法律實在性討論-兼為概念法學(xué)辯護(hù)

法學(xué)理論論文-法律實在性討論----兼為概念法學(xué)辯護(hù)

-、問題的提出：從對法律實在論的挑戰(zhàn)說起

在一般人的觀念中，似乎現(xiàn)實事物才是具有實在性的，凡是觀念的事物都是

非實在的。但是，以概念法學(xué)和法律實證主義為中心的法學(xué)傳統(tǒng)卻相信法律也具

有實在性。2法律具有實在性的說法，意味著法律像現(xiàn)實事物那樣具有定在形式，

可以被把握，并具有實際作用。在概念法學(xué)和法律實證主義者的眼中，法律可以

用概念或規(guī)則來確定地表達(dá)，而且這些概念或規(guī)則可以確定地對現(xiàn)實世界發(fā)生作

用。法律的這種實際作用，是指法律對人們的生活發(fā)生固定的（確定的和穩(wěn)定的）

規(guī)范效應(yīng)或效力。3許多國家通過憲法上的“法官服從憲法和法律”條款宣示了

法律實在論，因為該條款不僅是宣示了司法獨立，同時也宣示了對法律實在功能

的維護(hù)。4德國當(dāng)代法學(xué)家拉倫茨認(rèn)為，無論怎樣重視司法實踐理性，法規(guī)范的

實在性不可廢棄，維護(hù)法律具有實在性或法律穩(wěn)定的規(guī)范作用的理由在于，僅僅

付諸法官個人的法感斷案不能帶來可靠的公正，法官只有采取循序漸進(jìn)的方式，

才更可能達(dá)到以實現(xiàn)普遍性或平等原則為前提的公正。所以，堅持法律實在論意

義深遠(yuǎn)，意味著法治國信念的確立--人們信奉立法具有價值，并因此遵守法律。

5也就是說，法治國信念與法律實在論一脈相乘，其觀念基礎(chǔ)，堅實地扎根在法

律實在性的觀念之中。法律具有實在性意味著：法律是可以預(yù)設(shè)的（立法是有意

義的），人們的生活是可以預(yù)先進(jìn)行制度安排的，人際沖突的穩(wěn)定解決是可以期

望的。

在十九世紀(jì)和二十世紀(jì)的一些法學(xué)者那里，法律實在論傳統(tǒng)受到了懷疑。這

種懷疑大體表現(xiàn)在可能性和可行性兩個方面?！翱赡苄浴睉岩?，主要表現(xiàn)為懷疑

法律概念是否真的可具有實在功能。至于“可行性”懷疑，則主要表現(xiàn)為這樣的

質(zhì)問：如果說法律是實在的，而法律又離不開概念的規(guī)范表達(dá)，這不是等于叫人

類將他們的生活受制于一個概念世界嗎？世界是具體的世界，生動活潑且豐富多

彩，而概念王國作為思維的抽象產(chǎn)物，無論如何豐富，和具體世界相比，永遠(yuǎn)是

貧窮的王國，人們怎么甘愿生活在這個貧窮的世界，而舍棄就在我們思維邊緣的

具體世界呢？他們在感情上不滿足傳統(tǒng)法學(xué)關(guān)于法律是實在的由此導(dǎo)致法律世

界終結(jié)為概念體系的說法，期望在法律世界展開具體豐富的人和無限豐富的生

活。

迄今為止，已經(jīng)發(fā)生了種種為不甘于生活于概念世界而進(jìn)行的法學(xué)掙扎和斗

爭。在十九世紀(jì)德國，從概念法學(xué)轉(zhuǎn)向的耶林，開創(chuàng)了著名的利益法學(xué)，率先喊

出打倒“法學(xué)的概念天國”的口號，他呼吁法學(xué)“面對實際”，深入具體的腹地，

領(lǐng)略它的無限風(fēng)光。6不過，耶林并沒有否定法律實在性的可能性，也沒有完全

否定法律實在性的可行性以及法律規(guī)則的規(guī)范意義，他主要還只是反對將法律實

在論絕對化，厭惡概念法學(xué)的自滿和封閉意識。他打算在繃緊了的概念化的法典

實踐中滴上“利益”“目的”這樣的潤滑油，提醒法典的字里行間還流動著活躍

的“利益”因素，使法官得以在法典的概念網(wǎng)絡(luò)中獲得一縷具體世界的自由空氣。

時于法律實在論最尖銳的指責(zé)，還不是像耶林那種只是不情愿生活在概念法

學(xué)象牙塔里的法學(xué)家。一些更激進(jìn)的人認(rèn)為，法律實在論是徹底荒謬的，不僅是

不可行的，也是不可能的。他們認(rèn)為，法律具有實在性的說法是不真實的，世界

上只有現(xiàn)實實在，沒有法律實在。美國20和30年代興起的現(xiàn)實主義法學(xué)運動最

為典型，鋒頭直接指向法律實在論。在他們眼中，法律規(guī)則具有實在性的說法是

一個必須捅破的神話，法律規(guī)則（包括判例法在內(nèi)）不可預(yù)設(shè)，也不值得預(yù)設(shè)。

法律現(xiàn)實主義第一次表述在約瑟夫?賓漢（JosephW.Bingham）1912年的

《法律是什么》的文章中。賓漢在該文精致地闡述了現(xiàn)實主義法律科學(xué)的理論基

礎(chǔ)，他認(rèn)為每一門科學(xué)都研究具體的、外在的現(xiàn)象系列，法律科學(xué)研究的領(lǐng)域包

括外在政府現(xiàn)象及其具體原因和結(jié)果，規(guī)則僅存在于個人的頭腦中，并不存在與

“法律權(quán)利”這一類用語相對應(yīng)的東西，這些規(guī)則只是知識分類和交流的“思想

工具”，簡略地說，在法律領(lǐng)域，并無一般事實供其指稱，存在的只是具體的現(xiàn)

象。7既然認(rèn)為法律（觀念意義的）是不存在現(xiàn)實對應(yīng)的，他也就可以得出一個

推論：法律也就不可能轉(zhuǎn)化到現(xiàn)實中發(fā)生作用，即不可實在地實踐。

法律現(xiàn)實主義否定法律實在論，其實際上也是否定法律信仰的可成立。法律

規(guī)則的意義可否期待？對此，法律現(xiàn)實主義的回答是，法律規(guī)則的意義不可期待。

對于以法律實在論為基礎(chǔ)的法學(xué)傳統(tǒng)來說，法律現(xiàn)實主義的結(jié)論是要致命的。我

們充滿激情地設(shè)立專門的立法機(jī)構(gòu)，充滿自信地去制定或預(yù)設(shè)憲法和一整套法

律，但在法律現(xiàn)實主義的眼中，其意義根本不值得一提。所以，法學(xué)傳統(tǒng)如果不

能很好地回答法律現(xiàn)實主義提出的質(zhì)問，不能為法律實在論進(jìn)行有效的辯護(hù)，那

么意味著承認(rèn)：法律不可信仰，法治國原則不可實踐。本文正是在這一問題情景

下，試圖為概念法學(xué)在內(nèi)的法學(xué)傳統(tǒng)之“法律實在論”做出某種程度的辯解，以

支持法學(xué)傳統(tǒng)關(guān)于“法律仍然可信仰”的根本立場。概念法學(xué)的極端立場固然有

其令人厭倦的封閉性，但其核心思想之一一法律實在論以及由此確立起的法律信

仰，仍然具有不可掩藏的光輝。

二、法律現(xiàn)實主義對司法客觀性的否定

法律現(xiàn)實主義或現(xiàn)實主義法學(xué)有著特定的含義，與通常意義的實用主義法

學(xué)、法律社會學(xué)等有所區(qū)別。8霍姆斯（OliverWendellHolmes）9、格雷

（JohnChipmanGray）10、龐德（RoscoePound）11的法學(xué)主張經(jīng)常被人誤

解，他們往往被錯誤地歸入規(guī)則否定主義。法律現(xiàn)實主義，嚴(yán)格地說不是一個有

著統(tǒng)一主張的學(xué)派。他們被納入同一團(tuán)體，是他們的有共同的哲學(xué)基礎(chǔ)和反法學(xué)

傳統(tǒng)的立場，他們宣稱尊崇存在主義哲學(xué)，把司法本身看作是法律的本體，反對

傳統(tǒng)把法律歸于規(guī)則的認(rèn)識，認(rèn)為具有確定意義的法律規(guī)則的說法是不真實的說

法，所謂法律不過是單個的司法判決而已。他們還都否定司法判決過程（即他們

所謂法律，傳統(tǒng)法學(xué)所謂司法解釋）具有客觀性，認(rèn)為法官的決定總是因為法官

自身的主觀因素而變得不可捉摸。一般認(rèn)為，杰羅姆?弗蘭克12、盧埃林13等

人是法律現(xiàn)實主義代表人物。杰羅姆?弗蘭克說，法律是由“決定所組成”，“規(guī)

則僅僅是詞句”14。盧埃林認(rèn)為，“紙上的規(guī)則”與實際應(yīng)用的規(guī)則（真正的

規(guī)則）有分離的可能，因此“可能的應(yīng)用”無足輕重，而“實際的應(yīng)用”卻具有

本質(zhì)的重要意義；傳統(tǒng)把詞句（以法規(guī)形式出現(xiàn)的詞句）置于思考法律的參照中

心是有嚴(yán)重局限的，這種把規(guī)則當(dāng)作普遍的東西（所謂可應(yīng)用于“所有認(rèn)為適合

自己條件的人”），“這是在觀看景致之前處于虛假的保健目的而揉壓自己的眼

睛”，是多余的而且添亂的。所以他說：“在我看來，這些官員（法官、治安官、

書記、獄吏、律師)為爭端所做的事情便是法律本身?！?5

法律現(xiàn)實主義者否定法律實在性，其策略性路徑主要表現(xiàn)為對司法判決客觀

性的否定。他們的“邏輯”路線是，如果司法實踐中，法官不會也并不能確定地

依據(jù)所謂已經(jīng)存在的法律規(guī)則進(jìn)行裁判，那么法律預(yù)定或法律規(guī)則的實在性就絕

對是一個謊話。

否定司法客觀性最早的資料似乎是約瑟夫哈齊森(JosephC.Hutcheson)

法官的1929年《法官的直覺：司法判決中預(yù)感的功能》一文。哈齊森認(rèn)為，一

個法官不是靠適用法律規(guī)則而是靠直覺進(jìn)行司法的?！罢娴目扛杏X而不是判斷，

靠預(yù)感而不是合理化來作決定，合理化僅僅在司法理由鑒定中出現(xiàn)。對判決的關(guān)

鍵性推動力是對特定案件中正確與錯誤的東西的直覺意識；機(jī)敏的法官在作出此

決定后動用他的每一種能力并開動他遲滯的頭腦，不僅向他自己證明這種直覺，

而且使之經(jīng)受批評者責(zé)難?！?6

杰羅姆?弗蘭克將這種思想加以普及，他在1930年《法律與現(xiàn)代思想》一

書贊許地引用了哈齊森的觀點，他對司法判決中的“結(jié)論主導(dǎo)”作了哲學(xué)式的說

明。他認(rèn)為，每一個人的觀念和信念都可以歸入兩類，一類以對客觀資料的直接

觀察為基礎(chǔ)，另一類以如同個人欲望和目標(biāo)這樣的價值觀等主觀因素為基礎(chǔ)，后

一類時法官的制約并不比對普通人小。因此在任何情況下，“結(jié)論主導(dǎo)”都存在，

主觀因素在司法判決中起作用并且是解釋這種判決的實質(zhì)因素，這在總體上削弱

了司法客觀性的可能性。法官的司法判決的理由或鑒定，則只是“合理化”的一

種訓(xùn)練，它被用來證明由于法官個人的價值觀而選擇的結(jié)論，因此，判決理由并

不真實地描述法官如何作出決定的。17

從上述現(xiàn)實主義法學(xué)的表述可見，他們是從存在主義的立場看待司法實踐及

法律規(guī)則意義的。他們就法官的活動出發(fā)，以對法官的非理性因素的揭露，徹底

否定傳統(tǒng)法學(xué)依據(jù)法律實在說設(shè)定的司法活動中法律解釋問題，認(rèn)為法官不會為

某一規(guī)范存在的緣故，而去解釋然后適用，法官始終根據(jù)自己由個人價值觀影響

的理由辦案，事后用上規(guī)范語言加以說明，但這是一種謊言或策略。因此之故，

法律實在性是不能達(dá)成的，所謂法律世界都是主觀的具體的活動。18

三、法學(xué)傳統(tǒng)對法律現(xiàn)實主義的各種回應(yīng)

面對法律現(xiàn)實主義者對法律實在論的挑戰(zhàn)，法學(xué)傳統(tǒng)陣營(廣義上的界定，

凡指認(rèn)可法律實在論者)進(jìn)行了多方面的回應(yīng)，為法律具有實在性進(jìn)行了辯護(hù)。

這些回應(yīng)，有立足于法律規(guī)則分析實證提出的，也有立足于司法過程重構(gòu)或分析

提出的，還有立足于復(fù)興自然法觀點立場提出的。本文限于篇幅，此部分主要就

立足于法律規(guī)則分析實證以及司法過程構(gòu)思或分析的回應(yīng)進(jìn)行整理?；趶?fù)興自

然法觀點立場的回應(yīng)，由于相當(dāng)復(fù)雜，涉及到比法律實在性更復(fù)雜的課題，略去

不做考察,留待另文研究。

(-)立足于法律規(guī)則分析實證的回應(yīng)

1'迪金森的內(nèi)部觀察法

美國法學(xué)家，龐德的學(xué)生，約翰?迪金森是最早用內(nèi)部觀察的觀點來論證法

律實在性的。他提出用內(nèi)部觀察的觀點看待法律時，就可以發(fā)現(xiàn)法律規(guī)則的實在

性。迪金森承認(rèn)法律不具有絕對確定性，即承認(rèn)存在一個裁量領(lǐng)域，在應(yīng)用現(xiàn)存

規(guī)則時會涉及到選擇和平衡，這時“創(chuàng)造性判例的機(jī)會便來了”。但迪金森同時

批駁現(xiàn)實主義者用“外部觀察者的觀點”分析法律，由于他們將規(guī)則當(dāng)作描述性

概括，便在判決過程的分析中引入了錯誤觀念。迪金森認(rèn)為，從內(nèi)在的角度分析，

法官的思維是規(guī)范性的，不同于科學(xué)實驗，規(guī)則是導(dǎo)致裁量最少的因素。規(guī)則和

裁量問題只是劃出一條界限，這一問題具有規(guī)范性和概念性，突現(xiàn)著法律秩序的

局限，裁量以規(guī)則為基礎(chǔ)，“正是由于規(guī)則的限制，許多爭端不能起訴，許多爭

訴中的事情僅僅涉及有關(guān)事實的問題”。19遺憾的是，迪金森只是簡單地堅持

規(guī)則的內(nèi)在限制性，沒有進(jìn)一步針對司法活動的客觀性問題進(jìn)行更細(xì)致的分析。

20

2、凱爾森的純粹法學(xué)立場

純粹法學(xué)開創(chuàng)者凱爾森，對法社會學(xué)正在侵入法學(xué)的領(lǐng)地甚感憂慮他認(rèn)為，

后者把人們實際如何行為以及在未來可能如何行為取代法律實際是什么，不是尊

重法律效力的要求，而是屈從不確定的社會的實際行為，結(jié)果使實在法被庸俗化

T。21因此他主要針對法社會學(xué)進(jìn)行了理論回應(yīng)。從所謂“法律純粹分析”入

手，凱爾森通過對法規(guī)則（規(guī)范）的概念和體系結(jié)構(gòu)分析，通過對法律的效力根

源以及法律作用方式進(jìn)行闡明，來駁斥法社會學(xué)的以社會觀點引導(dǎo)法律實踐、以

服從人們實際上如何進(jìn)行社會行為來取代服從法律效力的立場。他指出，法律的

實效與效力的不同，實效是人們實際行為的一種特性，不能誤作為法律的特性，

效力才是法律的特性；實效只是效力的一個條件，僅此而已。22由于規(guī)則效力

的基礎(chǔ)正是法律具有實在性的基礎(chǔ)，所以，凱爾森對于規(guī)則效力的基礎(chǔ)的論證，

以及關(guān)于法律實效（法社會學(xué)依賴的重要支持）的意義有限的論斷，實際上也極

為有效地回應(yīng)了法律現(xiàn)實主義者，達(dá)到了維護(hù)法律實在論、批駁司法任意論的效

果。

凱爾森精致地分析了與法律效力理由有關(guān)的基礎(chǔ)規(guī)范問題。他認(rèn)為，一國的

法律秩序中，預(yù)定了憲法這一基礎(chǔ)規(guī)范，它構(gòu)成了國內(nèi)法律秩序的最終推定和假

設(shè)性基礎(chǔ)，并委托了最高的造法權(quán)威?；A(chǔ)規(guī)范作為假設(shè)的實在法條件，它本身

不是實在法，而是由憑借基礎(chǔ)規(guī)范的造法行為（基礎(chǔ)行為）得來。這里的基礎(chǔ)規(guī)

范是預(yù)定的，意味著超越純實證主義的境界，它要涉及最低限度的自然法，但這

種內(nèi)容是全部經(jīng)驗知識之上的先驗條件，而不是超出全部經(jīng)驗知識之外的先驗形

而上學(xué)，因此本質(zhì)上仍是客觀的產(chǎn)物而不是純主觀的思辯，因此不是一般所謂的

自然法。由于實在法需要其效力所必需的實效性程度，它的內(nèi)容就不過是一種社

會均衡的表示或者說是和平的秩序。23國內(nèi)法的基礎(chǔ)規(guī)范，在沒有國際法時，

其作為效力理由只是法學(xué)思想的假設(shè)，在有國際法時，其作為效力理由則由國際

法的實效性原則決定，在國際法，都是根據(jù)實效性原則決定和劃定國與國的界限

的。國際法的基礎(chǔ)規(guī)范則是一個容許習(xí)慣作為創(chuàng)造法律事實的規(guī)范。24

凱爾森還進(jìn)一步對基礎(chǔ)規(guī)范的形成原因作了哲學(xué)說明他指出他的上述實證

法理論的哲學(xué)基礎(chǔ)是科學(xué)一批判的哲學(xué)，由于經(jīng)驗科學(xué)的進(jìn)展，人們發(fā)現(xiàn)了拋棄

經(jīng)驗之外的先驗領(lǐng)域的勇氣，又意識到人類知識的局限性，懂得精神自律，從而

拒絕形而上學(xué)的認(rèn)識論，而轉(zhuǎn)向科學(xué)觀的認(rèn)識論，代替形而上學(xué)的思辯，這種認(rèn)

識論有一種發(fā)生認(rèn)識過程所處的客觀條件的決定。這種認(rèn)識論仍是認(rèn)識論或二元

論，在于人們在經(jīng)驗材料上要根據(jù)理性內(nèi)在法則創(chuàng)造他的對象，這種認(rèn)識論是科

學(xué)的，在于它力求超越經(jīng)驗科學(xué)范圍時卻又到此為此?？梢?，基礎(chǔ)規(guī)范是假設(shè)的，

但不是先驗的，而是科學(xué)認(rèn)識的結(jié)論。25從這個意義上，確立基礎(chǔ)規(guī)范的基礎(chǔ)

效力應(yīng)該是順理成章的。

遺憾的是，凱爾森在涉及司法裁量問題時，即在處理法律規(guī)則和司法活動的

間隔（這正是現(xiàn)實主義利用的空間）時，提出了一個所謂多層規(guī)范框架，回避了

問題關(guān)鍵。他在堅持承認(rèn)應(yīng)在憲法的基礎(chǔ)上制定的一般規(guī)范的同時，認(rèn)為司法決

定也是一級規(guī)范，即下級規(guī)范，法官（包括行政官員）也是立法者。一般規(guī)范是

規(guī)則，法官的決定也是規(guī)則，這樣，其他學(xué)者那里所爭論的規(guī)則和司法的間隔問

題，就被他淡化了。不過，在處理這兩級規(guī)范的關(guān)系時，他最終還是無法回避問

題，最終他承認(rèn)一般規(guī)范對低級規(guī)范來說具有實在性。他說，“個別規(guī)范由法律

適用機(jī)關(guān)尤其由法院創(chuàng)造，必須總由一個或多個既存的一般規(guī)范來決定。這種決

定……可以有不同的程度。法院通常要由決定它們的程序與判決內(nèi)容的一般規(guī)范

的約束。”26

總的來說，凱爾森的純粹分析方法，澄清了法社會學(xué)和現(xiàn)實主義法學(xué)對法律

效力和法律實效兩個不同問題在某種意義上的意義混淆，揭示了法社會學(xué)和現(xiàn)實

主義法學(xué)過分夸大司法功能的認(rèn)識基礎(chǔ)上的一些缺陷。但是，凱爾森對于法律實

在性的回答，是在不直接面對間隔問題的情形下進(jìn)行的，或多或少缺乏力度。他

的旨在說明實在規(guī)范的效力理由的基礎(chǔ)規(guī)范預(yù)定學(xué)說，雖然具有批判法社會學(xué)的

作用，但主要是為了批評古典自然法理論而進(jìn)行的，在哲學(xué)方面根本沒有解釋清

楚“理性”問題，所以對現(xiàn)實主義法學(xué)的反擊力也有局限。

3、哈特的多維的和內(nèi)在視點的分析方法

當(dāng)代實證主義巨匠、分析法學(xué)家哈特在批評繼承奧斯丁和凱爾森的基礎(chǔ)上，

發(fā)展了法律實證主義學(xué)說。他批評早期一些學(xué)者（包括凱爾森）法律概念分析的

簡單化傾向，主張法律多樣性，并承認(rèn)法律規(guī)則和司法活動的間隔。他認(rèn)為這個

間隔是由法律概念和法律規(guī)則的“空缺結(jié)構(gòu)”形成的，法律概念和規(guī)則伴有“空

缺結(jié)構(gòu)”的陰影，無論判例還是制定法都具有傳遞的不確定性，這是語言的一般

特征，有時這種空缺是立法故意的?！皩@種概念的‘裂縫’-一或如英國人所

說的概念的‘開放結(jié)構(gòu)’一一的承認(rèn)，如我所說，也是哲學(xué)受分析法學(xué)的現(xiàn)代形

式所啟示的顯著特征。”27哈特雖然承認(rèn)法律的空缺結(jié)構(gòu)，卻堅決維護(hù)法律的

實在論。他從三個方面維護(hù)了法律規(guī)則的實在性，反對司法的任意性。

其一，他從研究語言的特點出發(fā)，提出語言的空缺結(jié)構(gòu)是有限度的，立法語

言盡管是空缺的結(jié)構(gòu)，畢竟提供了限度，而且有很多技術(shù)可以彌補(bǔ)或調(diào)節(jié)空缺，

因此規(guī)則懷疑論是錯誤的，裁量的一定自由總在限度之內(nèi)。大多數(shù)裁決是有意識

把規(guī)則作為指導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)而得出，即使有的裁決靠直覺得出，也是有法官作為前提而

有意遵守的規(guī)則所證成，并且這些規(guī)則與手中案件的相關(guān)性是被普遍承認(rèn)的。28

其二，他通過規(guī)則效力基礎(chǔ)分析，揭示了“規(guī)則的內(nèi)在方面的特征”，一個

規(guī)則要存在，至少有某些人（如法官）必須將有關(guān)行為看作該群體作為整體應(yīng)遵

循的一般標(biāo)準(zhǔn)，這是法律的重要特征。由此他批評了實用主義和現(xiàn)實主義者的預(yù)

測論一一僅觀察外部行為判斷法律是什么。29關(guān)于法律的效力基礎(chǔ)，他認(rèn)為有

一種承認(rèn)規(guī)則，它的簡單形式體現(xiàn)在官員或私人引證法律的一般實踐中，在現(xiàn)代

法律制度中這個最終規(guī)則相應(yīng)比較復(fù)雜，不同的法律淵源要求不同的確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)，

總之，它的存在是一個事實問題，只是作為法院、官員和私人依據(jù)一定標(biāo)準(zhǔn)確認(rèn)

法律這種復(fù)雜而通常又協(xié)調(diào)的實踐而存在，必須從內(nèi)在的觀點把它看作是正確的

司法判決之公共的、普遍的標(biāo)準(zhǔn)，而不是每個法官只從自己的角度單純地服從。

在政治社會，承認(rèn)規(guī)則有可能僅限于官方。30

其三，哈特在堅持要把法律和道德區(qū)分開來，但他不象舊實證主義者那樣截

然不考慮道德聯(lián)系，承認(rèn)道德對法律在立法、司法解釋方面有影響，并可能導(dǎo)致

對法律批評或抗拒；他也不像舊實證主義者那樣截然不探求法律的目的，他認(rèn)為

“法律可以有任何內(nèi)容”的實證主義命題是不對的，認(rèn)為從人的獨特性出發(fā)，是

可以抽取“有關(guān)人類的自然環(huán)境和目的的基本事實為基礎(chǔ)的、普遍認(rèn)可的行為原

則，可以被認(rèn)為是自然法的最低限度的內(nèi)容”的，因此，法律和道德是應(yīng)有特定

內(nèi)容或社會需要為最低限度的內(nèi)容的。這樣他在法律穩(wěn)定性方面提出了看法，就

法律規(guī)范的實在性間接提供了理由說明。31

哈特為法律實在性的辯護(hù)，立足于規(guī)則內(nèi)在的視點，并且深入到了效力基礎(chǔ)

的討論，提出了“承認(rèn)規(guī)則”，因此是比較有力的。不過，他沒有具體考察法官

活動的細(xì)節(jié)，因此也就沒有駁斥現(xiàn)實主義法學(xué)否認(rèn)司法客觀性的直接論據(jù)。他也

沒有就法律實在論涉及的理性問題做更具深度的哲學(xué)辨析另外也有學(xué)者認(rèn)為，

他的承認(rèn)規(guī)則比較牽強(qiáng)32。

(-)立足于司法過程重構(gòu)的回應(yīng)：德沃金的建設(shè)性闡釋理論

上述分析實證立場的學(xué)者，在規(guī)則的靜態(tài)的內(nèi)在的分析中，說明了法律實在

性是法律規(guī)則本身的內(nèi)在屬性表現(xiàn)但是這并沒有對法律一實踐這個過程做出合

理分析，從而令人滿意地回答，經(jīng)由這個過程，法律實在性的性質(zhì)和要求為什么

以及如何仍然得以保持下來？或者說，為什么必定存在一個實在的司法實踐空間

或者穩(wěn)定的司法實踐空間？前牛津大學(xué)法理學(xué)首席教授，當(dāng)代美國自由主義法

學(xué)家德沃金，便是一個立于“法官實踐過程”角度對法律實在性做出肯定回答的

法學(xué)家。他通過對法官實踐的性質(zhì)重構(gòu)，而不是其他方法，例如后面提到的邏輯

實證分析方法，來完成其著名的法學(xué)論說的。

德沃金反對嚴(yán)格實證主義者認(rèn)識法律的方法，他從建設(shè)性闡釋的角度提出關(guān)

于法律的新定義，認(rèn)為法律不是那些所謂法律規(guī)定或者說先例，法律應(yīng)是一種闡

釋性概念，法律規(guī)定和法律慣例是法律的有機(jī)組成部分但不是法律本身。他說：

“法官們應(yīng)以闡釋其他法官判斷什么是法律的實踐，確定什么是法律?！?3

很明顯，他將闡釋提到了法律的本體的位置。他的這種思想是受到現(xiàn)代解釋

學(xué)的啟發(fā)而形成的?，F(xiàn)代解釋學(xué)的哲學(xué)基礎(chǔ)也是存在主義，主要的代表人物是加

達(dá)默爾。加達(dá)默爾發(fā)展了海德格爾的觀點，針對認(rèn)識論基礎(chǔ)上的傳統(tǒng)的解釋學(xué)關(guān)

于解釋者可以克服偏見的主張34，提出不可能存在一種自在的視域，對意義的

每一種理解都是從人的歷史情境中的前理論的給定性出發(fā)的有限的理解，理解在

本質(zhì)上是把過去的意義置于當(dāng)前情境的一種調(diào)解公開承認(rèn)偏見在所有理解活動

中具有的創(chuàng)造性力量。他認(rèn)為理解活動不是由技術(shù)和方法設(shè)定的(傳統(tǒng)解釋學(xué)把

解釋設(shè)定為一種自覺反思的產(chǎn)物)，而是就其本性而言是談話式的并且是超主觀

的事件。“談話式的”，指理解的每一步特定行動都是傳統(tǒng)生活的一個瞬間，解

釋者和文本則都是傳統(tǒng)生活的附屬部分?！俺饔^的”，指理解中所發(fā)生的只是

過去和現(xiàn)在的一種調(diào)解，它們都超越了認(rèn)識者的有意識控制。35德國當(dāng)代思想

家哈貝馬斯在與法國思想家?？碌慕讳h中，批評加達(dá)默爾的過分消極的看法，后

者把交流看成單向的―-解釋者必須假定從屬于作者而去了解和實施其所闡釋的

一切，哈貝馬斯認(rèn)為闡釋是建設(shè)性的而不是談話式的，闡釋假定作者能夠從闡釋

者學(xué)到東西。哈貝馬斯堅決認(rèn)為權(quán)力應(yīng)當(dāng)由一個能夠在合法使用與非法使用權(quán)力

之間作出規(guī)范性區(qū)分的批判理論來調(diào)和，這就是交往行為理論，在這個理論中，

話語的理想化前提通過“話語的倫理學(xué)”(discourseethics)得到了認(rèn)同和證

明，這樣哈貝馬斯試圖賦予這些前提以普遍性，這無疑承認(rèn)了話語和權(quán)力都是自

主性的領(lǐng)域。36德沃金在很大程度上吸收了哈貝馬斯又寸現(xiàn)代解釋學(xué)的思想。

他通過把“法律”界定為法官的“建設(shè)性的闡釋”，對過去人們所理解的法

律規(guī)則與司法之間間隔的存在作了十分精致的否認(rèn)。但是，德沃金引入“整體性

原則”，使他的“建設(shè)性闡釋”具有唯一正解性，因此沒有滑入法律現(xiàn)實主義陣

營，相反維護(hù)了司法（法律）的確定性。整體性原則，是德沃金的關(guān)鍵性概念，

他說，整體性作為一種政治理想符合并解釋了我們的憲法結(jié)構(gòu)和憲法實踐的特

性，否則，這些特征就會令人困惑，把整體性視為政治中心的原則模式，能為政

治合法性提出比其它模式更好的辯護(hù)，“它把政治義務(wù)看作一般階級的連帶義務(wù)，

并以此去支持它們”37，因此解決了“合法性難題”一一法律的見解必須解釋

所謂的法律如何為國家強(qiáng)制力的行使提供一個總的正當(dāng)理由，“承認(rèn)整體性為其

政治理想的國家，比否認(rèn)這種見解的國家更好”38。由此，他主張法律就是受

包括一切的整體性的判決原則支配的闡釋的概念，“那種判斷是由闡釋的不同領(lǐng)

域和這些領(lǐng)域的不同方面所構(gòu)成。我們注意到各種關(guān)于公平、正義和訴訟的正當(dāng)

程序的信念如何彼此抗衡。闡釋性的判斷必須注意和考慮這些不同的領(lǐng)域；否則

就是不恰當(dāng)?shù)模驎庞谌?，是偽裝的普通政治。然而闡釋也必須把這些領(lǐng)域

融合成為一種全面的見解:從政治道德角度進(jìn)行全面考慮以得出何種闡釋才能使

社會的法律記錄最好：因此，法律判決是充滿爭論的”39，但是法律問題總有

“正確的答案”，法律間隔問題是不存在的。40

德沃金的法律是“建設(shè)性的闡釋”思想，與存在主義有密切的聯(lián)系，卻與法

律現(xiàn)實主義者的觀點有根本差別。德沃金偷換了法律概念，把它從立法者的“預(yù)

定規(guī)則”轉(zhuǎn)為法官的“建設(shè)性闡釋”，但他卻沒有因此放棄法律實在論而去承認(rèn)

司法的任意性。他首先把法律轉(zhuǎn)為實踐中的事物，然后在實踐的空間又找到了它

的原則確定性。這個實踐意義的法律概念仍然是可確定的、穩(wěn)定的、可預(yù)期的，

盡管同時也是建設(shè)中的、發(fā)展中的。法官受到“整體性”原則的約束，永遠(yuǎn)只能

是在前章的基礎(chǔ)上書寫“小說”的新章，而不是可以和能夠任意的?！拔ㄒ徽狻?/p>

是法官行為的歸宿，也是法律實在論的新證。

（三）立足于司法活動邏輯實證的回應(yīng)

德沃金雖然對司法過程進(jìn)行了重構(gòu)，但是他并未對司法活動做具體分析，因

此沒有針對最敏感的爭論問題在通常的實證意義上直接回應(yīng)現(xiàn)實主義法學(xué)。這項

任務(wù)是由邏輯實證主義者完成的。假設(shè)法官負(fù)有義務(wù)依據(jù)法律而判決，那么，在

實際上能夠這樣做嗎？法律規(guī)則真的可以做到被客觀適用嗎？邏輯實證主義者

通過邏輯地實證地演示司法的過程細(xì)節(jié)，論證確定或客觀司法之可能性，從而試

圖推翻現(xiàn)實主義法學(xué)關(guān)于司法只能是法官的個人的主觀任意行為的見解，達(dá)到了

在此意義上為法律實在性辯護(hù)的效果。

1、司法證明的可區(qū)分理論

理查德?瓦瑟斯楚姆（RichardWasserstrom）等法律邏輯實證主義者，最

早從邏輯實證的角度，進(jìn)行了司法活動的客觀性論證。理查德?瓦瑟斯楚姆為回

答J.弗蘭克對法律客觀性的抨擊，提出應(yīng)考察發(fā)現(xiàn)（發(fā)明）與證明（評價）領(lǐng)

域的區(qū)分的可應(yīng)用性。41

區(qū)分發(fā)現(xiàn)與證明是早期科學(xué)哲學(xué)家（因他們相信歸納法而持邏輯實證態(tài)度，

故又稱科學(xué)邏輯實證主義者）提出的，其代表，如萊辛巴赫。他們據(jù)以解釋科學(xué)

的客觀性，其要義是：在科學(xué)中，其過程是先提出一種假設(shè)一發(fā)現(xiàn)，然后根據(jù)科

學(xué)方法加以檢驗―-即證明，其中“發(fā)現(xiàn)”可能來自“直覺”，但此與在科學(xué)上

可否接受它沒有關(guān)系，科學(xué)接受它，不是因為它是不是“直覺”，而是它經(jīng)受了

科學(xué)證明，證明是唯一的評價標(biāo)準(zhǔn)，科學(xué)上可否接受，完全依證明是否遵循邏輯

結(jié)構(gòu)而定，科學(xué)證明有歸納法可為依賴。42

理查德?瓦瑟斯楚姆等接受了證明與發(fā)現(xiàn)可區(qū)分的思想，認(rèn)為在司法活動，

也有發(fā)現(xiàn)和證明問題：提出結(jié)論為發(fā)現(xiàn)，司法論證（鑒定）是證明。司法發(fā)現(xiàn)（結(jié)

論）可能來自所謂預(yù)感或直覺，但它與合理性與否沒有關(guān)系，司法證明是唯一的

評價標(biāo)準(zhǔn)。司法客觀性存在于證明的領(lǐng)域。邏輯實證主義通過上述發(fā)現(xiàn)和證明的

區(qū)分理論的應(yīng)用軟化了弗蘭克否定法律客觀性的觀點弗蘭克是以司法決定（發(fā)

現(xiàn)）往往由“法官的直覺”作出為由提出其觀點的，因此他顯然忽略了證明問題

的獨立性。43

但是，科學(xué)證明畢竟與司法證明不同，前者的客觀性容易說明，后者并不依

賴一套自然科學(xué)方法，那么它的客觀性如何達(dá)成呢？邏輯實證主義者對科學(xué)證明

結(jié)構(gòu)與司法證明結(jié)構(gòu)進(jìn)行了比較。通過比較，揭示了司法證明具有邏輯結(jié)構(gòu)，因

此可以產(chǎn)生客觀性。

科學(xué)的證明結(jié)構(gòu)如下：（1）假設(shè)H（其來源無關(guān)僅要）；（2）從H演繹出

。，被證明是真的；（3）因此確認(rèn)H。它的否定運用結(jié)構(gòu)是：（1）假設(shè)H（其來

源無關(guān)僅要）；（2）從H演繹出。，被證明是假的；（3）因此否認(rèn)H。44

司法證明結(jié)構(gòu)為：（1）提出一個結(jié)論R（其來源無關(guān)僅要）；（2陳述定律

L的命題（也許還有事實F），這些證明是真的或正確的；（也許有必要加上：

陳述價值V的命題，這些是真的或正確的）；（3）根據(jù)L（或L與F，也許L、

F與V）推出R。司法證明結(jié)構(gòu)的否定運用是：（1）提出試探式的法律L的命題；

（2）推導(dǎo)出R，它被強(qiáng)烈地感到是不正確的；（3）因而確認(rèn)L的不正確。45

2、“發(fā)現(xiàn)也具有邏輯性”

上述邏輯實證主義對現(xiàn)實主義者的回應(yīng)是在“發(fā)現(xiàn)的邏輯是不可能的”的看

法的基礎(chǔ)上進(jìn)行的，通過區(qū)分發(fā)現(xiàn)與證明，從證明中尋找司法客觀性的支持。接

下來，N.R.漢森和赫伯特?西蒙做出修正，進(jìn)一步提出在科學(xué)中發(fā)現(xiàn)也是有邏

輯的，不能簡單地說成什么“直覺”，否認(rèn)發(fā)現(xiàn)的過程必然是非理性的。46

N.R.漢森（N.R.Hanson）和赫伯特?西蒙（H.A.Simon）承認(rèn)，與證

明領(lǐng)域有關(guān)的考慮，也可以對發(fā)現(xiàn)的過程產(chǎn)生處理影響。他們欲復(fù)興皮爾士的觀

點，即認(rèn)為：推理類型除了歸納和演繹外，還有溯因類型，人們以此從一個有問

題的現(xiàn)象推演到一個說明它的假設(shè)。47

N.R.漢森認(rèn)為產(chǎn)生假設(shè)的程序可以由概念分析來得出，他的基本論點是，

預(yù)料一個假設(shè)屬于某種類型，而且正如科學(xué)史的例子所表明的，這種預(yù)料常常并

不依賴預(yù)感，假設(shè)是由科學(xué)家依靠他們自己的問題情境與已經(jīng)確立的定律或理論

之間的相似性提出的，因此假設(shè)似真性的基礎(chǔ)是概念的而非心理的。在司法中，

法官同樣是推導(dǎo)出對法律問題似真性的判決，這一過程可以進(jìn)行邏輯或概念分

析，而不是“預(yù)感”，這就是對哈齊森―弗蘭克司法預(yù)感觀的著名的漢森式回答。

法律爭議通常以高度結(jié)構(gòu)化的方式(也許比科學(xué)更甚地)呈現(xiàn)在法官面前，許多

這樣的爭議即在類比的基礎(chǔ)上作出。類比在科學(xué)中也許不足以確立可接受性，但

在司法領(lǐng)域卻不相異于確立其可接受性的理由。48赫伯特?西蒙認(rèn)為，可以闡

述從資料庫中發(fā)現(xiàn)各種類型的方法論原則，而且這不必等到歸納問題已獲得解

決。49四、法律現(xiàn)實主義者的兩個反詰

法律現(xiàn)實主義者對來自法學(xué)傳統(tǒng)的回應(yīng)，進(jìn)行了反擊。不過，由于他們的關(guān)

注點不在規(guī)則本身而是在司法過程，所以他們主要是針對法律邏輯實證主義，就

其回應(yīng)的兩個理由―-司法證明的可區(qū)分理論，以及甚至法律發(fā)現(xiàn)也具有邏輯性

的觀點一一提出了兩個針鋒相對的反詰，以維護(hù)他們關(guān)于司法不具有客觀性的論

點。一方面，他們認(rèn)為，可以從當(dāng)代科學(xué)哲學(xué)家波普爾(KarlR.Popper)和庫

恩(ThomasKuhn)的理論中獲得新的支持。他們辯解說，根據(jù)科學(xué)哲學(xué)領(lǐng)域內(nèi)

關(guān)于歸納方法的不可應(yīng)用性和“常規(guī)科學(xué)”的不可避免性的認(rèn)識，既然科學(xué)哲學(xué)

并不能以完全非歷史的方式加以處理，那么邏輯實證主義賴以支持的基礎(chǔ)也就被

推翻了。另一方面，他們指出邏輯實證主義的司法證明結(jié)構(gòu)仍然有一個關(guān)于結(jié)論

的問題，這樣就不可能清除法官的個人主觀因素的作用領(lǐng)域。由于邏輯實證主義

自身具有缺陷，即，其引入“高度嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)”并且完全否認(rèn)形而上學(xué)和本體論

的意義，所以，法律現(xiàn)實主義者的這兩個反擊對其“邏輯實證”而言十分奏效。

50

五，轉(zhuǎn)換角度再回應(yīng)一-從“邏輯實證”到“客觀實證”

雖然法律現(xiàn)實主義者“如此”擊中了法律邏輯實證主義的要害，卻并不能因

此證成其否定法律實在論或司法過程客觀性的觀點。因為，司法過程是否具有客

觀性，與其是否可以邏輯地展開司法證明、司法發(fā)現(xiàn)并無絕對依存關(guān)系。法律邏

輯實證主義區(qū)分司法證明，甚至提出司法發(fā)現(xiàn)也具有邏輯性，來證成司法過程的

客觀性，實際是走入了不必要的誤區(qū)。司法過程具有客觀性，是指法官的判決行

為不是其個人任意的行為而言，它與既有法律規(guī)則發(fā)生著確定聯(lián)系并具有可預(yù)期

性、穩(wěn)定性和職業(yè)上的同一性。

因此，咐于司法過程，完全不需要通過“邏輯性”實證的論證來其具有客觀

性，完全可以放下邏輯探求，轉(zhuǎn)而通過尋求司法過程中的法官行為的非個人化的

特征以及與法律規(guī)則確定聯(lián)系的事實，來達(dá)成說明司法過程的客觀性。基于這樣

的思路，我們很容易放棄“邏輯實證”，而轉(zhuǎn)入“客觀實證”，提出回應(yīng)法律現(xiàn)

實主義者反擊的新理由。

1，波普爾和庫恩的理論并不能成為支持司法任意性的理論根據(jù)

波普爾在本世紀(jì)30年代以《研究的邏輯》成名，他強(qiáng)調(diào)每一種科學(xué)理論都

是某種假設(shè)，終有一天被實驗反駁或“證偽”。60-70年代，他又發(fā)表了《猜

測與反駁》、《客觀知識》二書，繼續(xù)推進(jìn)他這種科學(xué)觀。他主要提出了兩個問

題，即所謂“歸納問題”（休謨問題）和“分界問題”（康德問題）。分界問題

是他的基石，由此他認(rèn)為科學(xué)理論沒有永遠(yuǎn)正確，科學(xué)之為科學(xué)，不在可證實性，

而在可在經(jīng)驗事實的發(fā)展中證偽自己，可證偽性和不可證偽性，就是一切科學(xué)與

非科學(xué)的根本界限?！皻w納問題”是“分界問題”的支持，由此，波普爾向歸納

法進(jìn)行攻擊，首先他論證說明假說的提出不是來自觀察，科學(xué)史上表明恰恰相反，

然后他接受愛因斯坦的觀點，認(rèn)為假設(shè)來自自由創(chuàng)造，但不是憑空的，它來自“問

題”―-科學(xué)發(fā)展中已有理論與新的經(jīng)驗或理論之間的矛盾，不過創(chuàng)造精神或先

于經(jīng)驗的“預(yù)期范域”是最重要的。傳統(tǒng)歸納主義的觀察其實也是局限于以往的

經(jīng)驗，是不可靠的，“歸納法只是神話”。他認(rèn)為科學(xué)進(jìn)步不是依賴經(jīng)驗歸納（因

為這樣不可能上升到普遍或必然），也不是康德所謂的“先天理智的創(chuàng)造能力”，

而是依靠人實際的創(chuàng)造精神和批判理性，通過不斷地創(chuàng)造假說和排除錯誤而持續(xù)

增長，并提出科學(xué)發(fā)展圖式的純粹邏輯的抽象形態(tài)，這就是他“世界3"的發(fā)現(xiàn)。

51

庫恩把常規(guī)科學(xué)概念加入波普爾的發(fā)展，開創(chuàng)了科學(xué)哲學(xué)的歷史學(xué)派，認(rèn)為

科學(xué)系統(tǒng)作為一個整體，有一種內(nèi)在的防御性或保守性，這就是說處于一個“常

規(guī)”狀態(tài)，除非發(fā)生科學(xué)革命，前一個常規(guī)科學(xué)體系維持著，并采取保守姿態(tài)甚

至教條姿態(tài)。庫恩據(jù)此否認(rèn)可以客觀地接受或否棄某一科學(xué)理論，在他看來，主

觀因素是采取或否棄一種科學(xué)理論的不可消除的成分，選擇一種理論“不能通過

證明來解決”，它是靠勸說技巧解決的，沒有什么證明問題，只有勸說問題，因

此發(fā)現(xiàn)--證明的區(qū)別是過于理想化的，應(yīng)予拋棄。52

如此看來，波普爾和庫恩確實均否認(rèn)了所謂科學(xué)的真實性（這種否認(rèn)是正確

的），所以法律邏輯實證主義在其邏輯實證工具的意義上說也就失去了可靠的理

論基礎(chǔ)。但是，當(dāng)我們進(jìn)一步考察這二位思想家的觀點就會發(fā)現(xiàn)，這二位思想家

雖然否認(rèn)所謂科學(xué)的真實性，都承認(rèn)科學(xué)發(fā)展的階段性和相對穩(wěn)定性，無論是因

為歸納法的不可應(yīng)用還是因為“常規(guī)科學(xué)”的保守，我們社會生活的范式包括法

律生活的范式仍然是存在的，法官行為的范式也是存在的，法官或者個人與之對

抗的力量是薄弱的。所以，他們不可能否定法官個人行為的非任意性，相反，他

們在結(jié)論上都會贊成在職業(yè)的范疇（包括法官職業(yè)），法官個人行為可以依據(jù)“范

式”而發(fā)生，從而具有穩(wěn)定性和非任意性的特點。這樣，司法行為即便是保守的，

它也有穩(wěn)定的“常規(guī)”狀態(tài)，即有其要求發(fā)生實在作用的社會基礎(chǔ)。我們可以指

責(zé)這種狀態(tài)導(dǎo)致了一種固守的生活，但是我們不能因此認(rèn)為急變的生活一定就是

進(jìn)步的或者有效率的，漸進(jìn)和穩(wěn)定往往更能創(chuàng)造效率和進(jìn)行文明積累。從這個意

義上，法律邏輯實證主義者雖然失去邏輯實證工具，卻仍然具有客觀實證的條

件。

2，司法活動的社會證明性質(zhì)制約了法官的個人因素

另一方面，司法過程也確實是法官獨立提出結(jié)論的過程，司法行為也不是單

純的事實判斷，由于要做出法律結(jié)論，所以是在認(rèn)定事實基礎(chǔ)上的價值判斷53，

因此司法過程與法官個人的意志和情感當(dāng)然要發(fā)生某種聯(lián)系。但是，司法結(jié)論或

者價值判斷是由法官個人獨立提出并證明，是不是就意味著司法活動必定不可避

免地或者經(jīng)常地淪為法官任意行為呢？

顯然，司法活動雖然需要法官獨立為價值判斷，并不意味著它一定是隨意的

或者由法官個人因素主導(dǎo)的。理由有二：首先，即使法官抱有自己價值觀，也不

能認(rèn)為這種價值觀必然是法官特有的，它可以同時被其他人所廣泛持有。54其

次，更為重要的，如果我們能夠進(jìn)一步論證，司法活動的有關(guān)環(huán)節(jié)足以形成一種

社會化力量，足以使得法官的個人因素受到必要限縮，而且這種社會化力量不是

類似簡單的社會心理測試那樣的支持力量，而是一種賦予判決以社會證明要求，

那么，我們就可以說，司法是具有客觀性的，法官無法任意而為之。

我們確實能夠進(jìn)一步論證司法活動具有社會證明的性質(zhì)。司法活動的社會證

明的性質(zhì)，可以從司法程序的目標(biāo)中得出。55司法活動不是抽象的，是有目標(biāo)

的，一個國家或一個社會設(shè)置法官、建立司法的目的，是要求法官形式上服從憲

法和法律56，實質(zhì)上實現(xiàn)司法公正57。這就要求法官在進(jìn)行司法活動時，應(yīng)

當(dāng)向敗訴一方、向有可能受意義的其他人、也向司法共同體證明他的判決，接受

該結(jié)論的理由必須可讓這一共同體當(dāng)作合法的判決前提來接受。當(dāng)然設(shè)計了這種

司法目標(biāo)，不意味著法官一定遵循這種目標(biāo)，除非他不得不如此。為此，國家或

社會往往都要設(shè)立司法公正的實際監(jiān)督體制，包括公開審判制度、案件定期公報

制度，法官的失職罷免或彈劾制度等，使法官受到一種外在的不可回避的實際壓

力的作用。司法社會化力量不是一種純粹的社會呼聲，而是經(jīng)實際機(jī)制發(fā)動了的

社會化力量。法官在行為時，受到足夠的外在壓力，被要求向社會證成其判決的

公正性質(zhì)（形式的和實質(zhì)的兩個方面），這樣，法官的獨立司法行為就具有了實

實在在的社會證明性質(zhì)。58

所以，法律實踐領(lǐng)域的個人活動，存在社會化問題，而不可能是單純的個人

活動。司法活動成為社會行為的一部分，是社會證明（“勸說”）的一種形式。

由于這種司法行為的社會證明機(jī)制，除非出現(xiàn)極端相對主義情況（就是法官不怕

失去位置的情況），當(dāng)發(fā)生法官個人價值觀介入時，“那么它們也不是作為個人

偏好而介入的”，“這些價值觀必定對它們所適用的社區(qū)（社會）有某種意義”。

59對于法官來說，其司法行為最保險的社會證明方式，是形式意義的，即，使

其判決符合既有法律規(guī)則體系的一般解釋，達(dá)成“服從法律”的外觀。

庫恩有意制造了一個與所謂證明不同的“勸說”概念。他認(rèn)為個人（如法官）

在選擇一種結(jié)論（如判決結(jié)果）時，只有勸說問題，而沒有證明問題，據(jù)他看來，

勸說是靠技巧的。但是，即使我們?nèi)萑趟倪@種說法，我們?nèi)匀豢梢宰⒁獾揭韵?/p>

為庫恩所不能回避的問題：這種所謂技巧只要是面對社會的，要成為一種社會技

巧，就需要含有社會說理因素，它的成功，在于社會之接受程度。60而司法活

動中就是這樣，法官當(dāng)然不是面時自己而是面又寸社會（至少是當(dāng)事人這個小社會）

運用“勸說”技巧。那么，法官對于接受其判決的“勸說”，是否還只是法官傳

遞或掩飾個人價值的方式巧妙的結(jié)果而不是一種社會說理呢？當(dāng)然不是這樣。既

然這種司法勸說是以社會接受為目標(biāo)的，社會力量就會轉(zhuǎn)化為司法活動的一種外

在的推動力量，會使得法官在運用“勸說”時，大體會依客觀社會觀念（即便這

種社會觀念雖然是他所認(rèn)定的，但由于經(jīng)歷程序限制、經(jīng)驗交流、權(quán)威知識引證、

信息交流等過程，仍然取得客觀性）為之，而不會依自己個人理由或意氣為之。

這就是說，所謂“司法勸說”必然是以社會理由說服社會，而不是以個人理由說

服社會，這種說服“技巧”，因而便是一種社會證成。

六、法律實在論的哲學(xué)辯護(hù)

1'柯亨的社會條件論和兩極性原則

上述對法律現(xiàn)實主義的回應(yīng)，可以在很大程度上制止其泛濫，但還不能根本

上切斷其思想根基。法律現(xiàn)實主義者否認(rèn)司法活動客觀性，進(jìn)而否定法律的實在

性，只是他們哲學(xué)觀點的一個應(yīng)用而已，賓漢等都明確地宣稱存在的只是“具體”

現(xiàn)象，并無一般事實這樣的存在，概念只是導(dǎo)致混亂的“思想工具”。所以，現(xiàn)

實主義法學(xué)提出的問題本質(zhì)上是一個哲學(xué)問題，他們是要徹底否認(rèn)法學(xué)傳統(tǒng)所篤

信的規(guī)則世界的，這就是說，包括法律人格概念在內(nèi)的全部法律規(guī)則體系不過是

一堆“虛構(gòu)”的語詞。由此，對現(xiàn)實主義者（某種意義的存在主義者）最有效的

回應(yīng)應(yīng)是哲學(xué)的。

美國哲學(xué)家莫里斯?柯亨是便是值得提及的在哲學(xué)上的一個重要回應(yīng)者。他

認(rèn)為，法律現(xiàn)實主義否定規(guī)則的實在性，是建立在唯名論之上的，屬于唯名論哲

學(xué)的當(dāng)代應(yīng)用。61唯名論是中世紀(jì)的一種重要哲學(xué)思想。黑格爾在其著作《哲

學(xué)講演錄》中提到，有關(guān)概念實在性的爭論，即“普遍的概念是否具有實在性，

并且在什么程度下具有實在性”的爭論，經(jīng)歷過許多不同變異62，其中一次激

烈的交鋒，發(fā)生在中世紀(jì)的所謂“唯名論”和“唯實論”之間。二者爭論的焦點

是：究竟概念是在思維主體之外自在自為地存在的實在的東西，獨立于個別存在

的事物呢，還是只是一個名詞，只在主觀的表象之內(nèi)，是一個思想物。唯名論堅

持共相---普遍術(shù)語所指稱的普遍者或類一一是表象、主觀的一般化、思維心靈

的產(chǎn)物，普遍者僅僅在語言中才有實在性。反之，唯實論堅持這種共相的存在，

認(rèn)為它們不只是名詞，即不只是存在于主觀表象內(nèi)的思想物，主張它們在思想外

也是實在的，獨立于個別事物，并認(rèn)為它們才是事物本質(zhì)。63

柯亨在其上述判斷的基礎(chǔ)上，對法律現(xiàn)實主義者進(jìn)行了哲學(xué)批駁。他沒有限

于遵循“唯實論”的既有思路，而是提出了他對實在的另一種哲學(xué)觀即實在不僅

局限于時空中的事物和事件的觀點，來達(dá)成論證概念具有實在性的效果。柯亨的

主導(dǎo)思想是兩極性原則：某些概念是對立的兩極并在此意義上相互牽涉，不理解

其中一個就無法理解另一個一一直接性和中介性統(tǒng)一性與多元性，固定和流動，

實體與功能，現(xiàn)實性和可能性，在法律中則是規(guī)則與裁量?！耙?guī)則和裁量是一個

虛設(shè)的兩難境地，法律包含了兩者，在社會條件下法律也需要兩者”。64

柯亨的批駁具有很大的能量，他提出了“社會條件是法律實體論的前提”主

張，即認(rèn)為在社會條件下，法律需要規(guī)則和裁量兩部分組成，因此即有可能性，

又有現(xiàn)實性，由此構(gòu)成一種特殊實體。應(yīng)該說，這是一個非常有啟發(fā)性的思路。

遺憾的是，他在哲學(xué)基礎(chǔ)上把法律現(xiàn)實主義者看得過于簡單了。65這些人挑起

法律概念是否具有實在性之爭，真的只是重續(xù)唯名論的舊夢嗎？當(dāng)然不是。法律

概念是否具有實在性這一說法的真正含義，在他們那里，已經(jīng)不是僅就概念世界

在形式上有無定在性而是就它對我們是否發(fā)生實際作用而言的。法律現(xiàn)實主義標(biāo)

榜的哲學(xué)基礎(chǔ)是存在主義或非理性主義，而不是唯名論所堅持的極端唯物主義哲

學(xué)。唯名論以“想象的即非實在的”加以否定，存在主義則以對理性的懷疑加以

否定，二者的出發(fā)點是不同的?，F(xiàn)實主義法學(xué)家在理論形式上似乎借用了唯名論

的成果，以法律概念和規(guī)則并不屬于具體世界的事物為由，否定法律實在性。但

是，他們真正的理論基礎(chǔ)并不在此，而是在于對“存在主義”的理論摘取，通過

引用存在主義的結(jié)論“理性規(guī)劃的不可行”，否定法律（預(yù)設(shè)規(guī)則）實在性，提

出法律不過是司法者的作為，夸大司法的任意空間。因此，要真正擊退法律虛幻

論，維護(hù)法律實在論，在法哲學(xué)上不僅要破除唯名論“想象的即非實在的”的論

點，更必須破除法律現(xiàn)實主義所主張的“存在主義”。

2、時“想象的即非實在的”的反駁

在本文進(jìn)行真正意義上的哲學(xué)回應(yīng)之前，先就法律現(xiàn)實主義者借用的唯名論

的“想象的即非實在的”觀點進(jìn)行必要的反駁。當(dāng)代學(xué)者包括柯亨在內(nèi)的并不屑

在直接的意義上做這項工作。我猜測，其中一個理由，或許是因為在近現(xiàn)代哲學(xué)

的視線里，“想象的即非實在的”觀點已經(jīng)不攻自破，根本無需多費筆墨。盡管

如此，本文在此還是打算多饒舌幾句，以便后面的討論更為清晰。

可能最有效摧毀“想象的即非實在的”觀點的，是十九世紀(jì)的哲學(xué)巨人黑格

爾。黑格爾通過完成對精神世界的屬性的精彩分析，提出了實在性不只存在于具

體世界而應(yīng)同時存在于精神世界的結(jié)論。黑格爾說，人的精神是從