犯罪故意概念中的“危害社會”：規(guī)范判斷與歸責機能

犯罪故意概念中的“危害社會”：規(guī)范判斷與歸責機能

---HarmfulnesstoSocietyinCriminalIntention:NormativeJudgment

andFunctionofImputation

作者：

曾文科

作者簡介：

曾文科，中國政法大學刑事司法學院副教授。

原發(fā)信息：

《法學研究》（京）2021年第20215期第159-174頁

內容提要：

“危害社會”是我國刑法故意概念中最具特色的表述。在

規(guī)范責任論下，故意的判斷不再是單純的事實認定，而是

規(guī)范評價。故意概念中的“危害社會”表明，進行故意歸

責時，行為人必須具有形成反對動機的可能性。成立故意

犯罪時，只要求行為人明知構成要件事實；“危害社會”

不是明知的內容，其只是對行為或結果屬性的修飾或表

達。應當根據法規(guī)范標準說，立足行為時，以行為人認識

的內容為判斷素材，由作為法規(guī)范總和的國家，對“危害

社會”作出符合科學法則的判斷。成立故意犯罪時，行為

人不必具有現(xiàn)實的違法性認識，形式違法性認識可能性只

是用以判斷實質違法性認識可能性的資料?！拔：ι鐣?/p>

為實質違法性認識可能性在故意概念中留下了一席之地，

因此不必在故意之外再討論違法性認識可能性問題。

HarmfulnesstoSocietyinCriminal

Intention:NormativeJudgmentandFunctionof

Imputation

關鍵詞:

犯罪故意/危害社會違法性認識criminal

inlenlion/harmfulnesstosociety/illegal

consciousness

期刊名稱：《刑事法學》

復印期號：2022年01期

一、"危害社會”是故意概念的解釋關鍵

眾所周知，我國已進入法定犯立法活性化時代。在評價法定犯的主觀

方面時，一直以來最困擾學界與司法工作人員的問題之一，當屬故意與違

法性認識（可能性）的關系。解決該問題的前提是，準確把握我國刑法中的

故意概念。關于犯罪故意的理解，刑法理論上呈現(xiàn)出紛繁復雜的學說爭

議。在評判學說優(yōu)劣時，除了考慮觀點本身的邏輯性與解決問題的合理

性，還必須考慮觀點本身與本國刑法規(guī)定的契合度。①我國刑法第14條

第1款規(guī)定："明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結果，并且希望或者放

任這種結果發(fā)生，因而構成犯罪的，是故意犯罪。"該款是關于故意犯罪

的總則性規(guī)定，可以說通過立法方式定義了故意概念。

橫向對比看，日本刑法第38條第1款只籠統(tǒng)規(guī)定，"無犯罪意思的

行為，不處罰。但是，法律有特別規(guī)定時，不在此限"，未明確規(guī)定故意

的內容。德國刑法雖然也沒有明確規(guī)定故意的內容，但其第16條第1款

規(guī)定，”行為時未認識該當構成要件之事實者，無故意。該行為是否以過

失論，不受影響"；其第17條第1句規(guī)定，"行為時欠缺不法意識且無

法避免者，無罪責”。綜合這些規(guī)定可知，德國刑法區(qū)分了構成要件錯誤

與禁止錯誤，構成要件事實是故意的認識內容，不法意識則不是。我國臺

灣地區(qū)“刑法”則明確界定了故意的內容，其第13條規(guī)定：”行為人對

于構成犯罪之事實，明知并有意使其發(fā)生者，為故意。行為人對于構成犯

罪之事實，預見其發(fā)生而其發(fā)生并不違背其本意者，以故意論。"故意的

認識內容僅限于"構成犯罪之事實"，而不包括對該事實的評價。不難看

出，我國故意概念的特色在于，并m彈純要求行為人明知自己的行為會發(fā)

生作為事實的結果，而是要求行為人明知自己的行為會發(fā)生具有某種屬性

的結果，即“危害社會"的結果。

縱向比較看，自清末修律起，中國刑法開始了現(xiàn)代化進程，有關犯罪

故意的規(guī)定也呈現(xiàn)出不同樣貌。最初，在1905年《刑律草案（稿本）》中

采用的是上述日本刑法模式，即單純規(guī)定故意是成立犯罪的條件之一，并

不明確其內容。這種狀況一直持續(xù)到1918年。當年《刑法第二次修正

案》以"原案于故意及過失之范圍未嘗確定，解釋上一伸一縮，即易出入

人罪，其關系匪淺。且故意與過失法家學說各有不同，若不確定其范圍，

匪獨律文之解釋不能畫一，而犯人之處罰尤患失平”為由，采用與上述我

國臺灣地區(qū)“刑法"相同的模式。這一模式也為后來1928年民國時期舊

開11法與1935年《中華民國刑法》所采用。②及至中華人民共和國成立

后，在1950年7月《中華人民共和國刑法大綱草案》、1954年9月

《中華人民共和國刑法指導原則草案（初稿）》以及其后《中華人民共和國

刑法草案》各稿中，雖然表述略有不同，但都明確規(guī)定了故意概念，且在

規(guī)定故意的內容時均采用了"危害社會的結果"或"社會危害結果"等表

述。1979年刑法第11條的規(guī)定則與現(xiàn)行刑法第14條的內容完全一致。

③不難看出，我國刑法的一大特色正是明確規(guī)定故意概念，并將"危害社

會”的結果，而不僅是構成犯罪的事實，規(guī)定為故意的內容。

總之，無論橫向對比還是縱向比較，"危害社會"乃我國刑法故意概

念的解釋關鍵。但是，圍繞“危害社會”這一要素，許多關鍵問題沒有得

到令人滿意的回答。比如，為什么認識到行為會發(fā)生"危害社會”的結果

才能說具有犯罪故意？"危害社會"只是7寸行為或結果屬性的描述,還是

與行為、結果同為故意的認識內容？"危害社會”的評價以何者為判斷素

材、以何者為判斷標準？不對這些基礎問題作出合理回應，所構建的故意

理論就只能是脫離本國刑法文本的空中樓閣。一旦妥當把握了故意概念中

"危害社會"的應有之義，就有可能從正面探尋出一條處理故意與違法性

認識（可能性）關系問題的新路徑，而不再受困于德日刑法學依托錯誤理論

處理該問題的學說迷局。因此，本文首先明確我國故意概念中"危害社

會”的存在意義與判斷方法，然后X鋤究所得應用于故意與違法性認識（可

能性）關系問題的處理，進一步闡明"危害社會”在故意論中的解釋學價

值。

二、"危害社會”與反對動機形成可能性

（一）規(guī)范責任論下對故意的理解

根據行為人實施犯罪的主觀要素，3巳罪分為故意犯和過失犯。關于故

意犯和過失犯在評價上的不同，行為無價值論者主張故意、過失是違法要

素（或者同時也是責任要素）,故意犯和過失犯在違反法規(guī)范的程度上存在

區(qū)別。④結果無價值論即本文贊同的立場則認為故意、過失與違法性無

關，屬于責任要素；故意殺人與過失致人死亡的法益侵害性相同，只是可

譴責性存在高彳氐之分。⑤

在學術史上，責任論經歷了從心理責任論到規(guī)范責任論的變遷。前者

認為當行為人具備一定的心理狀態(tài)（如對事實的明知或預見）時就有責任，

后者則還要求須具有他行為可能性。⑥問題是，規(guī)范責任論是在心理狀態(tài)

之外另要求一些規(guī)范性的責任要素，還是將規(guī)范性評價也貫徹到心理狀態(tài)

中從而對該要素作規(guī)范性改造？質言之，是否有必要在責任要件中區(qū)分出

事實性要素與規(guī)范性要素？對此，陳璇認為，"隨著刑法理論日益朝目的

理性的方向發(fā)展，故意概念已無法再拘泥于事實本體和日常用語，而必須

根據實質的可譴責性這一規(guī)范標準來加以構建。"⑦與此相對，周光權則

指出，"規(guī)范責任論是在心理責任論的基礎上融入了規(guī)范分析，并不意味

著對作為心理事實的故意、過失概念要加入規(guī)范判斷的內容"；"在故

意、過失內部，本身只含有事實認識的內容，不含有規(guī)范評價的內容"。

⑧

在不法要件中細分該當客觀構成要件的事實性要素以及對客觀事實的

違法性評價要素，或許有一定道理，即一方面通過該當構成要件的事實性

要素勾勒出大致的犯罪類型，以滿足罪刑法定原則的要求；另一方面通過

對客觀事實的違法性評價要素來維持法秩序的統(tǒng)一性。但是,在責任要件

中區(qū)分事實性要素和規(guī)范性要素并不存在上述實益，只會留下割裂評價素

材和對素材的評價這一缺點，進而影響判斷的經濟性。另外，即便是該當

構成要件的所謂事實性要素，因受可罰的違法性論、客觀歸責論等的影

響，大多也帶有規(guī)范評價色彩。例如，作為財產犯罪對象的"財物"不能

是價值極其輕微的財物，實行行為必須具有導致結果發(fā)生的危險的屬性，

犯罪結果必須能夠客觀上歸屬于行為人，等等。因此，在規(guī)范責任論下，

責任是指對該當構成要件的違法行為的非難可能性，責任要件中的各要素

都應當為"非難可能性”這一規(guī)范評價奠定基礎。

如此一來，在規(guī)范責任論的視角下，較之過失犯，之所以故意犯違反

法規(guī)范的程度更高或者非難可能性更大，并不僅僅因為故意犯對犯罪行為

與結果等客觀事實具有認識與容認，而且因為故意犯明明更容易形成反對

動機（不實施犯罪行為即可），行為人卻仍然突破法規(guī)范的要求實施犯罪，

因而更加值得譴責。前田雅英指出，"在故意中，比起‘認識到了‘，責

任的核心轉移到了’盡管認識到了卻沒有形成反對動機來打消犯罪的念

頭’這一點上。"⑨例如，甲瞄準乙的頭部開槍將其擊斃（案例1）0甲之

所以應當承擔故意殺人罪的刑事責任，并不僅僅因為甲認識到"正在扣動

扳機"（行為）以及"乙的生命從有到無"（結果）這兩項事實，而且因為甲能

夠更容易地形成"不扣動扳機"（不實施殺人行為）的反對動機。當甲選擇

繼續(xù)實施扣動扳機的行為時，就突破了故意殺人罪中"不得殺人”的規(guī)范

要求，從而可以故意殺人罪來譴責甲。

故意具有提訴機能（Appellfunktion）,即行為人通過其認識的事實有

可能喚起違法性認識，從而不去實施犯罪行為。倘若行為人認識到這些可

使責任非難成為可能的事實，卻仍然實施相應行為，則說明其存在形成反

對動機的余地，能夠追究其故意犯罪的刑事責任。⑩正是在此意義上，我

國刑法第14條第1款”所記述的明顯是一個更具實質性和規(guī)范性的故意

概念"，（11）除了要求行為人認識到作為事實的?？谧锝Y果，還要求該結果

的發(fā)生在評價上不是價值中立的，而是具有負面價值的即危害社會的?？?/p>

而言之，在規(guī)范責任論下，故意的判斷不再是單純的事實認定（故意心

態(tài)），而是規(guī)范評價，即能否將犯罪結果在主觀上歸屬于具有反對動機形成

可能性的行為人（故意歸責）。

（二）關于"危害社會”的既有見解

值得進一步追問的是，為了留有形成反對動機的余地，是否需要行為

人對“危害社會”這一行為或結果的屬性也具有認識？若不需要，這種

"危害社會"的屬性應否純客觀地判斷？對于這些問題，既有的見解大體

可歸納為以下兩種立場。

客觀標準說主張，成立故意時，只要求行為人明知自己的行為會發(fā)生

作為事實的構成要件結果；"危害社會”只是對行為或結果屬性的修飾或

表達，其并不是明知的內容，?行為與結果客觀上被刑法規(guī)范評價為有危害

社會的屬性就足夠了。采取這種立場的學者，多特別指出故意概念中明知

的內容是該當構成要件的事實性要素。（12）

行為人標準說主張，成立故意時，除了要求行為人明知自己的行為會

發(fā)生作為事實的構成要件結果，還要求行為人明知"危害社會"這一屬性

（實質違法性、法益侵害性）；"危害社會”是行為人本人對所實現(xiàn)的構成

要件結果的評價。采取這種立場的學者，多特別指出"無違;去性阻卻事由

的認識"屬于犯罪故意中認識因素的內容。Q3）該立場沿襲自蘇聯(lián)刑法理

論，認為"無論是直接故意，還是間接故意，主體都認識到了自己行為的

社會危害性，預見到了結果對社會所具有的危害性"。（14）

這兩種立場的分歧在于，如何確定"危害社會”的判斷素材和判斷標

準。在典型的故意312罪案件中，兩種立場不會產生結論上的不同。如前述

案例1中的甲，不僅認識到了作為構成要件事實的被害人死亡結果，而且

開槍導致死亡結果這一事實在客觀上具有危害社會的屬性，甲本人也能認

識到這一事實的危害社會屬性。因此，無論采用客觀標準說還是行為人標

準說，甲都存在形成反對動機即不開槍的可能性，其逃脫不了故意殺人罪

的刑事責任。但是，當有無危害社會的屬性在客觀評價與行為人主觀認識

之間不一致時，這兩種立場會得出不同結論，并暴露出各自的弊端。

一方面，客觀標準說的主要問題在于，難以妥當處理假想防衛(wèi)案件。

例如，甲誤以為乙正舉槍試圖射殺丙，實際上乙只是拿著玩具槍與丙開玩

笑，甲出于保護丙生命的目的向乙投擲磚塊將其砸死（案例2）。根據行為

人標準說，由于甲意在實施為刑法所允許的、保護法益的正當防衛(wèi)行為，

沒有認識到自己行為的實質違法性（危害社會的屬性），所以甲不具有殺人

的故意，至多只能追究其過失致人死亡的刑事責任。而根據客觀標準說，

由于甲認識到"正在向他人頭部投擲磚塊"（行為）以及"乙喪失生命"（結

果）這兩項構成要件事實，目投擲磚塊致乙死亡的事實客觀上具有危害社會

的屬性，所以會得出甲具有殺人故意的結論。但是，以故意殺人罪追究甲

的刑事責任難以令人接受。于是，像假想防衛(wèi)這樣，在出現(xiàn)容許性構成要

件錯誤的案件中，行為無價值論者為得出合理結論多主張采用"二重故

意"理論，將故意區(qū)分為作為主觀構成要件要素的故意與作為責任要素的

故意。（15）根據該理論，首先肯定案例2中的甲具有構成要件故意，然后

在責任階段再否定甲具有故意殺人的非難可能性，轉而篩查過失犯的成立

條件。（16）

然而，"二重故意"理論未必適合我國。第一，我國刑法第14條明

確給出了故意的定義，在此之外另立一個故意概念未必妥當。第二，"二

重故意"理論幾乎只在容許性構成要件錯誤的情形中才討論責任故意，在

其他情形中則只對構成要件故意進行判斷。為了解決某個特定問題而將故

意一分為二，其合理性存在疑問，有損3巳罪論體系的統(tǒng)一性。第三，之所

以需要先認定構成要件故意再否定責任故意，是因為支持“二重故意"理

論的學者主張構成要件故意是違法要素。當IBB假想防衛(wèi)時，為了在限制

從屬性原理下追究未出現(xiàn)假想防衛(wèi)情況的其他共犯的刑事責任，必須首先

肯定正犯具備了包括構成要件故意在內的所有違法性要素。但是，如果將

故意定位為責任要素，那么正犯是否出現(xiàn)假想防衛(wèi)情況都不會影響共犯對

正犯違法性的連帶。反過來看，"二重故意”理論的出現(xiàn)恰好說明，故意

不只是對事實的主觀認識，不可以只評價為（甚至不必評價為）違法要素，

還應當包含規(guī)范的非難可能性評價。因此，認定案例2中的甲具有殺人故

意，要么（作為最終結論）不合理，要么（作為中間結論）不必要。

另一方面，若挈亍為人標準說應用到案件中，往往會因行為人偏執(zhí)的

想法、確信或者根本沒有思考過或來不及思考行為是否具有侵害法益的性

質，而不當限縮故意的成立范圍。例如，甲為了讓乙擺脫吸毒、賣淫的不

良習性，即便遭到乙的強烈反對，仍然強行將乙關押在屋內禁閉長達半年

之久（案例3）。根據客觀標準說，由于甲認識到了非法拘禁乙、剝奪其人

身自由的事實，且該事實客觀上不滿足正當防衛(wèi)等違法阻卻事由的要件，

具有危害社會的屬性，所以甲具有非法拘禁罪的故意。與此相對，根據行

為人標準說，甲雖然認識到了非法拘禁乙的事實，但甲完全是為乙著想，

認為拘禁乙半年以換取戒除不良習性的效果于乙有利，主觀上不存在危害

社會的認識，所以甲不具有非法拘禁罪的故意。對此，黎宏主張以刑事違

法性的認識替代包含道德內容的對社會危害性的認識，以違法性認識對含

義模糊的"社會危害性認識"作出限定，試圖說明大義滅親的激情犯或者

政治、宗教上的確信犯也具有犯罪故意。（17）該主張確實對“危害社會"

的認識程度作了有益限定，即"有關社會危害性的認識，并不僅僅只是對

一般具有社會危害性的事實的認識，而必須是對與該種刑罰效果相稱的事

實的認識，即對值得處以該種刑罰的事實具有認識"。Q8）盡管如此，該

主張仍然是以行為人本人作為"危害社會"的判斷標準。當行為人真誠地

確信其用心良苦的行為是為刑法所容許時，根據黎宏的觀點，由于行為人

對其行為不屬于排除社會危害性事由不具有認識，故應當否定行為人有犯

罪故意。Q9）但是，如果將法益衡量完全交由行為人自行判斷，放棄客觀

標準，那么幾乎所有犯罪人都會主張自己的行為是為了實現(xiàn)某個更大的利

益，不應被認定為罪。

綜上所述，故意概念中的"危害社會"表明，進行故意歸責時，行為

人必須具有形成反對動機的可能性。既有的觀點不能妥當劃定故意歸責的

范圍，并且一直以來對"危害社會"的理解存在偏差，必須探尋一種新的

理解方式。

三、"危害社會”的判斷方法

（一）法規(guī)范標準說的理論構成

刑法學中關于某個概念的判斷方法，主要由三方面要素構成：判斷時

點、判斷素材與判斷標準。（20）具體到故意的判斷，由于犯罪故意必須存

在于結果出現(xiàn)之前，甚至是實行行為著手之前，所以對故意概念中包括

"危害社會"在內各要素的判斷，必須立足于行為時而不是裁判時，對此

應無爭議。在理解"危害社會"時，客觀標準說的問題在于，未考慮到反

對動機的形成在很大程度上取決于行為人對行為與結果的認知情況，將

"危害社會”的判斷素材完全建基于客觀事實。與此相對，行為人標準說

的問題則在于，無論要求行為人認識到一般意義上的社會危害性，還是要

求行為人認識到達到動用刑法來應對程度的刑事違法性，都著眼于以行為

人本人對行為與結果性質的評價為標準來決定是否進行故意歸責，卻忽視

了故意歸責的主體不是行為人而是國家。簡言之，客觀標準說在判斷素材

上存在缺陷，行為人標準說則在判斷標準上存在不足。

因此，必須將故意概念中的"危害社會"理解為不同于客觀法益侵

害、以行為人的認識內容為基礎而進行的評價；并且，這種評價不同于行

為人本人的評價，而是作為法規(guī)范總和的具體國家指導理念之下的評價。

（21）在違法性判斷中，是以現(xiàn)實發(fā)生的事實為素材，判斷行為客觀上是否

造成了危害社會的結果。而在故意歸責中，是以行為人認識的內容為素

材，判斷主觀上能否因行為人認識的內容可評價為"危害社會"（具有違法

性）從而形成反對動機。兩者只是在判斷素材上存在差別，在判斷行為人主

觀上認識的內容能否評價為"危害社會"時，其評價標準與違法性判斷標

準是一致的。例如，以前述案例2中甲認識的內容即"乙正舉槍試圖射殺

丙"為判斷素材，甲試圖實現(xiàn)的乙死亡的結果并非危害社會的結果，而是

法規(guī)范所允許的正當防衛(wèi)結果，所以甲欠缺殺人故意。又如，以前述案例

3中甲認識的內容即"乙身染吸毒、賣淫等不良習性"為判斷素材，立足

國家立場來評價，為了幫人改過自新而在未經他人有效同意的情況下剝奪

他人人身自由的，在法規(guī)范中不能評價為具備違法阻卻事由。所以，甲認

識到的非法拘禁事實在法規(guī)范評價下具有危害社會屬性，應當認定甲具有

犯罪故意。換言之，既然在違法性判斷中不考慮行為人的動機以及行為人

本人對行為性質的評價，那么在判斷故意概念中的"危害社會"時，也不

能把行為人的所謂善良動機等納入考慮。

這種立足行為時，以行為人認識的內容為素材，以法規(guī)范（國家）為標

準，判斷故意概念中"危害社會”的方法，筆者稱為法規(guī)范標準說。如前

所述，故意概念中的"危害社會"具有歸責機能，即"危害社會"承擔著

規(guī)范責任論下判斷行為人反對動機形成可能性的任務。法規(guī)范標準說顧及

了歸責的主體（國家）與被歸責的又掾（行為人），（22）同時滿足了“主觀"與

"歸責”的需要：第一，"主觀"決定了必須以行為人對事實的認識作為

判斷素材，從而確保形成反對動機的認識基礎，故有別于客觀標準說。第

二，"歸責"意味著必須以法規(guī)范（國家）為判斷標準，而不是以行為人自

己的評價來判斷是否"危害社會"，故不同于行為人標準說。我國刑法第

14條第1款中"明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結果"這一表述，正

是通過將評價對象（行為和結果）與對對象的評價（危害社會）結合在一起，構

筑了一個既包含行為人心理上的事實認識，又包含國家有關反對動機形成

可能性的評價的規(guī)范故意概念。（23）

這種區(qū)分判斷素材與判斷標準分別考慮行為人與國家的做法，有利于

妥當區(qū)分處理有關正當化事由錯誤的案件。正當化事由的錯誤大體分為兩

類：一類是正當化事由本身的錯誤，即行為人錯誤地理解了正當化事由的

要件，把準確認識到的事實錯誤地歸人了正當化事由的要件。另一類則是

正當化事由前提事實的錯誤，即因行為人發(fā)生事實上的錯誤認識，致其誤

以為滿足正當化事由的要件。例如，行為人誤以為只要存在不法侵害，無

論不法侵害是否具有緊迫性，相應的反擊行為都屬于正當防衛(wèi)的，就屬于

正當化事由本身的錯誤。行為人誤以為發(fā)生了緊迫的不法侵害從而假想防

衛(wèi)的，則屬于正當化事由前提事實的錯誤。在德日刑法學界，關于正當化

事由本身的錯誤，一般按照違法性錯誤來處理；而關于正當化事由前提事

實的錯誤，究竟是定位為事實錯誤還是違法性錯誤，抑或是獨立的第三種

錯誤，存在激烈爭論。（24）在法規(guī)范標準說下，這兩種錯誤存在明顯區(qū)

別：正當化事由本身的錯誤是有關"危害社會"判斷標準的錯誤，不直接

影響故意的認定；正當化事由前提事實的錯誤則是有關判斷素材的錯誤，

會產生直接否定犯罪故意的效果。具體而言，發(fā)生正當化事由本身的錯誤

時，行為人并未對客觀發(fā)生的任何事實有錯誤認識，對是否構成正當化事

由的錯誤理解，反映的是行為人自身對“危害社會"的評價有誤?？墒?，

"危害社會”的評價是由國家根據法規(guī)范作出的，與行為人自身的評價無

關。與此相對，發(fā)生正當化事由前提事實的錯誤時，國家據以評價是否

"危害社會”的判斷素材受到了行為人錯誤認識的影響。比如，誤以為面

對不法侵害（現(xiàn)實危險）而實施防衛(wèi)（避險）行為的，若以行為人主觀上認識的

內容為判斷素材，則并不欠缺正當防衛(wèi)（緊急避險）的要件，反映到故意的

認定上，就不能說行為人明知的內容能被國家評價為會發(fā)生"危害社會"

的結果。

綜上所述，根據法規(guī)范標準說，成立故意時，只要求行為人明知構成

要件事實；"危害社會"不是明知的內容，其只是對行為或結果屬性的修

飾或表達，是由國家針對行為人的認識內容而作出的規(guī)范評價。雖然"危

害社會"本身不是明知的內容，但行為人對構成要件事實的明知，為國家

作出是否"危害社會”的評價提供了基礎性的判斷素材。

（二）危害有無的判斷需符合科學法則

法規(guī)范標準說能夠很好地說明，當行為人就自身行為的客觀屬性存在

錯誤評價時，若行為人認識的內容在法規(guī)范評價中并不具有"危害社會"

的屬性，則排除故意的成立（如假想防衛(wèi)式殺人）;反之，仍然構成故意犯

罪（如大義滅親式殺人）。但是，法規(guī)范解決的是價值問題，作為價值判斷

的前提，還存在危害有無的事實判斷。法規(guī)范標準說下對是否"危害社

會”的判斷，不能違背危害有無的事實。例如，朝著人的頭部開槍的行為

之所以會被評價為"危害社會"，是因為一般人都能認識到開槍射擊頭部

會致人死亡這一科學法則。

可是，當行為人認識到的內容有無危害，根據一般人的看法和按照科

學法則會得出不同結論時，應以何者為標準？試對比以下一組案例：A以

為花生糖可以殺人，于是將花生糖投入B的飲料中，具有特殊體質的B飲

用花生糖水后因過敏猝死，但A不知B有此特殊體質（案例4）;A以為花

生糖可以殺人，卻誤將砒霜當作花生糖投入B的飲料中,B飲用后毒發(fā)身

亡（案例5）;A本想以砒霜殺人，去U誤將花生糖當作砒霜投入B的飲料

中，具有特殊體質的B飲用花生糖水后因過敏猝死（案例6）;A根據一般

人的看法誤以為硫磺可以殺人，卻誤將花生糖當作硫磺投入B的飲料中，

具有特殊體質的B飲用花生糖水后因過敏猝死，事后查明，服用與本案中

花生糖等量的硫磺根本不會致人死亡（案例7）0

首先要明確，因果關系具有客觀性。上述四例中A的行為與B的死亡

結果在客觀上均有條件關系，且B的特殊體質存在于A的行為之前，不屬

于能夠中斷因果關系的介入因素。所以，上述各例中A向B的飲料中投放

各種物質的行為與B的死亡結果之間均存在因果關系，B的死亡結果客觀

上應歸屬于A。問題是，能否追究A故意殺人罪既遂的刑事責任。單從主

觀上看，A均有殺人的意圖，但僅憑此尚不足以認定A有殺人故意。否

則，A試圖殺害B，驅車前往B家途中闖紅燈撞死路人，事后查明死者正

是B時（案例8）,也會得出A故意殺人既遂的結論，這明顯不當。

在案例4與案例5中，無論客觀上投放的是花生糖還是砒霜，A認識

的內容均為"投放花生糖給體質正常的人飲用"。根據法規(guī)范標準說，在

判斷殺人故意中的"危害社會”時，就應當以"投放花生糖給體質正常的

人飲用”這一事實作為判斷素材。此時，無論按一般人的看法，還是按照

科學法則，都不會得出"投放花生糖給體質正常的人飲用會發(fā)生危害社會

的結果"這一結論，因此兩例中A均不明知自己的行為會發(fā)生“危害社

會”的結果，A欠缺殺人故意。與此相對，案例6中，由于A認識的內容

是“投放砒霜"，在一般人或科學法則看來，都會得出"投放砒霜給人飲

用會發(fā)生危害社會的結果"這一結論，所以即便B并非被砒霜毒死，也能

認定A有殺人故意。

案例4、5、6中一旦確定行為人主觀認識的內容后，按照一般人看法

得出的判斷與根據科學法則得出的判斷是一致的。與此不同，案例7中作

為判斷素材的A的主觀認識為"投放硫磺"，但投放硫磺給人服用是否會

發(fā)生危害社會的結果，T殳人的看法與科學法則之間存在沖突。按照一般

人的看法，服用硫磺后會致人死亡，應當認定A有殺人故意。而按照科學

法則，既然服用硫磺根本不可能致B死亡，A就不明知自己的行為會發(fā)生

"危害社會”的結果，從而欠缺殺人故意。

筆者認為,此時應采用科學法則進行判斷。第一，科學法則具有明確

性，而一般人的看法過于模糊，甚至"一般人"的標準本身就難以確定。

第二，當深諳藥理的行為人使用某種罕見的毒物x殺人時，提取出行為人

的認識內容"投放物質x"作為判斷素材，若不按照科學法則進行評價,

而是考慮一般人的看法，就完全可能因一般人根本不知該物為何物而難以

決斷甚至作出錯誤判斷。第三，倘若對案例7的事實稍作改變，如A按其

犯罪計劃投放了硫磺，B服下后毫無癥狀,此時就轉化為不能犯的情形（案

例T）?兩種情形中A的主觀認識是一樣的，A是否有故意的結論也應當

一致。對于不能犯的可罰性問題，如果立足客觀主義立場，采用修正的客

觀危險說，著眼于行為是否導致法益有受到侵害的緊迫危險，（25）那么在

案例T中由于客觀上不存在致B死亡的具體緊迫危險，最終A不構成故

意殺人罪未遂。"故意既稱為對實現(xiàn)構成要件的知與欲，行為人就必須認

識客觀上有實現(xiàn)構成要件可能的事實，如果行為人所認識的事實，不是客

觀上可能實現(xiàn)構成要件的事實，故意即不成立"。（26）案例71中連殺人

的法益侵害性都沒有，也就欠缺相應的殺人故意。（27）既然案例T中不

能認定A有殺人故意，案例7中的A也同樣不具有殺人故意。該結論與

案例7中依據科學法則得出A不明知自己的行為會發(fā)生"危害社會"的結

果從而欠缺殺人故意的結論，是一致的。（28）

最后仍需注意的是，由于故意必須存在于實行行為當時，所以即便按

照科學法則來評價行為人試圖實施的行為是否"危害社會"，這種評價仍

然是立足于行為時而非裁判時。也就是說，故意概念中的"危害社會"，

是指根據科學法則判斷行為人試圖實施的行為在行為時具有侵害法益的高

度蓋然性，而三溟有侵害法益的必然性。例如，甲本想將10g毒藥a投入

乙的飲料中，卻錯投了10g毒藥b,最終乙中毒死亡;事后查明，毒藥a

的一般致死量為12g,毒藥b的一般致死量為3g（案例9）。本案中的判斷

素材是甲認識的內容，即"投放10g毒藥a"。即便按照科學法則判斷，

由于行為時被害人身體狀況的細微差異，10g毒藥a也具有致人死亡的高

度危險，所以仍然能夠將"投放10g毒藥a"的行為評價為具有侵害他人

生命的高度蓋然性、會發(fā)生"危害社會"的結果，甲具有殺人故意。倘若

事后查明，毒藥a的一般致死量為100g,10g毒藥a造成人死亡的概率

極低甚至趨近于零，那么該案就與前述案例5沒有本質區(qū)別，應當認為甲

沒有認識到自己的行為會發(fā)生"危害社會"的結果，甲不具有殺人故意。

綜上所述，為了合理劃定故意歸責的范圍，判斷故意概念中的"危害

社會”時應采用法規(guī)范標準說。法規(guī)范標準說沒有超出我國刑法第14條

規(guī)定文本可能具有的含義。"明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結果"，

可以拆解為以下三層含義：（1）行為人明知自己的行為會發(fā)生作為構成要件

事實的結果；（2）"危害社會"是法規(guī)范對行為人認識到的行為與結果的評

價，而不是行為人明知的內容；（3）行為人認識的內容在行為時可以合科學

法則地被評價為具有"危害社會”的屬性。

四、"危害社會"與違法性認識問題

明確我國312罪故意概念中"危害社會”的存在意義與判斷方法，有利

于簡潔明了地處理故意與違法性認識（可能性）的關系問題。關于該問題，

德日刑法學中呈現(xiàn)出紛繁復雜的學說對立局面，其復雜程度取決于有關犯

罪故意的具體刑法規(guī)定狀況。例如，在將故意的認識內容明確限定為"構

成犯罪之事實”的我國臺灣地區(qū)，以及區(qū)分構成要件錯誤與禁止錯誤的德

國，要將違法性認識（可能性）完全解釋進故意概念，無疑存在巨大障礙，

所以責任說成為通說，嚴格區(qū)分故意與違法性認識（可能性）。（29）與此相

對，日本刑法沒有明確規(guī)定故意概念，其第38條第1款中的"犯罪意

思”既可以理解為單純對構成要件事實的認識，也可以解釋為包含不法意

識。所以，圍繞故意與違法性認識（可能性）的關系，日本學者間的分歧相

比德國、我國臺灣地區(qū)要更大。（30）

既然我國刑法第14條明確給出了故意的定義，且沒有將故意的內容

限定于該當構成要件的事實，而是介入了"危害社會"這一評價性用語，

那么，一方面在解釋學上就沒有必要深陷域外學說爭鳴，反復討論不符合

我國刑法故意概念規(guī)定的理論學說；另一方面則應從“危害社會”出發(fā)，

直接討論故意與違法性認識（可能性）的關系。簡言之，二者的關系如何，

其實是故意概念中的"危害社會"在解釋學上的具體應用問題。

（一）成立故意犯罪不需要行為人具有現(xiàn)實的違法性認識

關于故意與違法性認識（可能性）的關系，以往的討論主要集中于以下

三個問題：Q）違法性認識（可能性）中的“違法性”是指形式違法性（對刑法

規(guī)定或其背后刑法規(guī)范的違反），（31）還是實質違法性（法益侵害性或客觀

的社會危害性）；（2）成立故意犯罪，行為人必須具有現(xiàn)實的違法性認識，

還是只需要違法性認識可能性；（3）行為人欠缺違法性認識（可能性）時是否

還存在犯罪故意,或者說違法性認識（可能性）是否獨立于故意之外。（32）

從反對動機形成可能性的角度看，故意概念中的"危害社會”不要求行為

人將違法性本身作為現(xiàn)實的認識對象，而是由國家以行為人認識的內容為

素材，對是否"危害社會"作出規(guī)范判斷。所以，現(xiàn)實的違法性認識不是

故意的內容。但進一步需要討論的是，對于成立故意犯罪而言，現(xiàn)實的形

式或實質違法性認識是否屬于獨立于故意之外的必備要素。

一方面，要求行為人必須現(xiàn)實地認識到形式違法性，顯然不合理。的

確，我們與"不知法不免責”的時代已漸行漸遠，絕對的知法推定早已動

搖，各國采取種種制度技術以求取刑法規(guī)制與責任主義之間的平衡，試圖

在國家和公民之間分配風險。（33）誠如車浩所指出的，"在觀念上要破除

‘不知法者不免責‘與‘不知法者不為罪’二元對立的觀念誤區(qū)，明確違

法性認識錯誤并不必然導致無罪的法律后果，兩者之間沒有‘直通車’。

換言之，不知法者未必不免責，不知法者也未必不為罪。"（34）可見，對

追究行為人的刑事責任而言，是否認識到形式違法性并不重要。而且，事

實上故意犯無論如何也不可能都屬于"知法犯法"，以行為人沒有認識到

自己的行為違反刑法為由否定非難可能性，無異于給犯罪人指明了如何逃

脫刑事責任的路徑，激勵一般人不去了解刑法。

另一方面，成立故意犯罪，要求行為人現(xiàn)實地認識到實質違法性，也

存在不合理之處。將實質違法性的認識作為故意的要素來對待，雖然有利

于在假想防衛(wèi)案件中得出否定犯罪故意的結論，但是，當行為人執(zhí)拗地認

為自己的行為有益，得出與國家立場不同的法益衡量結論時（情形一，如確

信犯）,或者對實質違法性不假思索時（情形二，如激情犯）,就難以說明行

為人現(xiàn)實地認識到了實質違法性。值得注意的是，有學者以上述兩種情形

為例論證形式違法性的認識而非實質違法性的認識才是故意的內容。（35）

筆者贊成實質違法性認識不是故意的內容，但同時主張形式違法性認識也

不是故意的內容。雖然習慣上表述為對違法性的"認識"，但實際上是行

為人的價值評判，其不同于對事物的單純表象(Vorstellung)。正如前文在

"危害社會”的判斷方法部分所論證的，對形成反對動機而言，評價的主

體或者說標準不是行為人而是國家(法規(guī)范)。所以，行為人對違法性的現(xiàn)

實認識與國家是否應以故意責任來非難行為人，沒有必然聯(lián)系。即便人們

具備了確證違法性認識的相當認知能力，也不必因此走向違法性認識必要

說的立場。(36)

此外，針對上述情形一，陳璇認為，行為人對法律規(guī)范的認知具有優(yōu)

先地位，行為的反價值性只是借以判斷違法性認識的工具，"違法性認識

只是對法律規(guī)范的一種認知，而不是規(guī)范的信仰；它的具備只要求行為人

知其行為受到法律禁止即可，并不要求他對法律的價值追求也表示衷心認

同。"(37)可是，無論認識到行為的反價值性，還是對法律規(guī)范有認知，

都服務于行為人能否形成反對動機這一判斷，很難說何者優(yōu)先。另外，刑

法理論也承認超法規(guī)的違法阻卻事由，當行為人基于執(zhí)拗的想法(如認為大

義滅親雖然沒有被刑法明文允許，卻符合刑法的內在精神)或者對正當化事

由本身的錯誤認識，確實沒有認識到其行為違反刑法規(guī)范或侵害法益時，

直接放棄故意歸責并不妥當。

針對上述情形二，陳璇則主張，違法性認識中的“認識"除了通過語

言性思考(Sprachdenken)獲得，還可以通過事物性思考(Sachdenken)獲

得："違法性認識可能無法以清晰的文字、完整的語句展現(xiàn)出來，或許只

能處于行為人注意力光照范圍以外的昏暗地帶，但這絕不會妨礙它的現(xiàn)實

存在"。（38）的確，在心理學和語言學上承認事物性思考有巨大價值，但

刑法學中討論違法性認識（可能性）是為了給行為人形成反對動機奠定基

礎。如果通過事物性思考，違法性認識最終仍然"只能處于行為人注意力

光照范圍以外的昏暗地帶"，那么如何能夠期待這種所謂的“認識"發(fā)揮

提訴機能？換言之，這種處于“昏暗地帶”的認識即便在心理學、語言學

上有其存在意義，但在刑法學中其不能等同于對違法性的現(xiàn)實認識。既要

處罰激情犯，又要求行為人具有現(xiàn)實的違法性認識，恐怕二者不可兼得。

總之，對于成立故意犯罪而言，現(xiàn)實的違法性認識是一個過高且不必要的

要求。

（二）故意概念包含了違法性認識可能性

故意概念中的"危害社會"，是以法規(guī)范為標準，判斷行為人形成反

對動機的可能性是否達到值得以故意犯罪歸責的程度。問題是，這一判斷

與以往討論的形式或實質違法性認識可能性，是什么關系？在“危害社

會"之外，是否還有必要討論違法性認識可能性？

L"危害社會"與實質違法性認識可能性的關系

首先，實質違法性認識可能性內在于故意的要素。（39）這是因為，雖

然認定故意時只需要行為人認識相關事實，不需要行為人本人形成"危害

社會”的評價，但只有當行為人根據其認識的內容具有實質違法性認識可

能性時，才有形成反對動機的余地，從而控制住自己不去實施導致危害社

會結果的行為。我國刑法第14條中的"危害社會”這一關鍵用語，為實

質違法性認識可能性在故意概念中留下了一席之地，因此不必在故意之外

再討論違法性認識可能性。換言之，當國家以行為人認識的內容為素材作

出“危害社會”的規(guī)范判斷時，正意味著行為人存在實質違;去性認識可能

性。例如，被告人黃某某將約60粒安眠藥喂給被害人黎某某服下，后用

棉墊捂住被害人面部，再用絲巾勒住被害人脖頸致其死亡（案例10）。本案

中，被害人系被告人次子，出生時即患有先天性智力障礙疾病，無語言能

力，日常生活無法自理；被告人自被害人出生患病以來即悉心照顧，長達

46年；案發(fā)前，被告人因患有心臟病和高血壓疾病，擔心身體狀況惡化

后無法繼續(xù)照*斗被害人，遂試圖殺死被害人以解脫其無人照料之苦。法院

認定被告人犯故意殺人罪，判處有期徒刑3年、緩刑4年。（40）雖然被告

人的殺人行為系出于母愛，具有善良動機，但并不能因其本人沒有現(xiàn)實地

認識到自己的行為"危害社會"而否定犯罪故意。以被告人認識的內容（結

束其子的生命）為判斷素材，由國家按照違法性的判斷標準看，仍然可以評

價為故意概念中的"危害社會"，這說明被告人具有實質違;去性認識可能

性。反過來，當欠缺實質違法性認識可能性時，司法者也不必引入超法規(guī)

責任阻卻事由，可徑直以我國刑法第14條為準繩否定故意犯罪的成立。

（41）

周光權主張在方法論上將違法性認識從故意中切割出來，他指出：

"故意犯和過失犯上演交起來看，故意犯往往具有現(xiàn)實的、具體的違法性認

識，藐視法律的意思更為強烈，所以需要給予較為嚴厲的責任非難。過失

犯大多只具有違法性認識可能性，行為人藐視法律的意思并不強烈，所以

責任非難的程度應當較故意犯為輕。"（42）可是，倘若不是因為違法性認

識（可能性）內在于故意、過失的判斷中，故意犯與過失犯為何會在違法性

認識（可能性）上表現(xiàn)出上述"往往""大多"這樣的傾向？其實，周光權

也認可從實在論的角度看，"行為人單純認識犯罪事實，尚不足以對其進

行追究責任的道義非難，必須在行為人明白知曉自己所為是法律所不允許

而仍然為之時，才能對其進行道義非難。構成事實認識基礎上的違法性認

識，使得行為人可以形成抑制犯罪的反對動機，但其超越這種動機，實施

違法行為。這就是故意犯的本質。"（43）

通過"危害社會”將實質違法性認識可能性，而非現(xiàn)實的違法性認識

納入故意概念的做法，或許會面臨以往對限制故意說的批判，即有將過失

犯罪升格為故意犯罪之嫌。筆者認為這種擔憂大可不必。無論故意犯罪還

是過失犯罪，均是從國家立場出發(fā)對行為人的某種心理狀態(tài)表達非難、譴

責之意。要求行為人在行為時具備認識實質違法性的可能性，正是為了給

國家表達非難態(tài)度奠定基礎、提供契機。所以，實質違法性認識可能性是

共通于故意、過失的要素，表現(xiàn)為我國刑法第14條、第15條中的"危害

社會”這一表述。（44）但是，絕不能因為二者具備同一共通要素就斷言二

者一致，也不能因兩個概念存在共通之處就批判說混淆二者。故意與過失

除了在對構成要件事實的認識與意欲方面存在區(qū)別，基于行為人明知或應

知的事實不同，二者在認識實質違法性、形成反對動機的可能性方面也存

在差異。例如，在前述案例2假想防衛(wèi)的情形中，追究甲故意殺人罪的刑

事責任時，應當以甲"現(xiàn)實"認識到的"乙正舉槍試圖射殺丙"這一事實

作為判斷素材，否定甲具有實質違法性認識可能性，從而甲不具有殺人故

意。與此相對，在追究甲過失致人死亡的刑事責任時，則應當以甲"能

夠"認識到的內容作為判斷素材。當甲能夠認識到不存在防衛(wèi)情狀時，在

"乙拿著玩具槍與丙開玩笑"的情況下，甲存在形成反對動機不開槍的可

能性,因此甲具有致人死亡的過失。當甲完全不可能認識到真實情況時，

則仍然以"乙正舉槍試圖射殺丙"作為判斷素材，甲不具有形成反對動機

不開槍的可能性，此時甲連致人死亡的過失都沒有。

2.形式違法性認識可能性與實質違;去性認識可能性的關系

進一步需要追問的是，通過"危害社會”將實質違法性認識可能，由內

入故意概念之后，是否還有必要獨立判斷形式違法性認識可能性。有關形

式違法性認識可能性的討論，主要發(fā)生在法定犯領域，在自然犯中幾乎不

討論該問題。究其原因，刑法規(guī)制的都是侵害法益、具有實質違法性的行

為，"自然犯罪的實質是對最基本道德的違反，具有明顯的罪性。在這

種情況下，只要認識到是在實施自然犯罪，其違法性認識亦在其中。因

此，所謂自然犯不要求違法性認識，實際上是推定自然3日具有違法性認

識”。（45）可是，為什么自然犯中需要通過實質違法性認識來推定行為人

至少具有形式違法性認識可能性？其邏輯或許在于，無論自然犯還是法定

犯，成立故意犯罪的條件應當一致。法定犯的法益侵害性難以通過倫理道

德感來把握，倘若行為人欠缺形式違法性認識可能性，就難以形成反對動

機。既然法定犯中需要考慮形式違法性認識可能性，自然犯中就也必須考

慮該要素。

法定犯中雖然要求形式違法性認識可能性，但這種可能性不是行為人

認識的對象，而是根據行為人的認識內容與認知能力，由國家（法規(guī)范）評

判其有無和高低。（46）一般認為，出現(xiàn)違法性認識錯誤具有合理根據時，

如咨詢了有關主管部門后獲得“行為不違法”的答復，就不存在違法性認

識可能性。反之，出現(xiàn)違法性認識錯誤不具有合理根據時，如從事特定活

動卻因懶惰、懈怠對刑法規(guī)定持"不求甚解”的態(tài)度，就仍然存在違法性

認識可能性。（47）判斷發(fā)生違;去性認識錯誤的根據合理與否，實際上就是

在判斷行為人是否因存在形式違法性認識可能性而有可能認識到自身行為

的法益侵害性，進而存在形成反對動機的可能性。這與前文闡述的故意概

念中“危害社會”的判斷方法是一致的。

例如，事前已咨詢海關得到不需繳納關稅的回復后，未申報海關直接

將貨物從國外運入國內的（案例11）,行為人不僅不可能認識到通關行為違

反我國刑法第153條的規(guī)定，也不可能意識到自己的行為具有破壞海關制

度、造成關稅收入損失的實質違法性，也就不可能產生將進口貨物申報海

關的反對動機，不明知行為會發(fā)生"危害社會”的結果。即便主張形式違

法性認識可能性獨立于故意之外的學者，如張明楷也承認，"考慮行政犯

的特點以及我國刑法關于犯罪故意的明文規(guī)定，如果因為誤解行政管理法

規(guī)，導致對行為的社會意義與法益侵害結果缺乏認識的，應認定為事實認

識錯誤，阻卻故意的成立。"（48）換言之，因欠缺形式違法性認識可能性

而導致不能認識到實質違法性時，應當直接否定故意。（49）與此相對，在

未實際取得國土部門許可的情況下，以公司曾經出現(xiàn)過的越界開采以補繳

資源費方式解決的慣常思維方式，直接安排工作人員進行排險施工從而涉

及界外開采的案件（案例12）中，（50）被告人長期從事礦產資源開采,明知

對于涉及礦區(qū)界外部分的礦石開采需經國土部門許可，所以被告人不僅可

以認識到自己的行為違反我國刑法第343條第1款的規(guī)定，而且對破壞礦

藏資源這一實質違法性具有認識可能性，能夠產生在實際獲得國土部門許

可前不進行界夕睬礦的反對動機。

其實，即便是法定犯，倘若能夠直接認定行為人具有實質違法性認識

可能性，就沒有必要再考慮形式違法性認識可能性。以"考慮行為人是否

認識到其行為具有法益侵害性"為標準，（51）判斷有無形式違法性認識可

能性，實乃多此一舉。例如，三名被告人商量到深圳市大鵬新區(qū)某水庫捕

魚，到達水庫路段準備下溝捕魚時，被在此保護區(qū)巡防的深圳市市級自然

保護區(qū)森林巡防員發(fā)現(xiàn)；巡防員當場警告不要在林區(qū)水庫內捕捉野生動

物，三名被告人無視警告，繼續(xù)下溝獵捕；后三名正在獵捕的被告人被當

場抓獲，現(xiàn)場繳獲已被獵捕的蛙類39只，其中37只為國家二級重點保護

珍貴、瀕危野生動物虎紋蛙，2只為國家"三有"保護動物黑斑蛙（案例

13）.法院認為，三名被告人被巡防員當面警告后卻無視警告繼續(xù)下水庫

捕獵，且涉案獵捕地點系深圳市大鵬半島市級自然保護區(qū)，其應當知道有

存在國家重點保護野生動物的可能，即其應具備違法性認識可能性，故三

人構成非法獵捕珍貴、瀕危野生動物罪（現(xiàn)為危害珍貴、瀕危野生動物

罪）。（52）本案案發(fā)地點處于自然保護區(qū)內且經巡防員警告，三名被告人完

全可以認識到獵捕行為會破壞珍貴、瀕危野生動物資源，憑此即可認定其

有形成反對動機的可能性，不必再追問行為人能否意識到自己的行為被刑

法禁止。同理，被告人在政府準備栽樹而挖的樹洞洞口看見碎瓷片后，下

洞橫向挖掘并撿拾到一些碎瓷片和一個碎瓶嘴（所挖盜洞位于國家重點文物

保護單位吉某窯遺址的保護范圍內），構成盜掘古文化遺址罪（案例14）.

（53）本案中，被告人可能確實不明知吉某窯遺址保護范圍的具體邊界，但

其挖掘的洞穴位于“吉某窯遺址公園內""吉某窯作坊后面"。由此可以

認定行為人能夠認識到其挖掘行為會毀壞文化遺址與文物，從而形成不在

此處挖掘的反對動機，故不必再追問行為人能否意識到刑法不允許盜掘古

文化遺址。

如此一來，法定犯中要求行為人須具有形式違法性認識可能性，雖然

有一定道理，但形式違法性認識可能性只是用以輔助判斷實質違法性認識

可能性的資料，而非獨立的責任要素。在自然犯中，以行為人認識到了自

己行為的法益侵害性為由來說明自然犯中的形式違法性認識可能性，（54）

就更顯畫蛇添足。例如，被告人隱瞞德州撲克比賽的具體規(guī)則、賽事進

程、賽事收取高額報名費及發(fā)放高額獎金等具體情況，向體育局申報賽

事，獲批后采用收取高額報名費換取籌碼、重復報名參賽等手段，以德州

撲克的形式從事賭博，并從中抽頭漁利，構成開設賭場罪（案例15）.（55）

本案中，被告人雖然獲得了主管機構的批準，但其提交的申請材料卻隱瞞

了重要信息。該隱瞞行為反映出，被告人認識到其組織的德州撲克比賽違

反法律法規(guī)，如實申報不可能獲批（被告人具有形式違法性認識可能性），

以及被告人能夠認識到其組織的比賽不是普通的體育競技，具有開設賭場

的社會危害性（被告人具有實質違法性認識可能性）。對于認定開設賭場罪

的責任要件而言，實質違法性認識可能性是關鍵，形式違法性認識可能性

只是用于補強實質違法性認識可能性的資料。

綜上所述，成立故意犯罪，不要求行為人具有現(xiàn)實的違法性認識，形

式違法性認識可能性也不過是用以輔助判斷實質違法性認識可能性的資

料，實質違法性認識可能性則通過"危害社會”這一要素而被納入故意概

念。如此一來，無論是出于對事實的誤認還是對違法性的誤解，均是通過

影響行為人的主觀認識來左右國家對其反對動機形成可能性的判斷，在這

一點上二者具有共通性。（56）另外，雖然通過“基于本人認識形成反對動

機的可能性"這個統(tǒng)一原理，可將違法性認識的可能性與對構成要件事實

的認識一并納入故意概念，但在規(guī)范地評價行為人有無他行為可能性、是

否值得動用刑法予以譴責時，還要受到其他諸多要素的影響。例如，基于

辨認能力形成反對動機的可能性、基于控制能力不實施行為的可能性以及

基于客觀狀況期待行為人不實施行為的可能性等。所以，責任能力、責任

年齡與期待可能性仍然是獨立于故意之外的責任要素。也就是說，即便按

照本文的主張規(guī)范地理解故意概念中的"危害社會"，也不會使責任要件

的判斷喪失層次性，不會導致整個責任要件坍縮為臃腫的單一責任要素。

故意概念中的"危害社會”回應了規(guī)范責任論下“進行故意歸責時行

為人須具有形成反對動機的可能性"這一要求，使故意的判斷從單純的事

實認定走向了規(guī)范評價。"危害社會”也在故意概念中為實質違法性認識

可能性留下了一席之地，為處理故意與違法性認識（可能性）的關系指明了

方向。"危害社會"不是行為人明知的內容，但在立足行為時由作為法規(guī)

范總和的國家對是否"危害社會"作符合科學法則的判斷時，須以行為人

認識的內容作為判斷素材?？偠灾?危害社會"乃我國刑法犯罪故意

概念中最具特色之處，在構建我國的故意論時不能脫離這一立法表述所限

定的解釋框架。

①在解決故意相關問題時，以“不采所謂‘結果無價值’論的德國刑

法乃系大陸法系之鼻祖，其在歐亞大陸法律傳統(tǒng)中有著不可忽略的深遠影

響"為由，當然采取德國主流學說的立場（參見蔡桂生：《違法性認識不宜

作為故意的要素——兼對"故意是責任要素說"的反思》，《政治與法