行政法學(xué)新范疇研究論文

第第頁行政法學(xué)新范疇研究論文傳統(tǒng)行政法學(xué)歷來強(qiáng)調(diào)行政行為的強(qiáng)制性，將其視為行政行為的基本特征，并認(rèn)定強(qiáng)制性為一般行政行為必不可少的構(gòu)成要素。這一似乎天經(jīng)地義的詮釋，現(xiàn)已因無法回應(yīng)實(shí)踐的挑戰(zhàn)而愈發(fā)陷入窘境。伴隨社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)育和成熟，政府行使職能的方式不斷發(fā)生變化，法制的規(guī)模和功能不斷擴(kuò)張，即：越來越多地采用帶有契約、指導(dǎo)、協(xié)商、鼓勵、幫助等具有私法性質(zhì)的柔性手段來服務(wù)公眾、管理社會。有目共睹的事實(shí)是：行政指導(dǎo)、行政合同、行政獎勵、行政調(diào)解、行政資助、行政信息服務(wù)得到廣泛應(yīng)用，并頗受青睞。繼續(xù)置這一類非強(qiáng)制行政行為1于行政法學(xué)理論體系之外誠屬不智，行政法學(xué)研究應(yīng)盡速對非強(qiáng)制行政行為傾以關(guān)注。本文旨在探討非強(qiáng)制行政行為的性質(zhì)、特征等，分析其根由及趨勢，將這一新的理論范疇導(dǎo)入行政法學(xué)體系。

一、問題的提出：非強(qiáng)制行政行為的確立

在我們看來，非強(qiáng)制行政行為主要包括行政指導(dǎo)、行政合同、行政獎勵、行政調(diào)解、行政資助、行政信息服務(wù)等不具有強(qiáng)制性的行政行為。對于上述行為的性質(zhì)，目前學(xué)術(shù)界眾說紛紜。有學(xué)者明確肯定行政指導(dǎo)、行政合同、行政獎勵這三種行為是行政行為，在著作中將它們納入行政行為范疇。但沒有提及和置評同類的行政調(diào)解、行政資助、行政信息服務(wù)。2還有學(xué)者僅將行政指導(dǎo)、行政合同列入行政法學(xué)教科書體系，而忽視了行政獎勵、行政調(diào)解、行政資助、行政信息服務(wù)的客觀存在。3也有學(xué)者在行政行為一章中列舉了行政指導(dǎo)、行政合同、行政獎勵、行政資助。行政調(diào)解、行政信息服務(wù)則成為行政行為家族的“棄兒”。4另有學(xué)者提出，行政指導(dǎo)、行政合同、行政調(diào)解在本質(zhì)上不屬于行政行為，只是一種在主體、內(nèi)容或形式上“與行政相關(guān)”的行為，可是不否認(rèn)行政獎勵、行政資助屬于行政行為。5

分析學(xué)術(shù)界針對這類行為進(jìn)行逐個研究的現(xiàn)狀，可以得見，行政指導(dǎo)是行政行為得到普遍認(rèn)同。而行政信息服務(wù)行為至今尚乏人問津。關(guān)于行政合同的性質(zhì)問題，即其是否屬于行政行為則是聚訟焦點(diǎn)，持肯定說者有之。持否定說者，主要有兩種觀點(diǎn)：一種是將之認(rèn)定為“行政與合同兩方面性質(zhì)的綜合”。6進(jìn)而又引伸出其具有行政行為與民事行為的雙重性質(zhì)。另一種是將行政合同基本等同于民事合同，并將其置于民法原則與規(guī)則的調(diào)整、規(guī)范之下，強(qiáng)調(diào)對行政主體在行政合同行為中的行政特權(quán)不予肯定和支持。我國1988年頒布的《全民所有制工業(yè)企業(yè)承包經(jīng)營責(zé)任制暫行條例》采納吸收了此觀點(diǎn)，該法第十八條沒留余地的規(guī)定“承包經(jīng)營合同依法成立，即具有法律效力，任何一方均不得隨意變更或者解除。”

我們認(rèn)為，行政指導(dǎo)等非強(qiáng)制行政行為雖不具有強(qiáng)制性，但不能因此否定其行政性質(zhì)。因?yàn)樾姓黧w實(shí)施的這些行為具備行政行為的基本要件：

首先，這些行為圍繞并旨在實(shí)現(xiàn)一定的行政管理目標(biāo)。如：為消除盲目生產(chǎn)經(jīng)營或消費(fèi)開展行政指導(dǎo)；基于完成公共工程建設(shè)需要而訂立行政合同；旨在減少糾紛、穩(wěn)定秩序而進(jìn)行行政調(diào)解；意欲促進(jìn)社會文明進(jìn)步頒發(fā)行政獎勵；為保證公民最低生活標(biāo)準(zhǔn)、消除社會貧困實(shí)施行政資助；為提高行政管理民主化程度、保障公民權(quán)利、防止行政腐敗，而公布行政信息資訊、提供行政信息服務(wù)等。

其次，這些行為以相應(yīng)的行政職權(quán)為背景和基礎(chǔ)。行政指導(dǎo)的發(fā)出；簽訂行政合同的動議；行政獎勵范圍標(biāo)準(zhǔn)的確立、審查批準(zhǔn)以及獎勵頒發(fā)；行政調(diào)解的主持；行政資助的提供；及以官方名義發(fā)布信息的資格等無不以行政主體享有相應(yīng)的行政職權(quán)為前提條件。

第三，因這些行為而在主體間成立的法律關(guān)系與典型的行政法律關(guān)系具有同構(gòu)化，可以而且必須納入行政法律關(guān)系范疇，由行政法律關(guān)系的規(guī)則予以有效調(diào)整。具體體現(xiàn)為，在行政主體與行政相對方之間因非強(qiáng)制行政行為而形成的法律關(guān)系中，兩者仍分別處于管理者和管理對象的身份、地位，雙方之間的權(quán)利義務(wù)分配依舊不完全對等，行政相對方依然沒有擺脫其相對于行政主體的弱勢地位，需要得到處于弱勢地位者在行政法律關(guān)系中應(yīng)該得到的照顧。具體體現(xiàn)在，行政相對方只能永遠(yuǎn)屬于行政指導(dǎo)、行政獎勵、行政調(diào)解、行政資助、行政信息服務(wù)的受領(lǐng)者。至于行政合同行為與民事合同行為相比較，雙方在訂立和履行合同過程中，后者當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)配置幾乎完全對等，這是前者所明顯無法達(dá)到，也是不應(yīng)達(dá)到的。因此，現(xiàn)行的行政行為理論完全可以包容非強(qiáng)制行政行為。

第四，對這些行為的事后救濟(jì)，多數(shù)亦須通過行政訴訟渠道，也從一個角度證明了行政指導(dǎo)等行為的行政行為性，因?yàn)橥ǔＶ挥行姓袨橐鸬募m紛才能納入行政訴訟的受案范圍。事實(shí)上，正是基于對這些不以強(qiáng)制性為要素之行為的行政行為性的認(rèn)同，各國行政立法多將由這類行為引發(fā)的行政相對方與行政主體之間的糾紛納入行政訴訟范疇。如對于行政合同糾紛、符合條件而未取得行政資助的糾紛，包括我國在內(nèi)的諸多國家，如德國、日本、葡萄牙等，已經(jīng)相繼以法規(guī)定了可以提起行政訴訟。在美國，根據(jù)其《情報自由法》等法律規(guī)定，公民依法要求政府公開有關(guān)行政資訊遭到拒絕的，屬于司法審查范圍之列。作出類似規(guī)定的，還有芬蘭的《行政文書公開法》、法國的《行政文書公開法》、加拿大的《情報公開法》、澳大利亞的《情報自由法》等，關(guān)于行政指導(dǎo)，根據(jù)德國法律規(guī)定，行政相對方可以就要求給予或停止行政指導(dǎo)起行政訴訟。7行政指導(dǎo)制度發(fā)達(dá)的日本，盡管目前不能提起抗告訴訟（即行政訴訟），只允許聲明不服，8但學(xué)術(shù)界反對之聲愈漸強(qiáng)烈，亦存在改弦易張的可能。9行政調(diào)解盡管不屬我國行政訴訟的受案范圍，但其有時卻做為行政裁決的前置程序，因而無法與行政訴訟割斷其最終的聯(lián)結(jié)。這些立法的目的一方面在于利用行政訴訟獨(dú)特的程序設(shè)置，如舉證責(zé)任承擔(dān)，對處于弱勢地位的行政相對方給予民事訴訟無法提供的周到保護(hù)。另一方面也印證了將此類行為納入行政行為范疇是可行的，不致導(dǎo)致行政行為理論的崩潰。

行政指導(dǎo)等不以強(qiáng)制性為要素的行政行為的客觀存在，已經(jīng)進(jìn)入了一些學(xué)者的視野，國外許多行政法學(xué)家不否認(rèn)這類行為的行政行為性，并試圖對其進(jìn)行理論詮釋，以應(yīng)對這類行政行為的客觀存在對行政法理論的挑戰(zhàn)，較有代表性的有以下兩種觀點(diǎn)：

其一為“非權(quán)力行為”說。日本的行政法學(xué)家室井力即持此說。他明確指出行政指導(dǎo)、行政合同乃至行政計劃屬于非權(quán)力行為。10我們認(rèn)為，以“非權(quán)力行為”概括行政指導(dǎo)等不以強(qiáng)制性為要素的行政行為失之準(zhǔn)確，沒有把握住該類行為區(qū)別于強(qiáng)制性行政行為的特殊規(guī)定性，甚至可能引起行政行為理論的混亂。因?yàn)橐孕姓?quán)為基礎(chǔ)、背景乃至后遁，是一切行政行為的本質(zhì)屬性。如果排除了權(quán)力因素，行政行為也就不成其為行政行為，而與一般民事行為無異了。行政行為盡管在方式上存在強(qiáng)制與非強(qiáng)制之分，但這不意味著在性質(zhì)上有權(quán)力與非權(quán)力之別。行政處罰等強(qiáng)制行政行為須由有行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)科處，行政指導(dǎo)等非強(qiáng)制行政行為也同樣不允許由享有相應(yīng)職權(quán)以外的主體，例如公民、法人或其他組織實(shí)施便是明證。

對此楊海坤教授指出：行政行為既然是行政機(jī)關(guān)行使行政管理職權(quán)的行為，那么它必定是一種權(quán)力行為。故不可將行政行為再分為“權(quán)力行為”和“非權(quán)力行為”。不過，權(quán)力行為可以分為“強(qiáng)權(quán)力行為”和“弱權(quán)力行為”。11這種觀點(diǎn)在肯定行政行為的行政權(quán)要素的前提下，清醒地認(rèn)識到權(quán)力因素在不同的行政行為中有程度上的分別，可謂頗有見地。

當(dāng)然，行政主體的某些行為的確可以稱之為非權(quán)力行為，即是說并沒有或不應(yīng)有權(quán)力因素介入其中，例如，行政采購、行政拍賣、行政出讓等。在這些行為中，如果行政權(quán)力發(fā)揮作用力或影響力，則可能導(dǎo)致行為偏離既定的目標(biāo)，因此，法律采用民事法律規(guī)范對其加以調(diào)整，不允許權(quán)力因素對行為后果施加影響。盡管權(quán)力因素的作用力或影響力事實(shí)上可能存在，但無疑屬于應(yīng)被否定、排除之列。故應(yīng)將這些權(quán)力因素沒有法律意義的行為認(rèn)定為行政機(jī)關(guān)實(shí)施的民事活動比較妥當(dāng)。

其二為“非正式行政行為”說。此說為德國學(xué)者所倡。類似地，我國臺灣學(xué)者林明鏗以“未型式化之行政行為”界定此類行政行為。12我們認(rèn)為，對此類行政行為，不管以“非正式行政行為”，還是以“未型式化之行政行為”名之，都未必適宜。不言自明的是，行政合同、行政獎勵、行政資助、行政信息服務(wù)等，并不缺乏作為“正式”的行政法律行為的內(nèi)容、形式與法律效果等諸要件。行政指導(dǎo)、行政調(diào)解盡管不發(fā)生直接的法律效力，但它們作為以行政主體名義發(fā)出的，具有行政管理內(nèi)容的，需要行政相對方服從（當(dāng)然，這種服從屬于主動、自愿的服從）的行政意思表示，顯然屬于正式的、完整的行政行為，并非屬于“非正式”、“未型式化”。“非正式行政行為”或“未型式化之行政行為”的提法，本身就容易引起人們對此類行政行為的忽視、甚至輕視，不利于加強(qiáng)對這類行為的研究，進(jìn)而不利于完善對此類行政行為的法律控制?？梢哉f，非強(qiáng)制行政行為實(shí)踐中的大量存在及其在行政管理中的重要作用與理論和立法上的薄弱狀況之間的巨大反差，就部分地源于人們的這種片面認(rèn)識。

依我們之見，所謂非強(qiáng)制行政行為，應(yīng)被理解為：由一定的行政主體依其職責(zé)權(quán)限，主動發(fā)出的，不以強(qiáng)制行政相對方服從、接受為特征的行政行為。非強(qiáng)制行政行為的提法在技術(shù)上，類似于民法的“無過錯責(zé)任”。正如“無過錯責(zé)任”不是意指因“無過錯”而承擔(dān)責(zé)任，而是強(qiáng)調(diào)即使“無過錯”也要承擔(dān)責(zé)任，與此適成對照，非強(qiáng)制行政行為則不是強(qiáng)調(diào)因“非強(qiáng)制性”成為行政行為，而是說明即使有“非強(qiáng)制性”仍不失為行政行為。這是一種從反向概括的技術(shù)，從字面上，只揭示出這類行為的消極方面，即不以“強(qiáng)制性”為要素，而沒有指明其積極特征。此概括從積極方面需進(jìn)一步說明的有：

首先，對于“依職責(zé)權(quán)限”應(yīng)作廣義理解。也即“依職責(zé)權(quán)限”既包括行政主體確定的職責(zé)義務(wù)，也包括根據(jù)法律、法規(guī)的目的、宗旨、精神和原則等經(jīng)由解釋，可以由行政主體行使職權(quán)（這里主要指提供給付或幫助）的領(lǐng)域。

其次，行政主體實(shí)施非強(qiáng)制行政行為時，其與行政相對方之間特定的行政法律關(guān)系之產(chǎn)生、變更、消滅，不再基于行政命令，而是基于雙方之間的合意。13在這種經(jīng)雙方合意而形成的法律關(guān)系當(dāng)中，雙方均應(yīng)受到一定的約束，但程度明顯有別。就行政主體一方而言，因其承諾的內(nèi)容就是其所承擔(dān)的無權(quán)處置的法定職責(zé)，因此也是必須履行的義務(wù)（除非有法定的原因理由）。否則，將承擔(dān)因不作為等產(chǎn)生的法律責(zé)任。例如，應(yīng)公開的行政資訊，未依法公開；應(yīng)頒發(fā)的行政獎勵，未公平給予；應(yīng)當(dāng)提供的行政資助，未足額及時支付等，行政相對方均可就此對相應(yīng)的行政主體提起行政復(fù)議或行政訴訟，要求其履行“協(xié)議”（即履行其法定職責(zé)）或賠償損失。但就行政相對方一方而言，其“承諾”僅為一種服從的表示，而非其必須履行的法定義務(wù)，故其改變主張一般總是被允許且無須因此承擔(dān)法律責(zé)任。諸如當(dāng)事人接受行政調(diào)解結(jié)果后，仍可以翻悔。當(dāng)事人也可以不接受已獲得的行政獎勵。不過，在某種特定的情形下又有例外。例如，在履行行政合同過程中，行政相對方提出解除行政合同，由此給行政主體造成損失的，便需要承擔(dān)賠償責(zé)任。

再次，非強(qiáng)制行政行為從性質(zhì)上說，仍屬于法律行為。即是說能直接產(chǎn)生法律后果。但是，這并不否認(rèn)相當(dāng)一些非強(qiáng)制行政行為是不直接產(chǎn)生法律后果的事實(shí)行為。按照行政法中行政行為的理論，一般行政行為也分為法律行為和有法律意義的事實(shí)行為。

盡管行政指導(dǎo)等行為可以并應(yīng)當(dāng)被劃定為行政行為，但不能否認(rèn)，對照目前行政法學(xué)理論給出行政行為的一般特征（主要指相對于非強(qiáng)制行政行為而言的強(qiáng)制行政行為），其具有明顯的特殊性。這主要體現(xiàn)在：

第一，權(quán)利、義務(wù)內(nèi)容的協(xié)商性。在非強(qiáng)制行政行為中，行政主體與行政相對方之間特定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，通常不依照預(yù)先存在的，法定的權(quán)利、義務(wù)規(guī)范，而主要按照在遵從法律的一般精神原則的基礎(chǔ)上，通過雙方進(jìn)一步協(xié)商達(dá)成的契約和協(xié)議等產(chǎn)生、變更或終止。

第二，權(quán)利、義務(wù)的非對應(yīng)性。行政相對方所享有的行政法上的權(quán)利，在非強(qiáng)制行政行為中，盡管仍可以推定為行政主體的義務(wù)，如前者請求行政資助的權(quán)利可以推定為后者提供相應(yīng)資助的義務(wù)。但相反，行政主體在行政法上的某些權(quán)利，卻不再與行政相對方的義務(wù)、尤其是“必須服從”的義務(wù)相對應(yīng)。例如，行政合同的動議權(quán)、行政調(diào)解權(quán)等。

第三，行為的雙向互動性。通常行政行為所表現(xiàn)出來的單方、單向性特征，在非強(qiáng)制行政行為場合，為雙方、雙向性所替代。具體體現(xiàn)為：行政指導(dǎo)、行政獎勵需要行政相對方配合、接受才有“結(jié)果”，即達(dá)成其目的。行政合同須雙方“合意”始得訂立。為行政相對方所“不買帳”的行政指導(dǎo)亦無法生效。

第四，行為的弱權(quán)力性。非強(qiáng)制行政行為缺乏一般行政行為具有的法律上的執(zhí)行力，主要依靠行政相對方的自覺、自愿產(chǎn)生作用。即是說，如果非強(qiáng)制行政行為在實(shí)施中，遭致行政相對方的拒絕乃至對抗，行政主體無權(quán)強(qiáng)制執(zhí)行，更不能采取制裁手段。易言之，行政相對方抵制非強(qiáng)制行政行為不發(fā)生承擔(dān)法律責(zé)任的問題。但行政合同的履行過程除外。

二、理論支點(diǎn)：非強(qiáng)制行政行為的立論依據(jù)

勿庸諱言，提出非強(qiáng)制行政行為這一行政法學(xué)新的范疇概念，且進(jìn)一步將其認(rèn)定為法律行為，是與傳統(tǒng)法學(xué)理論中關(guān)于強(qiáng)制力是法律存在和法律實(shí)施的本質(zhì)特征這一命題相抵牾的。只有對法律與強(qiáng)制的關(guān)系進(jìn)行重新審視，才能找到非強(qiáng)制行政行為得以立基于其上的理論沃土。

法律強(qiáng)制力說在近代的始作俑者是法國學(xué)者丹博（JeanBodin），他率先將法律的命令性提到首要地位。14英國思想家霍布斯（ThomasHobbes）緊步其后塵，將法律定義為一種命令，進(jìn)而又將命令直接等同于強(qiáng)制，用連等置換的方式，溝通了法律與強(qiáng)制，消除了二者間的邏輯障礙。他認(rèn)為“法律是上位者給下位者所下達(dá)的命令，如果不服從，就要給予制裁?！苯治龇▽W(xué)家奧斯?。↗.Austin）則主張規(guī)范強(qiáng)制論，他認(rèn)為，法律是強(qiáng)制某個人或某些人必須為某種行為或不為某種行為的命令。15現(xiàn)代意大利新康德主義法學(xué)家韋基奧（G.Vecechio）斷言，“強(qiáng)制力與法律是兩個在邏輯上具有必然聯(lián)系的概念……哪里沒有強(qiáng)制，哪里就沒有法律。”16將強(qiáng)制力說發(fā)展到登峰造極地步的，自然非前蘇聯(lián)法學(xué)家維辛斯基莫屬，他認(rèn)為強(qiáng)制性是法律區(qū)別于其他社會規(guī)范的基本特征，這種強(qiáng)制來自國家，屬于國家的強(qiáng)制。17并極力宣揚(yáng)暴力強(qiáng)制論，公然提出法是統(tǒng)治階級的工具、手段，是實(shí)現(xiàn)鎮(zhèn)壓的特別力量。對于法的本質(zhì)、價值、功能的歪曲、踐踏可謂無以復(fù)加。

但是自本世紀(jì)50年代開始，法律的強(qiáng)制力命題就遭到西方法學(xué)界的廣泛質(zhì)疑。英國新分析法學(xué)家哈特（H.L.AHart）從分析強(qiáng)盜的命令與法律之區(qū)別入手，指出強(qiáng)制力命題未能圓滿詮釋法律內(nèi)容與特征，且有牽強(qiáng)附會之處。他認(rèn)為強(qiáng)制不是法律的內(nèi)在特征，只是法律的外在支持條件。只有刑法和侵權(quán)法領(lǐng)域，人們把確定何種行為構(gòu)成可起訴的不法行為的規(guī)則也說成是（不管人們同意與否）強(qiáng)加于他們的力戒某種行為的責(zé)任（或不常使用的“義務(wù)”）的規(guī)則。這種行為本身被稱為“規(guī)避責(zé)任”，對它的賠償或其他補(bǔ)救措施被稱為“制裁”。但是，還有其他重要類別的法律，因?yàn)樗鼈儓?zhí)行的是完全不同的社會功能，所以與以威脅為后盾的命令全然無共同之處。他強(qiáng)調(diào)：將授予個人立遺囑、定契約或結(jié)婚的法律和賦予官員權(quán)力，如立法權(quán)或?qū)徟袡?quán)的法律歸類于以制裁為后盾的法律，顯然是錯誤的。18因此，法律即強(qiáng)制力的觀念實(shí)質(zhì)上是以刑法為基本模式并將其加以泛化而得出的錯誤觀念。哈特凸現(xiàn)了這種“強(qiáng)制力”觀念的實(shí)質(zhì)和局限性，并提醒人們警惕其副作用，可謂一語中的、一針見血。新自由主義大師哈耶克（F.A.Hayek）則從倫理價值的角度抨擊了強(qiáng)制論，他指出：強(qiáng)制所以是邪惡的，恰恰就因?yàn)樗∠怂季S和價值判斷主體的個人，把人淪為實(shí)現(xiàn)他人目的的單純工具。19社會法學(xué)派的代表人物龐德（R.Pound）也疾呼：不能將社會交給不受制約的強(qiáng)力……不能把強(qiáng)力設(shè)想為手段以外的什么東西。20奧籍法學(xué)家溫伯格（Weinberger）和美國綜合派法學(xué)家博登海默（E.Bodenheimer）則正立足于從正面即法律應(yīng)發(fā)揮的作用的角度，來批判法律與強(qiáng)制力在有邏輯上必然聯(lián)系的觀念。溫伯格認(rèn)為：以威嚇力為基礎(chǔ)的強(qiáng)制不是法律的本質(zhì)要素。將制裁視為法律的唯一刺激力是對法律的極大誤解，法律的主要作用是引導(dǎo)和協(xié)調(diào)，其主要手段不是強(qiáng)制而是促進(jìn)。21博登海默則指出，如果政府強(qiáng)制力的運(yùn)用越來越少而宣稱法律在社會中已經(jīng)不復(fù)存在，那么，這顯然是對法律作用多樣性的一種誤解。如果必須將主要依賴強(qiáng)制力作為實(shí)施法律的手段，那么這只能表明法律制度機(jī)制失靈而不是肯定其效力與實(shí)效?！热晃覀儾荒芨鶕?jù)一個社會制度的病態(tài)表現(xiàn)來給其下定義，那么我們就不應(yīng)將強(qiáng)制的使用視為法律的本質(zhì)。22我國學(xué)者劉星撰文深入探究了法律即強(qiáng)制力觀念這一錯誤觀念的四個理論根源。即：人性惡論；統(tǒng)治者權(quán)力至上說；立法意志說；功利主義。23周永坤先生還具體分析了強(qiáng)制論不合邏輯乃至謬誤之處，主要有：授予權(quán)利的規(guī)則就不具有強(qiáng)制性；義務(wù)也不都具有強(qiáng)制性，如國家義務(wù)就無法由其自身來強(qiáng)制實(shí)施。并多視角地總結(jié)出強(qiáng)制論的負(fù)效應(yīng)，包括：強(qiáng)化盲目的權(quán)力崇拜；助長特權(quán)與不平等；導(dǎo)致人的主體地位迷失；漠視人類選擇正當(dāng)行為的自主能力；弱化了守法的道德基礎(chǔ)；混良法與惡法為一談；與民主與法治觀念格格不入等等。24

既然法律與強(qiáng)制沒有必然的聯(lián)系，認(rèn)為行政行為必須具有強(qiáng)制性的觀點(diǎn)就不再是無可置疑的，其實(shí)強(qiáng)制論與現(xiàn)代行政法學(xué)理論體系的矛盾、沖突亦是尖銳且多重的。首先，行政法治理論是行政法學(xué)的核心部分。行政法治理論與原則的側(cè)重點(diǎn)，是“要求政府在法律范圍內(nèi)活動，依法行政，依法管理?！?5而強(qiáng)制論的要害是將法的運(yùn)作僅依賴于強(qiáng)制力，這意味著肯定強(qiáng)制力可以控制、支配法。強(qiáng)制力的載體又只能是行政主體，這就必然推導(dǎo)出掌握和負(fù)責(zé)實(shí)施強(qiáng)制力的行政機(jī)關(guān)居于法律之上。果如此，所謂的讓政府依法行政就只能是毫無意義的空談。其次，規(guī)范和限制具有擴(kuò)張、侵犯性的行政權(quán)，防止其被濫用，是行政法的主要宗旨。強(qiáng)制論則為行政的專橫武斷、管制的過嚴(yán)過苛、官員的盛氣凌人乃至使用欺壓手段等開放了理論上的綠燈。再次，現(xiàn)代行政法應(yīng)當(dāng)且必須發(fā)揮的功能是維護(hù)和保障行政相對方的權(quán)利。26強(qiáng)制論卻間接鼓勵對行政相對方尊嚴(yán)與人格、權(quán)利和利益的冷漠、無視乃至肆意侵害，誘導(dǎo)行政相對方對來自行政主體的侵犯采取退讓、屈從的心理和態(tài)度?？偠灾瑥?qiáng)制論若風(fēng)靡盛行，極易造成我們辛苦構(gòu)筑的現(xiàn)代行政法理論體系的瓦解和坍塌。

事實(shí)上，強(qiáng)制的作用從來都是有限的。首先，強(qiáng)制并不總是能夠保證行政行為目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。完全依靠或主要依靠強(qiáng)制只能協(xié)調(diào)一個小規(guī)模社會的行動。因?yàn)榧词故亲顚嗟募议L，也不可能完全靠命令來控制家里其他成員的每一行動。沒有哪一支龐大的軍隊能夠真正完全靠命令來統(tǒng)帥。將軍顯然不可能掌握必要的情報來指揮最低級士兵的每一行動。在指揮系統(tǒng)的每一級，無論是軍官還是士兵都必須注意考慮特殊情況，即上級不可能了解的情況。指揮必須以自愿的合作來補(bǔ)充-這種合作不那么顯而易見，比較難于捉摸，但卻是協(xié)調(diào)大批人活動的最基本方法。27家庭和組織嚴(yán)密的軍隊尚且如此，管理社會，就更需要管理相對方的合作，而不能完全或主要依賴管理者的強(qiáng)制。前蘇聯(lián)是所謂典型的中央計劃經(jīng)濟(jì)，它那巨大經(jīng)濟(jì)被認(rèn)為是靠命令來組織的。但這只是想象而非事實(shí)。在經(jīng)濟(jì)的每一層，都有自愿的合作來補(bǔ)充中央計劃的不足或抵消它的硬性規(guī)定-有時是合法地進(jìn)行，有時是非法地進(jìn)行。前蘇聯(lián)的經(jīng)濟(jì)已很難說是高效率的典范，要不是有那些自發(fā)的因素，它的運(yùn)行效率肯定會更低。28過多地依賴強(qiáng)制，在不宜使用強(qiáng)制的領(lǐng)域使用強(qiáng)制，其結(jié)果必然是，一方面行政行為的預(yù)期目標(biāo)無法達(dá)成，另一方面還會促生大面積的法律規(guī)避現(xiàn)象。在強(qiáng)制被過多過濫使用場合，對強(qiáng)制的規(guī)避所證明的不是行政相對方對強(qiáng)制的無知和非理性，而恰恰證明他們的理性和實(shí)現(xiàn)自我利益最大化之人性基礎(chǔ)的頑強(qiáng)有力；所反映的不是強(qiáng)制沒有發(fā)揮任何作用，而恰恰反映了強(qiáng)制通過行政相對方的規(guī)避而發(fā)生效力的特殊作用方式。因?yàn)橐?guī)避的前提是對強(qiáng)制的認(rèn)知以及立基其上的利害算計。這種規(guī)避不僅是對強(qiáng)制的豐富充實(shí)和臨時補(bǔ)給，使強(qiáng)制在形式上得以維系，而且構(gòu)成一種漸進(jìn)式的制度創(chuàng)新，起著打破舊體制，蛻化舊體制以及通過行政相對方的自由理性選擇而形成新規(guī)則體系的作用。從這個意義上說，強(qiáng)制本身就蘊(yùn)涵著取向非強(qiáng)制的自反性基因。

在強(qiáng)制論在理論上和實(shí)踐中全面陷入困境之時，非強(qiáng)制行政行為在行政法理論中的合理存在卻越來越獲得雄厚的理論支撐?？梢詾榉菑?qiáng)制行政行為提供理論支持的法理依據(jù)，我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)或至少包括“正當(dāng)性”理論、“契約”理論和“權(quán)威”理論、“社會合意”理論、“內(nèi)在觀點(diǎn)”理論。后三種理論劉星先生在其論著中有精彩的論述，29我們深表贊同。

其一，“正當(dāng)性”理論。在西方思想史上，法律從來都是與正義等抽象價值緊密相聯(lián)的。該理論具有渾厚的歷史底蘊(yùn)，在前蘇格拉底時代即可見其萌芽。盡管其發(fā)展途中命運(yùn)多舛，曾幾乎被十六世紀(jì)突起、二十世紀(jì)初期甚囂塵上的強(qiáng)制論吞噬殆盡。但其思想精華迄今不朽，歷經(jīng)磨難砥礪反更現(xiàn)光芒?！罢?dāng)性”理論的基本主張是：法律之為法律，之所以得以貫徹實(shí)施，不在于它與權(quán)力、意志的聯(lián)系，而在于它與人類正義的同質(zhì)。強(qiáng)調(diào)法律之執(zhí)行不在于具有強(qiáng)力，而在于它的正義感召力，在于民眾的心理認(rèn)同。30亞里士多德就認(rèn)為法律不是奴役而是拯救。31阿奎那在總結(jié)人定法的四大特點(diǎn)時，把正當(dāng)性放在第一位，而未提及強(qiáng)制性。32他還意味深長地指出：法律并不依靠國家就能存在……它只有以人們的公共福利為目標(biāo)，并且僅僅由于這個緣故，它才能獲得效力。33古代先哲們的至理名言昭示我們，包括行政法規(guī)范的法律規(guī)范得以實(shí)施理由和動力決不僅僅來自于國家的強(qiáng)制力，有了正當(dāng)性作為靈魂、本質(zhì)，它才能真正被人們自覺接受、認(rèn)同與遵守，才獲得其得以產(chǎn)生實(shí)際效力的源泉。故而聰明的立法者并不希望完全依靠威脅來嚇唬臣民服從。他寧愿竭力爭取臣民在感情上支持他的法律。34

第二，契約理論主張，起源于經(jīng)濟(jì)生活的契約具有天然的生長力和擴(kuò)張力，隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)達(dá)，市場經(jīng)濟(jì)的形成，經(jīng)濟(jì)關(guān)系逐步契約化，“契約經(jīng)濟(jì)”成為市場經(jīng)濟(jì)的表征之一。伴隨經(jīng)濟(jì)契約化，契約的思想和邏輯必然超出經(jīng)濟(jì)關(guān)系的范疇而滲透到社會生活的各個領(lǐng)域，促使其他社會關(guān)系契約化，即“契約社會”的形成。在“契約社會”中，有一種觀念深深地植根于民眾之中：國家產(chǎn)生于社會契約，國家的根本任務(wù)和目的應(yīng)當(dāng)是保障公民（締約者）的人身和財富；法律是基于全體社會成員的協(xié)商和同意所制定的契約，而不是依靠權(quán)力強(qiáng)加于人民的命令；合法的政府和權(quán)力源自契約（法律），政府權(quán)力只能在契約（法律）的范圍內(nèi)行使，未經(jīng)人民（締約者）的同意，不能行使強(qiáng)制權(quán)力；公民守法的道德基礎(chǔ)在于公民是契約的當(dāng)事人，有履行諾言的道德義務(wù)；公民對國家和法律的服從是以取得國家和法律的保護(hù)相交換的，如果公民的人身和財產(chǎn)得不到國家和法律的保護(hù)，公民可以收回對國家和法律的承認(rèn)和服從。35

第三，關(guān)于權(quán)威的要義，英國學(xué)者丁。賴茲的觀點(diǎn)是：權(quán)威不能僅以武力或武力的威嚇為基礎(chǔ)，它依賴于影響、作用等。36當(dāng)代一些西方法理學(xué)家也認(rèn)為，在遵守法律的背后，不僅有良心、習(xí)慣、威懾的作用，而且有要支持某種“權(quán)威”的信念的作用。37我們認(rèn)為，在現(xiàn)代社會中，行政管理領(lǐng)域中“權(quán)威”的來源，一是基于行政法律、法規(guī)能體現(xiàn)正義、公平，真正以公共福祉為目標(biāo)，代表反映絕大多數(shù)管理對象的意志和根本利益，屬于一種“理性的安排”（龐德語）。二是位置顯要、權(quán)力眾多且在資金、知識、信息、人員、效率等方面均占優(yōu)勢的行政機(jī)關(guān)發(fā)出行為的合法、合理和正確。具備這兩條自然就能樹立起權(quán)威。毫無疑問，“權(quán)威”的影響與作用，在有關(guān)行政管理的法律、法規(guī)的實(shí)施中是頗為巨大的。

第四，“社會合意”理論的主張為：社會中的所有成員，不論其在社會中的相對地位如何，都會受到相同文化結(jié)構(gòu)和歷史淵源的影響，都會對實(shí)現(xiàn)最終價值觀念，諸如平等、自由而形成較為一致的意見，從而為社會承擔(dān)共同的義務(wù)。實(shí)際上，目前我國絕大多數(shù)有關(guān)行政管理方面的法律、法規(guī)規(guī)定均符合、服務(wù)于廣大社會成員的需要和利益。日常行政管理活動也以服務(wù)公眾、造福社會的積極行政為主要內(nèi)容。由于行政目的與公眾利益并不背道而馳，更不互相對立和排斥，獲得公眾的普遍認(rèn)同與接受順乎情理，這構(gòu)成“合意”的前提和基礎(chǔ)。

最后，按照“內(nèi)在觀點(diǎn)”說，哈特教授把人們對于法律的態(tài)度，分為“內(nèi)在觀點(diǎn)”與“外在觀點(diǎn)”。內(nèi)在觀點(diǎn)的持有者對法律采取積極的合作態(tài)度，即主動接受規(guī)則并將其作為行動的指引。持外在觀點(diǎn)的人，本人并不接受法律規(guī)則，法律規(guī)則對他來說只是對正常行為的偏離將是敵視反應(yīng)可能隨之而來的征兆而已。只有當(dāng)判斷違反法律規(guī)則會遭到制裁時，才關(guān)心或被迫接受法律規(guī)則。針對以往的法理學(xué)忽視甚至無視一個正常的社會，大多數(shù)人對法律持內(nèi)在觀點(diǎn)這一事實(shí)，哈特指出在任何特定時間，依據(jù)規(guī)則（法律規(guī)則和非法律規(guī)則）為生的任何社會生活都可能存在于兩種人之間的張力之中：一方面是接受規(guī)則和自愿合作以維護(hù)規(guī)則，并因而從規(guī)則的觀點(diǎn)來看待他們本人和他人行為的人；另一方面是拒絕這種規(guī)則，僅從把規(guī)則作為可能懲罰之征兆的外在觀點(diǎn)出發(fā)才注意這些規(guī)則的人。任何力求正確對待以上事實(shí)的復(fù)雜性的法律理論所面臨的困難之一，就是要記住這兩種觀點(diǎn)的存在。并且不要脫離兩部分人存在而解說其中任何一個。38龐德也認(rèn)為對于壞人來說，他對正義、公正或權(quán)利毫不在意……可是正常人的態(tài)度就不是這樣，他反對服從別人的專橫意志，但愿意過一種以理性為準(zhǔn)繩的生活。39毫無疑問，現(xiàn)代行政以服務(wù)公眾、造福社會的積極行政為主要內(nèi)容，不難獲得公眾的普遍認(rèn)同與接受，故社會上對行政行為持“內(nèi)在觀點(diǎn)”的人占絕大多數(shù)。目前，不難看出人們對行政管理法律規(guī)范的遵守，并非出自懼怕、畏罰，對“長官”持迷信、盲從心態(tài)的“順民”也愈見稀少。絕大多數(shù)行政相對方服從行政管理是基于他們?nèi)找嫣岣叩氖欠怯^念、法律意識、道德水準(zhǔn)等，也是出自他們自身趨利避害的需求，一句話是他們主動自覺的選擇。換個角度說，在社會上廣泛設(shè)定“潛在的違法者”，這不僅未體現(xiàn)民主政治的尊重人和保護(hù)人的權(quán)利的要求，且與我國確立的“人民是國家主人”的憲法精神原則相去甚遠(yuǎn)。

以上諸說，雖然可能存在這樣或那樣的不足，但對揭示法律的多重本質(zhì)，反思并批判法律僅與強(qiáng)制相關(guān)聯(lián)的觀念，極具啟迪意義。我國法理界倡導(dǎo)的“權(quán)利本位”思想為正當(dāng)性、契約、權(quán)威、社會合意、內(nèi)在觀點(diǎn)等非強(qiáng)制因素成為社會主義法制建設(shè)的主導(dǎo)性力量提供了宏大的理論背景，從而為非強(qiáng)制行政行為的登堂入室創(chuàng)造了適宜的氛圍?！皺?quán)利本位”論者認(rèn)為：從義務(wù)本位模式到權(quán)利本位模式是法律文化的歷史進(jìn)步和必然。權(quán)利本位的法律文化以權(quán)利為法的邏輯起點(diǎn)、軸心、重心去安排權(quán)利義務(wù)關(guān)系，主張義務(wù)來源于、從屬于、服務(wù)于權(quán)利，即應(yīng)當(dāng)以對權(quán)利的確認(rèn)、保護(hù)和實(shí)現(xiàn)為宗旨平等地設(shè)定、分配強(qiáng)制義務(wù)。這種文化的主題是以激勵為機(jī)制的社會調(diào)整，它鼓勵人們以積極的公民意識熱情而理智地參與法律生活和社會公共事務(wù)。因而在權(quán)利本位范式中，權(quán)利與權(quán)力、也就是行政相對方與行政主體的關(guān)系的一個重要方面是：權(quán)力服務(wù)于權(quán)利，相應(yīng)地，行政主體服務(wù)于行政相對方。設(shè)立國家權(quán)力的目的、國家權(quán)力自身的價值，均在于為權(quán)利服務(wù)，即服務(wù)于人民的利益，維護(hù)正義，保障自由，防止侵權(quán)，懲惡揚(yáng)善。權(quán)力服務(wù)于權(quán)利，不僅是要防止對權(quán)利的侵害，而且更重要的是為權(quán)利的行使和實(shí)現(xiàn)創(chuàng)造條件，并隨著經(jīng)濟(jì)、政治和文化的發(fā)展，不斷承認(rèn)更多的權(quán)利。40不言而喻，權(quán)利本位的主張無疑要盡量排斥或否定強(qiáng)制行政行為的過多、過濫，因?yàn)閺?qiáng)制意味著對行政相對方權(quán)利和自由的限制和褫奪。權(quán)利本位的立場必然是極力肯定并推崇非強(qiáng)制行政行為的確立與擴(kuò)充，因?yàn)檫@意味著行政相對方權(quán)利的行使和實(shí)現(xiàn)將具有更廣闊的空間和更完備的條件。

由羅豪才教授提出并完善的行政法上的“平衡”理論，為非強(qiáng)制行政行為這一新的的范疇加盟行政法學(xué)領(lǐng)域開辟了蹊徑?！捌胶庹摗钡木柙谟诳隙ú⒊珜?dǎo)行政主體與行政相對方的關(guān)系應(yīng)當(dāng)是地位平等，相互協(xié)商與合作。41而不是形同以往那樣單純的命令與服從關(guān)系。42主張“行政權(quán)與行政相對方權(quán)利之間，后者在法律地位上高于前者，占主導(dǎo)地位，是前者存在和運(yùn)作的理由。故不應(yīng)重前者輕后者，乃至于允許前者對后者的擠逼、吞噬。須實(shí)現(xiàn)兩者之間的良性互動、同步加強(qiáng)。即：彼此監(jiān)督以消除消極因素，相互激勵以促發(fā)積極因素?！?3還提出“現(xiàn)代行政法的發(fā)展證明，行政權(quán)的強(qiáng)制作用并不總是萬能的，它會因?yàn)橄鄬σ环接行位驘o形的抵制而大大降低其功效。行政主體也并不總是需要運(yùn)用行政權(quán)來強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)行政目的，它還可以一些權(quán)力色彩較弱的行政手段來使相對一方主動參與實(shí)現(xiàn)行政目的，或自覺服從行政機(jī)關(guān)的意志。”“在一些行政領(lǐng)域應(yīng)盡量避免強(qiáng)制性的手段的應(yīng)用，慎用行政命令、行政制裁、行政強(qiáng)制手段，淡化權(quán)力色彩。在依法行政的前提下，行政機(jī)關(guān)應(yīng)進(jìn)一步變革傳統(tǒng)的管理模式，積極推行行政指導(dǎo)等公民參與管理和行政管理社會化等措施，以協(xié)調(diào)與行政相對方的關(guān)系，維護(hù)兩者的平衡?！?4綜上所述，“平衡論”從理論上否定并擯棄了視行政相對方為純粹的管理客體，奉行政權(quán)為核心、目的，將強(qiáng)制、命令視為行政行為唯一方式等傳統(tǒng)行政法理論的某些糟粕。這就為非強(qiáng)制行政行為這一新的理論范疇的確立提供了依據(jù)。毫無疑問，非強(qiáng)制行政行為只有在“平衡論”所富含的平等、民主、寬容等現(xiàn)代行政法的精神土壤中，才具有堅實(shí)的立足和廣袤的生長環(huán)境。

德國等國家行政法中所確立的比例原則，亦可啟迪我們的思路。比例原則的含義之一是要求行政行為的手段不能太嚴(yán)厲、太苛刻，而應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)“最小干預(yù)”。即使為了實(shí)現(xiàn)某種正當(dāng)?shù)男姓康牟坏貌粚π姓鄬Ψ降臋?quán)益產(chǎn)生不利影響時，也須限制在盡可能小的范圍和限度內(nèi)。否則，手段與結(jié)果之間就可能因?yàn)椤俺杀咎摺?、“禁止過分”而得出不合比例之結(jié)論。臺灣學(xué)者蔡宗珍對此分析到：行政目的與對自由權(quán)的限制之間是有某種衡平性的，可以通過平衡、比較與判斷，立足選擇采用對自由權(quán)犧牲程度最小的一種，而不致于過分、過度。簡稱之為“法益相稱”。45美國行政法則更具體、明確地將之表述為“可接受性原則”或“選擇最不激烈手段原則”。46法國行政管理為貫徹比例原則，明確提出“禁令過寬無效”。例如，1984年，巴黎警察局曾下令禁止早10點(diǎn)-晚11時在5個游客較多的廣場從事音樂活動。此禁令便被法國最高行政法院據(jù)此予以撤銷。日本憲法亦作出了如下對行政手段有指示意義的規(guī)定：“權(quán)力自由的限制，即使必要，也必須限制在最小限度。如無必要，大肆限制就是違法?！?7遵循比例原則，既然能達(dá)到相同的行政目的，通過指導(dǎo)、鼓勵、協(xié)商等手段所能實(shí)施、奏效的，就不應(yīng)采取強(qiáng)制手段。這就順其自然地導(dǎo)入了非強(qiáng)制的因素。換言之，否認(rèn)與排斥在行政行為理論中包含非強(qiáng)制行為，行政法的比例原則將被束之高擱。又最終也會使作為行政法基礎(chǔ)理論的平衡論無以體現(xiàn)與貫徹。

羅豪才教授指出：權(quán)力色彩較弱的行政手段的采用，既對傳統(tǒng)的行政法理論提出了挑戰(zhàn)，也為新的行政法理論的創(chuàng)立提供了例證。48非強(qiáng)制行政行為概念的提出及進(jìn)一步確立就是該論斷的最好注解。按照我國目前行政法教科書的通說，強(qiáng)制性是行政行為的特征，甚至是基本的特征。我們認(rèn)為，無論從理論層面抑或?qū)嵶C層面強(qiáng)制性均不能再作為行政行為的一般特征。應(yīng)以效力先定性替代強(qiáng)制性。當(dāng)然，其他特征如單方性、無償性也有必要保留。非強(qiáng)制行政行為的理論，無疑將會豐實(shí)、完備我國的行政法理論體系。

三、價值功能：非強(qiáng)制行政行為的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)

非強(qiáng)制行政行為具有不可低估的價值功能與現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)和實(shí)踐意義。它不僅代表著行政法民主、科學(xué)、高效的發(fā)展方向，而且還是行政管理現(xiàn)代化的重要標(biāo)志。這具體體現(xiàn)在：

（一）有效地彌補(bǔ)行政主體理性不足及由此而生的行政管理的種種缺憾

非強(qiáng)制行政行為的勃興，根源于唯理主義和立基于其上精英設(shè)計意識在理論上或經(jīng)驗(yàn)上的失落，標(biāo)志著人類對政府能力的理性認(rèn)識。唯理主義主張理性萬能，并主張由社會精英根據(jù)理性設(shè)計社會的發(fā)展，這種主張在行政管理領(lǐng)域必然的邏輯延伸只能是行政機(jī)關(guān)最能了解行政相對方和社會最佳利益，由處于優(yōu)勢地位的行政機(jī)關(guān)設(shè)計行政相對方的行為。這構(gòu)成了行政機(jī)關(guān)大量地對行政相對方使用強(qiáng)制的理論基礎(chǔ)。在唯理主義和精英設(shè)計意識盛行的時代，強(qiáng)制行政行為必然成為行政的常規(guī)手段，行政機(jī)關(guān)無須考慮行政相對方的意愿，可以強(qiáng)行作出限制，最大限度地壓縮甚至剝奪行政相對方的選擇自由，因?yàn)槿绻嬖跓o所不知的人，如果我們不僅能知道影響實(shí)現(xiàn)我們當(dāng)下的希望的因素，而是還能夠知道所有影響實(shí)現(xiàn)我們未來需求和欲望的因素，那么主張自由就無甚意義49.

過多地使用強(qiáng)制，雖然可以充分地運(yùn)用行政機(jī)關(guān)的能力，但卻阻卻了行政相對方去探究超出行政機(jī)關(guān)既有能力以外為其所不知的問題。這種思路的動機(jī)雖然是基于對美好社會的想往，無可厚非，但其理論預(yù)設(shè)是虛幻的，在其指導(dǎo)下的實(shí)踐注定是失敗的。計劃經(jīng)濟(jì)全球性的失敗，主要原因在于計劃當(dāng)局無法全面掌握分散于社會的各種信息，以及無法建立有效的激勵機(jī)制。同樣在行政管理領(lǐng)域行政機(jī)關(guān)也無法全面了解掌握分散社會的全面信息，并進(jìn)而作出明智的決斷。

實(shí)際情況是：大量特殊事實(shí)分布于社會之中，不同時間和地點(diǎn)的個人和群體的狀況及所為所想構(gòu)成的特殊信息，不可能被任何一個人或一些人全部掌握，外在觀察者更無法真正了解對象的內(nèi)部世界，我們對于我們行動的結(jié)果所賴以為基的環(huán)境極其無知。事實(shí)和信息是不斷變化的，所以它們也不能構(gòu)成整體。因此，行政機(jī)關(guān)全知全能的假設(shè)不在理論上，而且在經(jīng)驗(yàn)上，都只能是天方夜譚。行政機(jī)關(guān)也就沒有理由成為蕓蕓眾生的主宰，在一切領(lǐng)域都運(yùn)用強(qiáng)制，替人作主。

在整個社會都處于信息匱乏的情況下，如何使社會運(yùn)作富有效率最有效的辦法就是，允許社會成員運(yùn)用自己相對有限的知識去實(shí)踐，而不是由一個并不存在的全知全能者替他們作主。這一方面可以使每個個人能根據(jù)其特殊知識（而且常常是獨(dú)特的知識）行事，至少，當(dāng)他處在某種特定環(huán)境之中是如此，另一方面它可以使每個人能夠在其所知道的限度內(nèi)，為達(dá)到自己的個人目的而使用他自己的技巧和利用他所能得到的機(jī)會。50行動的恰當(dāng)做法或手段只為當(dāng)行動付諸實(shí)施后，從行動的結(jié)果中顯示出來。實(shí)踐中，恰恰是平凡大眾在面對變化不定的環(huán)境而處理其日常事務(wù)的過程中所采取的無數(shù)微不足道且平實(shí)一般的小措施，產(chǎn)生了種種為人所普遍接受的范例。這些小措施的重要性并不亞于得到公認(rèn)并以明確的方式傳播于社會的重大智識創(chuàng)新。文明的發(fā)展，甚于維系，正是因?yàn)槲覀優(yōu)槲粗孪螅ɑ蚺既恢孪螅┑陌l(fā)展提供了機(jī)會。

與強(qiáng)制性行政行為替人作主不同，非強(qiáng)制性行政行為更注重于提供行政相對方無力知曉的信息，行動的條件，并指明大致的行動方向，同時允許行政相對方根據(jù)這些信息、條件、方向，結(jié)合自己的實(shí)際情況，作出自己認(rèn)為合意的選擇，以實(shí)現(xiàn)自己的最大利益。當(dāng)然這些行政行為在多數(shù)情況下會得到行政相對方積極的響應(yīng)，但當(dāng)行政相對方認(rèn)為他們有足夠的理由去干冒利益受損的風(fēng)險，他們就可以采取與非強(qiáng)制性行政行為意向相左的行動，可以說為行政相對方選擇更合意的行為提供了機(jī)會。

非強(qiáng)制性行政行為在這個意義上統(tǒng)合了行動機(jī)關(guān)的行政目標(biāo)和相對方的創(chuàng)新動力，最大限度地包容了社會中的全部發(fā)展力量。眾多人士經(jīng)由獨(dú)立的和競爭的努力，能促使那些我們見到便會需要的東西出現(xiàn)。51因此以非強(qiáng)制行政行為為載體的行政是寬容、包涵的行政，故也是高明、高效的行政，

（二）促進(jìn)政府職能轉(zhuǎn)變，還權(quán)于市場主體，服務(wù)促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制

以往計劃經(jīng)濟(jì)年代，因驅(qū)動社會運(yùn)行的軸心，決定社會資源配置、分放和利用的關(guān)鍵，在于政府而不在于市場，廣大的生產(chǎn)、經(jīng)營者是由“沒有獨(dú)立意志、沒有獨(dú)立利益的人所組成”。52故而，在日常行政管理活動中，“說一不二”的強(qiáng)制命令式管理方式可以并且必然大行其道。而社會主義市場經(jīng)濟(jì)則要求市場在資源配置方面發(fā)揮基礎(chǔ)作用，凡容易導(dǎo)致市場結(jié)構(gòu)破壞，影響市場正常運(yùn)行的指揮干預(yù)，不管是否來自政質(zhì)是防止濫用自由裁量權(quán)的一整套規(guī)則。在法治社會不能有不受限制的自由裁量權(quán)。將非強(qiáng)制行政行為納入行政法調(diào)整、規(guī)范的范圍，是需要且必須的。理由如下：

1、這類行為對行政相對方的權(quán)利（益）、義務(wù)能產(chǎn)生間接的、事實(shí)上的不利影響。例如：對于不服從行政指導(dǎo)者，管理手段眾多的行政機(jī)關(guān)可調(diào)用諸如加重稅賦、不予免除義務(wù)，拒絕批準(zhǔn)申請或給予優(yōu)惠、乃至公布不服從行政指導(dǎo)者的姓名等其他行政手段，加以不“顯山露水”的“整治”；生產(chǎn)經(jīng)營等行政誤導(dǎo)更可能給生產(chǎn)、經(jīng)營者造成重大的經(jīng)濟(jì)損失；行政調(diào)解屬于行政機(jī)關(guān)插手公民法人之間，調(diào)停權(quán)利與權(quán)利間的相互沖突，若其自身行為不慎，也容易侵犯權(quán)利；不公正的行政獎勵，不啻意味著限制、取消了某些具備資格的人們獲得社會榮譽(yù)資源的權(quán)利；行政信息服務(wù)的“不作為”，將會置行政相對人在從事生產(chǎn)經(jīng)營活動、參與市場競爭、抵御行政違法侵犯等過程中的不利境地。

2、實(shí)施非強(qiáng)制行政行為，也會產(chǎn)生行政主體違法、侵權(quán)或者失職的問題。具體體現(xiàn)：其一、變非強(qiáng)制行為或強(qiáng)制行為。如，通過逼迫行政相對方服從行政指導(dǎo)或行政調(diào)解，強(qiáng)迫當(dāng)事人接受霸王合同。其二，行為不規(guī)范，如：行政合同過程中，隨機(jī)性的隨意瞎指揮、濫干預(yù)。行政調(diào)解中，不分是非亂合稀泥。其三，不公平、公正、公開。如：行政獎勵中，為善不獎。行政調(diào)解中，偏聽偏信偏袒。締結(jié)行政合同時濫用特權(quán)，無正當(dāng)理由變更、解除行政合同且不予合理補(bǔ)償?shù)?。其四，懈怠行政職?zé)。如不及時提供行政指導(dǎo)，不適時公開行政信息，在行政合同實(shí)施履行中放棄行政監(jiān)督，對所需人群危難不助貧弱不恤等。其五，以權(quán)謀私，例如行政獎勵中搞收費(fèi)，行政合同中進(jìn)行虛假招標(biāo)，在行政指導(dǎo)、行政信息公開時實(shí)施所謂有償服務(wù)。其六，濫用職權(quán)或侵權(quán)。如：強(qiáng)迫相對方接受行政指導(dǎo)，實(shí)施行政誤導(dǎo)，在頒布行政獎勵中搞私相授受或挾怨排擠依法應(yīng)獲獎?wù)摺?/p>

3、無法避免行政相對方濫用權(quán)利的情形。例如：弄虛作假而騙取行政獎勵、爭取行政資助或行政獎勵過程中搞比朋為奸；行政合同履行過程中的偷工減料；濫用行政機(jī)關(guān)名義締結(jié)行政合同、頒布獎勵、發(fā)布信息等。

（二）非強(qiáng)制行政行為法治化的若干構(gòu)想

長期以來，我國有關(guān)非強(qiáng)制行政行為的立法基本屬于空白地帶。國外有關(guān)這方面的立法亦不完備。只有少數(shù)國家，例如《日本行政程序法》（1993年）、《韓國行政程序法》（1996年）對行政指導(dǎo)作了專章規(guī)定，非強(qiáng)制行政行為的納入行政法治化軌道將是一項長期、復(fù)雜、探索性但也頗具創(chuàng)造性的工作。我們僅在此作初步的設(shè)計構(gòu)想：

1、行政行為理論應(yīng)進(jìn)一步滲透“平衡論”。平衡論要求行政法平衡地配置行政權(quán)與行政相對方的權(quán)利。57而欲在行政行為中尋求并鎖定最佳的平衡狀態(tài)，則須考慮某些使行政主體由發(fā)號施令者變平等的協(xié)商者的行政法律制度上的新設(shè)置。有人將之稱為制度性的妥協(xié)?！八^制度性妥協(xié)是指在體制內(nèi)自覺地設(shè)置對立面或允許矛盾的存在，把對抗性要素因勢利導(dǎo)納入體制內(nèi)部，使之成為促進(jìn)新陳代謝的建設(shè)性力量?！?dāng)事人的不同權(quán)利主張在相互砥礪碰撞中達(dá)到一種法律關(guān)系的反思性平衡，找出一種對當(dāng)事人各方最有說服力的解釋和判斷……這正是現(xiàn)代民主的真諦?！?8最體現(xiàn)權(quán)力與權(quán)利“平衡”的價值取向的行政行為，應(yīng)當(dāng)是行政主體與行政相對方雙方平等交涉、談判、協(xié)商乃至必要的讓步的結(jié)果，而不是行政主體單方情愿一錘定音的產(chǎn)物。日本的行政對話制度、美國的制定行政規(guī)章的事先向利害關(guān)系人通告并協(xié)商、重大行政決定作出之前的聽證制度等，都堪稱對淡化行政強(qiáng)制性而增加其行政民主、科學(xué)化的有效制度和程序。其意義亦更深遠(yuǎn)。恰如查爾斯。泰勒所言“一個民主政府在進(jìn)行決策之前與各社團(tuán)進(jìn)行商討，具有重要的意義。這不只是為了選定最受歡迎的政策，也是為了緩和與那些受損失者之間的磨擦，因?yàn)檫@些受損者至少會認(rèn)為他們的意見曾被且將會再被政府聽取?！?9

2、行政法的基本原則是統(tǒng)率全部行政法內(nèi)容的抽象規(guī)范。目前，我國行政法教科書中一般列舉合法、合理、應(yīng)急等原則，60這些原則對于非強(qiáng)制行政行為無疑是有約束、指導(dǎo)作用的，但僅此尚且不夠，比例原則應(yīng)被列舉在內(nèi)，將之作為非強(qiáng)制行政行為的直接的依據(jù)。遵循比例原則，非強(qiáng)制行為在整個行政行為中應(yīng)當(dāng)占有相當(dāng)?shù)臄?shù)量比例。如果強(qiáng)制行政行為占百分之百的比例，那意味著“強(qiáng)制”已成為作為整體的行政行為的別稱，而“一個只靠強(qiáng)制武力使人們服從其法律的政府，必然迅速走向毀滅”。61從行政管理中采取強(qiáng)制行政行為與非強(qiáng)制行政行為的比例狀況，可以檢測、判定一國行政法的民主、現(xiàn)代化程度。非強(qiáng)制行政行為采用與行政民主、現(xiàn)代化無疑將呈正比例的發(fā)展趨勢。進(jìn)一步，在基于非強(qiáng)制行政行為而發(fā)生的所有行政法律關(guān)系當(dāng)中，行政主體地位優(yōu)越，有關(guān)公法原則及形式均宜于淡化，相反，某些私法原則及形式諸如契約、誠信、互利等原則必須奉行。使守法與獲得物質(zhì)利益、分得榮譽(yù)資源等名正言順地聯(lián)系起來。

3、非強(qiáng)制行政行為的實(shí)施應(yīng)以符合法律、法規(guī)的精神原則，充分履行行政機(jī)關(guān)的法定職責(zé)義務(wù)為界限。理由在于：恪守“凡是法律沒有規(guī)定的都是禁止的”原則，對于強(qiáng)制行政行為絕對必要，但如果非強(qiáng)制行政行為也照此辦理，則意味著窒息它的生成與發(fā)展。非強(qiáng)制行政行為通常具有給付、服務(wù)的性質(zhì)，如果只有法律、法規(guī)明文規(guī)定了行政機(jī)關(guān)才能提供，則無從體現(xiàn)積極行政，與我國為人民服務(wù)和推動生產(chǎn)力發(fā)展的政治、經(jīng)濟(jì)宗旨背道而馳。當(dāng)然，時下行政法規(guī)、規(guī)章中關(guān)于非強(qiáng)制行政行為的規(guī)定比較罕見，有些行政領(lǐng)導(dǎo)認(rèn)為似乎規(guī)范性文件規(guī)定了指導(dǎo)、獎勵等內(nèi)容，就降低了這些行政規(guī)范性文件的效力，這屬認(rèn)識上的誤區(qū)。其次，許多規(guī)則，諸如“勿闖紅燈”、“勿服食假、劣、烈藥品”之類幫助人們避險驅(qū)害的指令性規(guī)則，其能提供“安全”、“方便”等，其效力事實(shí)上并不微弱。62事實(shí)證明，非強(qiáng)制行政行為的立法內(nèi)容不僅是教育、衛(wèi)生、科技、環(huán)保等福利性領(lǐng)域中大有用武之地，在治安、工商行政管理等秩序行政范圍內(nèi)亦不乏存在的裨益。

4、確認(rèn)行政相對方對非強(qiáng)制行政行為的“拒絕權(quán)”。行政相對方對強(qiáng)制行政行為亦有直接抵制的權(quán)利，但須屬于侵權(quán)、違法性質(zhì)且程度較重的，因?yàn)椤凹偃鐭o限制的賦予相對人拒絕履行行政權(quán)力為其所設(shè)定的義務(wù)的資格，對行政所要求的持續(xù)、高效、迅捷顯然是致命的”。63而對于非強(qiáng)制行政行為，即便是合法、合理的，對行政相對方不存在侵害甚至有益，也應(yīng)當(dāng)依法賦予行政相對方拒絕接受的權(quán)利。否則，非強(qiáng)制行政行為與強(qiáng)制行政行為沒有任何區(qū)別。換言之，前者失去了獨(dú)立存在的可能。

因此，有必要通過的行政立法明確規(guī)定，行政相對方應(yīng)有不服從行政指導(dǎo)，不接受行政調(diào)解，不參與行政合同訂立的法定權(quán)利。行政相對方對已表示過接受服從或參與的非強(qiáng)制行政行為，在未發(fā)生相應(yīng)的法律事件或事實(shí)之前，有改變初衷的自由。并不因此而被科以新的義務(wù)或受到行政制裁。

5、依法明確非強(qiáng)制行政行為的主體資格。非強(qiáng)制行政行為的發(fā)出，須是一定的行政機(jī)關(guān)或法律授權(quán)的組織?，F(xiàn)實(shí)中，曾有本不具備行政主體資格的組織與公民個人簽訂所謂行政合同，隨之使后者蒙受損害，但卻因被告身份不適格而無法通過行政訴訟渠道加以解決的教訓(xùn)。

6、非強(qiáng)制行政行為的實(shí)施方式，應(yīng)堅持以行政主體與行政相對方的意思一致為前提，體現(xiàn)平等地協(xié)商、協(xié)議、合作，明確規(guī)定行政主體在實(shí)施一定的非強(qiáng)制行政行為之際不得采取命令、強(qiáng)迫、制裁等手段，否則，須承擔(dān)相應(yīng)的行政法律責(zé)任。非強(qiáng)制行政行為的法律責(zé)任原則上應(yīng)針對行政主體而設(shè)定，且應(yīng)當(dāng)圍繞追究行政上的不作為加以考慮。對行政相對方諸如配合、合作等義務(wù)的規(guī)定不宜附設(shè)制裁條款。就對非強(qiáng)制行政行為規(guī)范的程度上考慮，無論在實(shí)體方面還是程序方面，均不宜太過生硬具體，宜較強(qiáng)制行政行為有較大的彈性。否則，將不利于其機(jī)動、靈活、柔軟、溫和等長處之發(fā)揮。

我們認(rèn)為，行政法學(xué)中引入“非強(qiáng)制行政行為”這一新范疇，其意義遠(yuǎn)遠(yuǎn)不在于這件事本身。因?yàn)樾碌姆懂犇Y(jié)著新的認(rèn)識成果，蘊(yùn)涵著新的觀念和方法，標(biāo)志著認(rèn)識的深化。不僅如此，科學(xué)的范疇將以其內(nèi)涵和外延的確定性標(biāo)準(zhǔn)促進(jìn)認(rèn)識的精確化和完善化，以其包容的想象空間和新思維、新視野推進(jìn)認(rèn)識的發(fā)展和深化，以其對事物本質(zhì)和客觀世界規(guī)律的正確反映指導(dǎo)人們的行為，提高實(shí)踐活動的能力和自覺性。我們希望能夠通過我們的努力，為推動行政法治觀念的更新和中國行政法治建設(shè)的現(xiàn)代化盡綿薄之力。

注釋：

1筆者已于己于1998年提出這一范疇并略作分析。見拙文《試論非強(qiáng)制行政行為》，載于《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》1998年第5期。蘇州大學(xué)楊海坤教授對此予以肯定，見其專著《中國行政程序法典化》，法律出版社1999年版，第387頁。

2應(yīng)松年主編：《行政行為法》，人民出版社1993年版，第319-583頁。

3羅豪才主編：《行政法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第171、314頁。

4姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社1999年版，第175、247頁。

5胡建淼：《行政法學(xué)》，法律出版社1998年版，第408-424頁。

6應(yīng)松年主編：《行政法與行政訴訟法辭典》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第206頁。

7參見應(yīng)松年主編：《比較行政程序法》，中國法制出版社1999年版，第273頁。

8參見1989年日本《行政程序法草案》第86條。

9參見楊建順：《日本行政法通論》，中國法制出版社1998年版，第561頁。

10參見，[日]室井力主編：《日本行政法》，吳微譯，中國政法大學(xué)出版社1994年版。

11楊海坤、黃學(xué)賢：《中國行政程序法典化》，法律出版社1999年版，第387頁。

12[臺]林明鏗：《論型式化行政行為與非型式化之行政行為》，載《當(dāng)代公法理論—翁岳生教授六十誕辰祝壽論文集》，第359-361頁。

13參見，于安：《德國