定刑期后作出。只有執(zhí)行一定期間的刑罰，才能準確判斷犯罪分子是否確有悔改表現(xiàn)不致再危害社會，才能維護法院判決的穩(wěn)定性和嚴肅性。第二，執(zhí)行方式限制。對假釋的犯罪分子，在假釋考驗期限內(nèi)依法實行社區(qū)矯正；第81條第3款規(guī)定，對犯罪分子決定假釋時，應(yīng)當考慮其假釋后對所居住社區(qū)的影響。因此，假釋在實施社區(qū)矯正時必然會對所居住社區(qū)產(chǎn)生影響，在適用假釋時應(yīng)當考慮犯罪分子假釋后對所居住社區(qū)的影響。第三，減刑限制。被假釋的罪犯，除有特殊情形外一般不得減刑，但犯罪人獲得減刑以后，符合條件的可以適用假釋。犯罪人減刑后又假釋的間隔時間，一般為1年；對一次減2年或者3年有期徒刑后，又適用假釋的，其間隔時間不得少于2年。

3．緊急避險與正當防衛(wèi)的異同。00:00/00:00【分析】[06年論述題，09年簡答和案例，09年名詞解釋考查過緊急避險]本題較為簡單，題目要求也非常的明顯，容易定位考點。此外，需要注意審題，要求回答異同或關(guān)系的題目不同于，回答概念之間的聯(lián)系，后者則僅就共同點進行作答即可?？忌诨卮鹉硟蓚€名詞概念的異同題型時，采取傳統(tǒng)的三步驟，第一，概念解釋；第二，概念之間的相同點；第三，概念之間的不同點。不論是相同點和不同點，都應(yīng)用一句話提綱挈領(lǐng)，便于閱卷老師在繁忙的閱卷中迅速的看見踩分點。答：（1）緊急避險與正當防衛(wèi)都是刑法規(guī)定的典型排除犯罪性的行為，它們相似之處表現(xiàn)在：①都具有主觀目的的正當性，都是為了保護國家、公共利益、本人或他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受損害。②都具有客觀行為的有益性，雖然它們都給某種權(quán)益造成一定的損害，但從社會整體上看，結(jié)果均是有益于社會的。③都具有實施行為的合法性，即其前提均是合法權(quán)益正在遭受侵害或者危險的威脅。④責(zé)任相同，當兩者超過法定的限度，造成相應(yīng)損害后果的，都應(yīng)該負刑事責(zé)任，但應(yīng)減輕或免除處罰。（2）緊急避險與正當防衛(wèi)的不同之處①從行為的性質(zhì)、對象上看，緊急避險行為在大多數(shù)情況下，是以犧牲與避險原因無關(guān)的第三者的合法權(quán)益來進行的，總是要求具備合法利益的沖突，因此，具有所謂的“正對正”的關(guān)系，而不是合法與非法的斗爭；正當防衛(wèi)是行為人面對不法侵害行為時，為了捍衛(wèi)合法權(quán)益而向不法侵害者本人實施的反擊，是合法行為與不法行為的斗爭，存在著所謂“不正對正”的關(guān)系。②基于上述的原因，緊急避險要求有較嚴的補充性原則和法益權(quán)衡原則，即緊急避險所造成的損害只能小于所避免的損害；正當防衛(wèi)的范圍則比較寬廣，只要是為了制止不法侵害者可能造成的損害。兩者在必要的損害限度上標準不同。③從危害的來源上看，緊急避險的危害來源既可能是人的不法侵害，也可能是自然界力量和動物的侵襲等；正當防衛(wèi)的危害來源，則只能是人的不法侵害。④從實施行為的條件上看，緊急避險只能在迫不得已、別無選擇時實施，在手段的選擇上具有唯一性；正當防衛(wèi)則無此限制。⑤從行為主體條件上看，緊急避險不適用于職務(wù)上、業(yè)務(wù)上負有特定責(zé)任的人避免本人危險；正當防衛(wèi)的主體則無此限制。

⑥從民法上看，緊急避險人或受益人對因避險行為而轉(zhuǎn)嫁給第三者的損害，在某種條件下，應(yīng)按公平原則承擔民事上的損害賠償責(zé)任；正當防衛(wèi)的防衛(wèi)人，對防衛(wèi)結(jié)果所引起的損害，沒有民事上的損害賠償義務(wù)。三、論述題（15分）如何理解犯罪的形式概念與實質(zhì)概念？00:00/00:00【分析】[04年論述題，09年論中國刑法的犯罪概念]犯罪的概念是刑法中的重點和難點理論知識。即什么人的什么行為可以被認定為構(gòu)成犯罪。形式的犯罪概念是在罪行法定原則下產(chǎn)生的，要求犯罪必須有刑事法律規(guī)范的明確規(guī)定。而犯罪的實質(zhì)概念是從倫理和道義性來進行分析的，是一種犯罪的應(yīng)然，而不是實然。考生對兩種不同的犯罪概念定義進行分析，評析是本題的重點。在此基礎(chǔ)上，對于中國的犯罪概念進行分析，將會成為題目的閃光點。因此，希望考生在對于理論知識進行分析論述的時候，而不是簡單的記憶和答題。學(xué)會用事實進行論證，從而使個人觀點體現(xiàn)在答題的過程中，從而更具有說服力。答：犯罪是一種人的行為。何種人的行為可被界定為犯罪。在刑法理論上，通?？蓮男问綄用媾c實質(zhì)層面加以探討。（1）犯罪的形式概念從法律形式上觀察犯罪，犯罪是刑法明文規(guī)定應(yīng)予刑事處罰的不法行為。也就是說，不法行為只有經(jīng)由刑法規(guī)定而賦予刑罰的法律效果，才能被視為犯罪。從這個意義上說，是先有刑法，后有犯罪這個概念。雖然從犯罪學(xué)、犯罪發(fā)生學(xué)的角度也許認為是先有“犯罪”這種不法行為，才引起社會的不安、不可容忍，而要求加以禁止，才有刑法的犯罪規(guī)定。形式的犯罪定義明確限定國家刑罰權(quán)的界限，使刑法具有保障功能，刑事司法機關(guān)從事犯罪的追訴與審判工作，都要以刑法的規(guī)定作為其法律依據(jù)，因此形式的犯罪定義是適用于刑事司法的犯罪定義。這種犯罪的形式定義與刑法的形式定義都只是從法律層面來解釋犯罪與刑法的內(nèi)涵，而且存在循環(huán)論證的情況，也就是說，刑法處罰的犯罪行為，在本質(zhì)上究竟應(yīng)具備什么條件，而能與其他不法行為相區(qū)別。這就是犯罪實質(zhì)定義所要解決的問題。（2）犯罪的實質(zhì)概念對犯罪進行實質(zhì)定義，在歷史發(fā)展上要遠遠早于對犯罪的形式定義，后者基本上是罪刑法定時代才出現(xiàn)的產(chǎn)物。如果認為并不是所有的犯罪事實上都具有某一特點，或者說犯罪的本質(zhì)不能適用于所有的具體犯罪事實，那么可能會得出這樣的結(jié)論，即犯罪的實質(zhì)是不可描述的。正是這種不能從實質(zhì)上說明所有犯罪的概念，在現(xiàn)實中往往成為一種倫理（或道義）性的實質(zhì)概念：即它解釋的

并不是犯罪的“實然”，而是犯罪的“應(yīng)然”。在司法實踐中，顯然不能以這種倫理或道義意義的實質(zhì)概念作為認定犯罪的標準，因此，它就只能在刑事政策方面發(fā)揮作用。這種概念可能對刑事立法者具有一定的參考作用，即讓立法者以實質(zhì)概念為基礎(chǔ)來選擇、決定可被規(guī)定為犯罪的行為。對現(xiàn)行刑法規(guī)定的犯罪，根據(jù)實質(zhì)概念隨時進行調(diào)整，犯罪化或非犯罪化。其實，即使從道義的角度，犯罪的實質(zhì)概念也很難成立，因為它們都是以內(nèi)容極不確定的價值判斷為基礎(chǔ)的。關(guān)于犯罪實質(zhì)概念的最新發(fā)展是在德國刑法界試圖以啟蒙時期思想家所提出的“社會危害性”這一概念為基礎(chǔ)重新定位，將其界定為那些阻礙或妨礙現(xiàn)代社會制度有效運轉(zhuǎn)的現(xiàn)象。但是，這個概念，同樣不能為立法者提供一個明確的劃分罪與非罪的標準。四、案例分析題（15分）【題型分析】行為人張某以殺人的故意在李某的茶杯中投放毒藥，李某不知情而喝了有毒的該茶杯中的水，遂中毒倒地掙扎并哀求張某送其到醫(yī)院救治。張某看到李某中毒倒地后痛苦掙扎的情狀，頓生惻隱之心，于是開車送李某去醫(yī)院救治。途中，由于張某心慌意亂，駕駛過失，汽車撞到一水泥立柱上，導(dǎo)致李某當場死亡。后案發(fā)。問：

00:00/00:001．如果張某投放的毒藥是致命的，無法救治的，則本案應(yīng)如何認定？（7分）【分析】根據(jù)刑法案例的分析技巧，本案例涉及故意殺人罪。題目假設(shè)了犯罪工具毒藥的性質(zhì)，要求考生在假定的情形下進行分析。毒藥的致命性以及張某送李某進行救治涉及到犯罪停止形態(tài)的判斷，即是構(gòu)成犯罪中止還是犯罪既遂的問題。只要考生將題目假設(shè)的前提本身涵蓋的意義分析清楚，再進行作答就比較簡單了。注意本案并不涉及交通肇事罪。答：張某單以故意殺人既遂來定罪處罰。理由如下：本案焦點在于后來發(fā)生的交通事故是否構(gòu)成對張某故意殺人行為的干擾以及張某是否構(gòu)成犯罪中止。（1）李某喝下毒藥后是必死無疑的，而后來的交通事故是由于張某心慌意亂，駕駛過失而導(dǎo)致的，因此對張某只以故意殺人既遂一罪定罪處罰即可，后來的交通事故只是導(dǎo)致故意殺人結(jié)果提前發(fā)生而已，并且張某駕駛行為并沒有違法交通運輸管理法規(guī)，未侵犯公共交通安全，因此并不構(gòu)成交通肇事罪。另外，犯罪中止是指在犯罪過程中，自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的，顯然此種情況下張某不可能構(gòu)成犯罪中止。（2）故意殺人，是指非法剝奪他人生命的行為。既遂的構(gòu)成要件齊備說，是較為人們所接受的通行觀點。是否具備了犯罪構(gòu)成的主客觀要件，是認定既遂的惟二標準。這樣，我們可以說，所謂的犯罪既遂，是指行為人故意實施的行為，已經(jīng)具備了構(gòu)成某種犯罪的全部要件，即犯罪的完成形態(tài)。（3）本案中，張某以殺人的故意，在李某的茶杯中投放毒藥，即通過投毒方式實施了殺人行為，又因為毒藥是致命的，無法救治的，即使在去往醫(yī)院的途中不發(fā)生交通事故，張某的行為也必然導(dǎo)致李某死亡的客觀結(jié)果發(fā)生，侵害了李某的生命權(quán)。因此，本案中，張某應(yīng)以故意殺人罪既遂予以定罪處罰。2．如果張某投放的毒藥是非致命的，可以救治的，則本案應(yīng)如何認定？（8分）【分析】對于非致命的，構(gòu)成犯罪中止或者既遂在1.的答題過程中，考生就應(yīng)當思考。因此，在回答本題時，故意殺人犯罪中止是比較簡單的。然而，對于張某發(fā)生的交通事故是否構(gòu)成犯罪，以及如何認定是本題目難點。答：張某以故意殺人中止和過失致人死亡兩罪并罰。此種情形下，本案的焦點在于張某發(fā)生的交通事故導(dǎo)致李某當場死亡的定性問題以及是否構(gòu)成故意殺人中止。（1）交通肇事罪，是指違反交通運輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大交通事故，致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的行為，交通肇事罪侵犯的客體是公共交通運輸安全。很顯然，本案中，張某由于心慌意

亂，過于緊張而導(dǎo)致事故發(fā)生，第一，其行為并沒有違反交通運輸管理法規(guī)，第二，其行為并沒有侵犯公共交通運輸安全。因此張某行為不構(gòu)成交通肇事罪，只構(gòu)成過失致人死亡罪。（2）另外，犯罪中止是指，在犯罪過程中，自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生。必須有效防止犯罪結(jié)果的發(fā)生，是指犯罪分子實施的犯罪行為已經(jīng)完畢，危害結(jié)果即將發(fā)生而尚未發(fā)生的時候，犯罪分子積極采取有效措施，防止了危害結(jié)果的發(fā)生。本案中，毒藥是非致命的，因此如果沒有交通事故的干擾，張某是完全可以自動有效地阻止李某中毒而亡的結(jié)果的，因此構(gòu)成故意殺人犯罪的中止。（3）過失致人死亡罪，是指行為人因疏忽大意沒有預(yù)見到或者已經(jīng)預(yù)見到而輕信能夠避免造成他人死亡，剝奪他人生命權(quán)的行為。綜上，對張某應(yīng)以故意殺人中止和過失致人死亡兩罪并罰。真題點評最后對本試題進行一下總結(jié)。1．考點分值分布---民法學(xué)部分章節(jié)考點分值5題號6．民事法律行無效民事行為名解1為7．代理代理權(quán)的行使物權(quán)法定原則物權(quán)保護10簡答1簡答2論述10．物權(quán)通論12．用益物權(quán)255建設(shè)用地使用權(quán)名解2不安抗辯權(quán)違約名解3案例116．合同通論10買賣合同合同的解除合同的救濟網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)17．幾種主要的1010案例有名合同19．侵權(quán)行為簡答32．重點。今年廈大的民法總論只占到15分左右的分值。而物權(quán)和債權(quán)的分值共占60分。物權(quán)法和債權(quán)法的比例可能各占一半。代理，物權(quán)的總論和債權(quán)，尤其是買賣合同，侵權(quán)行為等章節(jié)的知識點是考查的重點。其中的許多知識點以案例分析題的方式考查，考生應(yīng)當特別加強這些章節(jié)的案例分析能力。3．難點：論述題是民法的重點也是難點，一般都是考查民法的基本制度或者重大理論問題。主要是總民法總論，物權(quán)和債權(quán)總論方面出題。從歷年的試題來看，重復(fù)完全相同的題目是有的，但是不多，更多的是以名詞解釋考過的再以簡答或者論述題的形式在考，反之亦然。所以考生在復(fù)習(xí)以及答題的過程中應(yīng)注意，不同的提醒，答題的內(nèi)容含量是有很大的差別的。2．考點分值分布---刑法學(xué)部分分章節(jié)考點題號名解值2．刑法概說5．犯罪概念7．犯罪客體刑法的分類犯罪的概念打擊錯誤51551論述名解3簡單8．犯罪客觀作為1030101案例15犯罪中止11．犯罪停止形簡單正當防衛(wèi)與緊急避險態(tài)3名解2簡答1