談網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任

談網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任

摘要:絡(luò)服務(wù)提供者在絡(luò)信息交流中處于中立第三方地位。在絡(luò)用戶利用絡(luò)服務(wù)實施侵害著作權(quán)行為的情況下，絡(luò)服務(wù)提供者作為共同侵權(quán)行為的幫助人，承擔(dān)間接責(zé)任；這一責(zé)任，是為過錯責(zé)任，即在絡(luò)服務(wù)提供者具備“明知”（實際認(rèn)識）和“應(yīng)知”（推定認(rèn)識）的主觀要件時承擔(dān)；同時，亦為不真正連帶責(zé)任，在事實上是由絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)最終責(zé)任。

關(guān)鍵詞:絡(luò)服務(wù)提供者；間接責(zé)任；過錯責(zé)任；連帶責(zé)任

侵害行為及其責(zé)任分擔(dān)，是侵權(quán)責(zé)任法與著作權(quán)法共同關(guān)注的問題。對此，學(xué)者從不同角度做出過闡述。知識產(chǎn)權(quán)學(xué)者王遷、王凌紅以《信息絡(luò)傳播權(quán)保護條例》為對象，借助美國判例法的資料，較早對著作權(quán)間接侵權(quán)問題提出了自己的理論分析框架。近期，民法學(xué)者張新寶、楊立新等則以我國《侵權(quán)責(zé)任法》第36條為樣本，運用民法解釋論的方法，著力闡述了絡(luò)侵權(quán)責(zé)任制度的立法精神和法律適用。在此，筆者不揣淺陋，試以民法學(xué)理論為基礎(chǔ)，以現(xiàn)行法律規(guī)定為依據(jù)，以著作權(quán)相關(guān)判例為資料，對絡(luò)侵權(quán)的責(zé)任主體地位，過錯認(rèn)定規(guī)則以及賠償責(zé)任形式做出解讀和分析。

一、特殊責(zé)任主體：絡(luò)服務(wù)提供者的法律地位

著作權(quán)法中的間接侵權(quán)責(zé)任，是知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中制度變革最快、社會關(guān)注度最高的一個問題。在立法例和司法判例中，侵害著作權(quán)有直接侵權(quán)行為與間接侵權(quán)行為之分，法律對此規(guī)定了不同的過錯條件及處罰標(biāo)準(zhǔn)。所謂間接侵權(quán)行為有兩種含義：一是指行為人的行為系他人侵權(quán)行為的繼續(xù)或預(yù)備，即是其行為幫助和導(dǎo)致了直接侵權(quán)行為的發(fā)生，因而對權(quán)利人造成了損害，亦稱為“二次侵權(quán)”。例如為他人出售、出租、展出之目的而保存侵權(quán)復(fù)制品的行為，為侵權(quán)表演提供設(shè)施、場地的行為等；二是指行為人并沒有從事任何侵權(quán)行為，但由于特定社會關(guān)系的存在，依法須對他人的侵權(quán)行為承擔(dān)一定的責(zé)任。例如雇主對雇員因完成本職工作而實施的侵權(quán)行為，委托人對受托人因履行委托合同而實施的侵權(quán)行為等。相對于直接侵權(quán)行為而言，間接侵權(quán)行為有兩個鮮明的特征：1）間接侵權(quán)行為并不是著作權(quán)“專有權(quán)利”所限定的行為。專有權(quán)利既是使用權(quán)，即著作權(quán)人專有使用的權(quán)利；同時也是禁止權(quán)，即排斥他人擅自使用作品的權(quán)利。正如有的學(xué)者所言，某一行為是“專有權(quán)利”所指向的行為，如果未經(jīng)權(quán)利人許可而實施即可能構(gòu)成侵權(quán)。因此，凡是直接侵權(quán)行為都是受到“專有權(quán)利”所限制的行為，凡是間接侵權(quán)行為則不在“專有權(quán)利”的控制范圍之內(nèi)。2）間接侵權(quán)行為是直接侵權(quán)行為的幫助行為或預(yù)備行為。法律之所以規(guī)定間接侵權(quán)，其目的是加強對著作權(quán)的保護，既可以避免權(quán)利人因無法追究直接侵權(quán)人的責(zé)任而蒙受損害，同時也可以防止直接侵權(quán)行為發(fā)生并抑制損害后果擴大。實施間接侵權(quán)行為，導(dǎo)致直接侵權(quán)行為發(fā)生并造成權(quán)利侵害后果，這一行為的法律責(zé)任就是間接侵權(quán)責(zé)任。

在絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)行為中，絡(luò)服務(wù)提供者主要承擔(dān)的是間接責(zé)任。絡(luò)服務(wù)提供者是指為絡(luò)信息交流和交易活動的雙方當(dāng)事人提供中介服務(wù)的第三方主體。根據(jù)一些學(xué)者的解釋，它包括但不限于絡(luò)接入服務(wù)提供者、絡(luò)空間提供者、搜索引擎服務(wù)提供者、傳輸通道服務(wù)提供者等媒介雙方當(dāng)事人的主體；或者說，除了上述技術(shù)服務(wù)提供者外，還應(yīng)當(dāng)包括內(nèi)容服務(wù)提供者。在有的情況下，絡(luò)服務(wù)提供者自己利用絡(luò)，發(fā)表侵權(quán)作品或信息，侵害他人民事權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。這是根據(jù)直接侵權(quán)責(zé)任原則，基于自身侵權(quán)行為所產(chǎn)生的民事責(zé)任。在多數(shù)情況下，絡(luò)服務(wù)提供者既不參與信息交流，也不選擇信息的接收方，僅是提供接入、緩存、信息存儲空間、搜索以及等技術(shù)服務(wù)，即在雙方當(dāng)事人的信息交流中處于消極中立第三方主體地位。在絡(luò)用戶利用絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為的情況下，絡(luò)服務(wù)提供者依法所承擔(dān)的責(zé)任，則是根據(jù)間接責(zé)任規(guī)則，基于他人直接侵權(quán)行為所產(chǎn)生的責(zé)任。

在侵權(quán)行為中，相對于直接侵權(quán)行為人與侵權(quán)行為受害人而言，間接侵權(quán)行為人處于一種特殊的地位：或是誘導(dǎo)、促成或幫助他人實施了侵權(quán)行為，因而對受害人承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任；或是對他人的侵權(quán)行為負有監(jiān)督的權(quán)利和能力，因而對發(fā)生的損害負有特殊侵權(quán)責(zé)任。具體說來，該類責(zé)任主體，主要包括以下兩種情形：一是共同侵權(quán)行為中的幫助侵權(quán)人。共同侵權(quán)行為，是指數(shù)人共同侵害他人民事權(quán)益造成損害的行為?；谥饔^關(guān)連的共同侵權(quán)行為也叫做“共同正犯”，其侵權(quán)人包括實行人、教唆人和幫助人。無論是大陸法系的民法典，還是英美國家的侵權(quán)行為法，大多有關(guān)于共同侵權(quán)行為的規(guī)定。幫助人系共同侵權(quán)行為人，亦視為連帶債務(wù)人。在共同侵權(quán)行為中，幫助

人已經(jīng)認(rèn)識到直接侵權(quán)行為的存在，并實質(zhì)性地幫助他人實施了侵權(quán)行為。其責(zé)任承擔(dān)的法律后果，既是對自己過錯行為（幫助侵權(quán)行為）的負責(zé)，也是為他人侵權(quán)行為（直接侵權(quán)行為）的負責(zé)。二是特殊侵權(quán)行為中的替代責(zé)任人。傳統(tǒng)法律意義上的替代責(zé)任，是指對他人侵權(quán)行為造成的損害或?qū)Ρ救斯茴I(lǐng)的物件造成的損害所承擔(dān)的侵權(quán)賠償責(zé)任。對他人侵權(quán)行為和本人管領(lǐng)物件致害的國出臺的《規(guī)定信息和通訊服務(wù)的一般條件的聯(lián)邦立法》（有學(xué)者將其簡稱為“多媒體法”），20XX年日本公布的《特定電氣通信提供者損害賠償責(zé)任之限制及發(fā)信者揭示法》（實際上是規(guī)范以不特定人接受信息為目的的“絡(luò)信息法”）。20XX年歐盟通過《電子商務(wù)指令》，旨在歐洲區(qū)域內(nèi)部市場統(tǒng)一電子商務(wù)的規(guī)范。該指令第四部分對絡(luò)服務(wù)提供者履行傳輸、系統(tǒng)緩存、服務(wù)器寄存功能時的侵權(quán)責(zé)任作了限制性規(guī)定。[20]與美國DMCA相同，歐盟指令認(rèn)定了絡(luò)服務(wù)提供者的特殊責(zé)任主體地位，而且就絡(luò)服務(wù)的不同類型規(guī)定了免責(zé)條件。但是，歐盟指令適用領(lǐng)域比較寬泛，包括對誹謗、散布色情信息、絡(luò)毒品交易等行為的制裁，而不象美國DMCA僅限于侵權(quán)著作權(quán)的情形；另外，該指令還要求成員國不得對絡(luò)服務(wù)提供者對傳輸、存儲、寄存的信息課以監(jiān)控的義務(wù)，以免使其負擔(dān)過重。

在我國，司法實踐中一直運用共同侵權(quán)規(guī)則來處理絡(luò)著作權(quán)的幫助侵權(quán)問題?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理涉及計算機絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（20XX年11月通過，20XX年12月、20XX年12月修改）作出審理絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)案件的司法解釋：一是規(guī)定了絡(luò)服務(wù)提供者參與、教唆幫助他人實施侵權(quán)行為的責(zé)任：絡(luò)服務(wù)提供者通過絡(luò)參與他人侵犯著作權(quán)行為，或者通過絡(luò)教唆、幫助他人實施侵犯著作權(quán)行為的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)民法通則第一百三十條的規(guī)定，追究其與其他行為人或者直接實施侵權(quán)行為人的共同侵權(quán)責(zé)任；二是規(guī)定了絡(luò)服務(wù)提供者對絡(luò)用戶侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任的條件：提供內(nèi)容服務(wù)的絡(luò)服務(wù)提供者，明知絡(luò)用戶通過絡(luò)實施侵犯他人著作權(quán)的行為，或者經(jīng)著作權(quán)人提出確有證據(jù)的警告，但仍不采取移除侵權(quán)內(nèi)容等措施以消除侵權(quán)后果的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)民法通則第一百三十條的規(guī)定，追究其與該絡(luò)用戶的共同侵權(quán)責(zé)任。20XX年7月，《信息絡(luò)傳播權(quán)保護條例》正式實施，以立法形式首次明確了絡(luò)信息服務(wù)中的第三方責(zé)任，即間接責(zé)任。該條例借鑒美國DMCA的有關(guān)做法，分別規(guī)定了自動接入及自動傳輸服務(wù)提供者、自動存儲服務(wù)提供者、信息存儲空間服務(wù)提供者以及搜索或服務(wù)提供者的著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任。值得注意的是，我國《信息絡(luò)傳播權(quán)保護條例》只規(guī)定了共同侵權(quán)行為的幫助侵權(quán)責(zé)任，而未涉及特殊侵權(quán)行為的替代責(zé)任。有學(xué)者認(rèn)為，我國《侵權(quán)責(zé)任法》第四章“關(guān)于責(zé)任主體的特殊規(guī)定”，是侵權(quán)責(zé)任中的特殊責(zé)任形態(tài)，主要規(guī)定的是對人的替代責(zé)任，其中絡(luò)侵權(quán)責(zé)任，在絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)責(zé)任的形態(tài)上，也是替代責(zé)任。[21]筆者認(rèn)為，絡(luò)服務(wù)提供者對絡(luò)用戶的侵權(quán)行為所承擔(dān)的責(zé)任，是一種間接侵權(quán)行為人負責(zé)的特殊責(zé)任形態(tài)，但并不是替代責(zé)任。對此，應(yīng)作出共同侵權(quán)責(zé)任的法律解釋，這是因為：1）絡(luò)服務(wù)提供者在絡(luò)侵權(quán)中，既是加害人，也是責(zé)任人。絡(luò)服務(wù)提供者無論是違反“通知--刪除規(guī)則”，接到侵權(quán)通知后對絡(luò)侵權(quán)行為未采取處理措施；[22]還是違反“知道規(guī)則”，明知或應(yīng)知存在絡(luò)侵權(quán)行為，而未采取必要措施，[23]都是一種致人損害的行為。在這里，加害人與責(zé)任人是為一體。而在替代責(zé)任中，責(zé)任人與加害人并非同一主體，責(zé)任人與損害事實之間沒有直接，損害的直接原因應(yīng)是責(zé)任人以外的加害人。在這里，“替代”的僅是賠償責(zé)任，而未發(fā)生責(zé)任人的侵權(quán)行為；2）絡(luò)服務(wù)提供者在絡(luò)侵權(quán)中，與絡(luò)用戶是侵權(quán)行為實行人與幫助人之間的“共同關(guān)系”，在這里，實行人行為與幫助人行為有直接的因果關(guān)系。具言之，正是幫助人的行為，促成了實行人直接侵權(quán)行為的發(fā)生。而替代責(zé)任不同，責(zé)任人與

加害人之間表現(xiàn)為隸屬、雇傭、監(jiān)護、代理等身份關(guān)系。從致人損害的角度來看，侵權(quán)損害與責(zé)任人行為沒有直接的因果關(guān)系，但由于特定的間接產(chǎn)生了替代責(zé)任；3）絡(luò)服務(wù)提供者在絡(luò)侵權(quán)中，與加害人亦為責(zé)任主體，都是受害人請求權(quán)所指向的對象。而在替代責(zé)任中，受害人的請求權(quán)并不指向具體的加害人，而只能向責(zé)任人求償。綜上所述，絡(luò)服務(wù)提供者的間接侵權(quán)責(zé)任，是基于“幫助行為”發(fā)生的，而不是由于特定身份而替代的。

二、過錯責(zé)任及其認(rèn)定：絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則

著作權(quán)侵權(quán)理論的發(fā)展表明：法律必須尋求著作權(quán)保護與技術(shù)創(chuàng)新之間的“平衡點”。在絡(luò)著作權(quán)時代，立法者創(chuàng)設(shè)了“信息絡(luò)傳播權(quán)”，賦予了權(quán)利人對其作品在絡(luò)傳播技術(shù)下的專有權(quán)利。這即是著作權(quán)的擴張；同時，立法者從未放棄“技術(shù)中立”立場，允許絡(luò)技術(shù)的實質(zhì)性非侵權(quán)使用。這即是著作權(quán)的限制。為技術(shù)提供者設(shè)定“安全閥”或“避風(fēng)港”，即是為技術(shù)產(chǎn)品和服務(wù)的提供者確定合理的責(zé)任邊界。在傳統(tǒng)著作權(quán)立法中，諸如合理使用、法定使用等多從“作品使用”的角度去規(guī)制，以此作為侵權(quán)使用的例外；而在絡(luò)著作權(quán)立法中，認(rèn)定絡(luò)服務(wù)提供者的主觀過錯，則采取“通知-刪除”規(guī)則，較多從“技術(shù)措施”角度來判斷。無論是美國DMCA，還是歐盟電子商務(wù)指令，都確立了絡(luò)服務(wù)提供者作為間接侵權(quán)行為人的責(zé)任基礎(chǔ)，同時又為責(zé)任承擔(dān)設(shè)定了免責(zé)條款?？梢哉f，過錯及過錯的認(rèn)定，是絡(luò)服務(wù)提供者間接侵權(quán)責(zé)任制度的要點與難點。

歸責(zé)原則是責(zé)令侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)。在侵權(quán)責(zé)任法中，過錯責(zé)任與無過錯責(zé)任作為歸責(zé)原則，是兩種不同的歸責(zé)方式：前者是主觀歸責(zé)原則，即以人的主觀過錯作為確定責(zé)任歸屬的根據(jù)，有過錯即有責(zé)任，無過錯即無責(zé)任，一般侵權(quán)行為適用此種歸責(zé)原則；后者是客觀歸責(zé)原則，即以人的主觀過錯以外的某種客觀事實作為確定責(zé)任歸屬的根據(jù)，只要有特定損害事實存在，即要承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，法律特別規(guī)定的侵權(quán)行為適用此種原則。[25]關(guān)于絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)賠償責(zé)任，國外立法例曾采取過兩種模式：一是無過錯責(zé)任。即絡(luò)服務(wù)提供者在其中介服務(wù)過程中，對其系統(tǒng)和絡(luò)中傳輸、存儲或緩存的信息負審核監(jiān)督義務(wù)，一旦其系統(tǒng)或絡(luò)被他人用作侵權(quán)工具時，不論絡(luò)服務(wù)提供者是否有過錯，都要承擔(dān)責(zé)任。[26]二是過錯責(zé)任。即絡(luò)服務(wù)提供者在他人利用其系統(tǒng)或絡(luò)實施侵權(quán)行為時，在知道該行為發(fā)生而未采取處理措施時才負責(zé)任。[27]在互聯(lián)發(fā)展早期，由于人們對絡(luò)服務(wù)提供者的地位、作用及監(jiān)控能力的認(rèn)識不足，因而出現(xiàn)適用無過錯責(zé)任原則之主張。目前，世界上主要國家和地區(qū)都對絡(luò)服務(wù)提供者采用過錯責(zé)任，并且明文規(guī)定了一些責(zé)任限制條款。

過錯是絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)。之所以規(guī)定由其承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，是因為其主觀上有可以歸責(zé)的事由（故意或者過失）。在故意侵權(quán)的情況下，絡(luò)服務(wù)提供者違反的是不得侵害他人合法權(quán)益的義務(wù)；在過失侵權(quán)的情況下，絡(luò)服務(wù)提供者違反的是對他人合法權(quán)益應(yīng)盡到的注意義務(wù)。[28]傳統(tǒng)民法的侵權(quán)賠償之債理論認(rèn)為，故意是指債務(wù)人明知行為不正當(dāng)而仍然為之的作為或不作為。在羅馬法上也作惡意和詐欺解釋。故意責(zé)任雖經(jīng)當(dāng)事人合意亦不得免除，但責(zé)任發(fā)生后可因權(quán)利人放棄請求賠償權(quán)而免除。這一原則從羅馬法至近代民法一直都在普遍采用。過失是指債務(wù)人應(yīng)注意并能注意而未加注意的作為或不作為。過失即缺乏注意的應(yīng)有程度。羅馬法將過失與注意義務(wù)直接起來，對后世侵權(quán)責(zé)任法影響很大。大陸法系中的過失是以注意為前提條件的。重過失就是“欠缺普通人之注意”，抽象輕過失是指“缺少善良管理人之注意”。[29]英美法系的侵權(quán)責(zé)任法也是以注意力來區(qū)分過失的程度，應(yīng)盡最大注意而未盡時，視為“重大過失”（grossnegligence）；應(yīng)盡普通注意而未盡時，視為“普通過失”（ordinarynegligence）。[30]筆者認(rèn)為，在互聯(lián)上確定絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任，適用“善良管理人”之注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)是合理的。這是因為，絡(luò)服務(wù)提供者并不能對所有的絡(luò)信息負有審查義務(wù)，但是其應(yīng)該采用一些過濾技術(shù)防止侵權(quán)性信息的傳播，或?qū)τ谝恍┟黠@的侵權(quán)性信息及時進行刪除。如果絡(luò)服務(wù)提供者未盡上述“應(yīng)注意并能注意”之義務(wù)，即要承擔(dān)過錯責(zé)任。

絡(luò)服務(wù)提供者的主觀過錯狀況，在幫助侵權(quán)中具體表現(xiàn)為“知道”這一認(rèn)知要件。在美國絡(luò)侵權(quán)理論中，主觀認(rèn)知分為兩種：一種是“實際認(rèn)識”（actualknowledge），即幫助侵權(quán)人實際認(rèn)識到直接侵權(quán)行為的發(fā)生，且這種直接侵權(quán)行為是特定和具體的；二是“推定認(rèn)識”（constructiveknowledge），即幫助侵權(quán)人并非實際認(rèn)識特定的直接侵權(quán)行為，但通過具體

情形能夠推定其知道。前者是一種對過錯的事實認(rèn)定，需要原告用證據(jù)證明被告事實上知道他人利用其服務(wù)實施侵權(quán)行為。在信息絡(luò)服務(wù)中，絡(luò)服務(wù)提供者必須能夠分辨出絡(luò)用戶的具體行為是否屬于侵權(quán)行為，在此情況下，即符合“實際認(rèn)識”的標(biāo)準(zhǔn)。[31]后者則是一種法律的推定，即雖無充分證據(jù)證明絡(luò)服務(wù)提供者對于具體侵權(quán)行為存在實際認(rèn)識，但基于其應(yīng)具備的預(yù)見、判斷和控制能力的注意義務(wù)，且違反注意義務(wù)與造成損害結(jié)果之間有因果關(guān)系，法院可以認(rèn)定其主觀上存在過錯。[32]互聯(lián)的信息傳播中，每時每刻都會有大量文件上傳、下載、檢索、訪問，在這種情況下，絡(luò)服務(wù)提供者不可能識別每一用戶每一行為的性質(zhì)是侵權(quán)使用還是授權(quán)使用，這就需要結(jié)合相關(guān)證據(jù)來判斷絡(luò)服務(wù)提供者的主觀過錯，即適用“推定認(rèn)識”的標(biāo)準(zhǔn)。在司法實踐中，將“推定認(rèn)識”作為識別絡(luò)服務(wù)提供者的主觀過錯，須持一個謹(jǐn)慎的態(tài)度，建立嚴(yán)格的適用條件。從客觀要件來看，須侵權(quán)信息內(nèi)容的違法性明顯，一般理性人即可識別。例如，謾罵、侮辱他人的信息，熱播、暢銷的版權(quán)作品等，其侵權(quán)傳播行為的加害性非常明顯，從信息本身即可識別；從主觀要件來看，須絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)該知道侵權(quán)信息的存在，且采取了不作為的幫助侵權(quán)行為。一般來說，該信息應(yīng)存在于絡(luò)服務(wù)提供者可以看到的位置，如榜單、推薦標(biāo)題等，但其視而不見，放任侵權(quán)行為的發(fā)生或存在。應(yīng)該指出的是，我國相關(guān)立法文件對“知道”一詞，前后表述不一，存有多處混亂。1986年《民法通則》、1991年《計算機軟件保護條例》采用“知道”與“應(yīng)當(dāng)知道”并稱的辦法。[33]而20XX年《信息絡(luò)傳播權(quán)保護條例》則分別對信息存儲空間的提供者與搜索、的提供者采取了“知道”、“應(yīng)當(dāng)知道”與“明知”、“應(yīng)知”的不同說法。[34]在上述立法文本中，“知道”和“應(yīng)當(dāng)知道”是并列關(guān)系而不是包容關(guān)系，兩者可對應(yīng)“明知”和“應(yīng)知”的表述，這與美國絡(luò)侵權(quán)理論中的“實際認(rèn)識”和“推定認(rèn)識”大體是相當(dāng)?shù)摹?0XX年《侵權(quán)責(zé)任法》第36條則以“知道”一詞指稱絡(luò)服務(wù)提供者的主觀認(rèn)識狀態(tài)。全國人大常委會法制工作委員會民法室編著的解讀文本，將“知道”解釋為“明知”和“應(yīng)知”兩種主觀狀態(tài)，即“要求絡(luò)服務(wù)提供者在過錯而不僅在故意的情形下承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！盵35]毫無疑問，絡(luò)服務(wù)提供者主觀認(rèn)知的過錯，應(yīng)包括“明知”和“應(yīng)知”兩種狀態(tài)，前者系“實際認(rèn)識”，是對主觀過錯的事實認(rèn)定，是為過錯責(zé)任認(rèn)定的普遍情形，可依證據(jù)判斷；而后者系“推定認(rèn)識”，是對主觀過錯的法律推定，是為過錯責(zé)任認(rèn)定的例外情形，須按要件規(guī)定嚴(yán)格把握。該書關(guān)于“知道”的寬泛解釋雖有合理之處，但并沒有從立法層面解決主觀認(rèn)知表述不一的問題。質(zhì)言之，《侵權(quán)責(zé)任法》第36條關(guān)于“知道”的規(guī)定，在法律適用中存有疑慮，需在司法層面作出明確說明。

絡(luò)服務(wù)提供者“明知”與“應(yīng)知”的主觀過錯，在侵害著作權(quán)責(zé)任中可適用“通知與刪除”規(guī)則來識別?！巴ㄖc刪除”規(guī)則是處理絡(luò)版權(quán)糾紛，減少侵權(quán)損害后果，認(rèn)定絡(luò)服務(wù)提供者賠償責(zé)任的法律機制?！肚謾?quán)責(zé)任法》第36條規(guī)定的意義在于：首先，體現(xiàn)了立法者對中立信息傳播技術(shù)的保護。由于侵權(quán)內(nèi)容并非絡(luò)服務(wù)提供者所提供，加之信息的動態(tài)性和海量性，因此原則上不要求絡(luò)服務(wù)提供者對信息內(nèi)容主動審查，而是要求其按照被侵權(quán)人通知進行處理；同時，界定了絡(luò)服務(wù)提供者所應(yīng)承擔(dān)的主觀過錯責(zé)任。該條第2款是“通知與刪除”規(guī)則的一般規(guī)定，即絡(luò)服務(wù)提供者在接到侵權(quán)通知后，應(yīng)按照通知進行處理，否則對損害的擴大部分承擔(dān)責(zé)任，這是一種“明知”或“實際認(rèn)識”的狀態(tài)；第3款應(yīng)視為“通知與刪除”規(guī)則的例外規(guī)定。即絡(luò)服務(wù)提供者雖未收到通知，但對明顯存在的侵權(quán)信息，也應(yīng)主動采取措施減少損害的發(fā)生，否則也應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，這是一種“應(yīng)知”或“推定認(rèn)識”的狀態(tài)。關(guān)于通知本身的法律性質(zhì)，有學(xué)者認(rèn)為是一種權(quán)利，或說是權(quán)利所派生的權(quán)能。筆者認(rèn)為，通知本身并不是民事權(quán)利或權(quán)能，“發(fā)出通知”是被侵權(quán)人主張權(quán)利救濟的手段，對通知的處理則是絡(luò)服務(wù)提供者對法定義務(wù)的履行?！肚謾?quán)責(zé)任法》第36條規(guī)定的積極意義應(yīng)予以肯定，但也存在一些不足：1）“通知與刪除”規(guī)則是絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)的特有規(guī)則?！巴ㄖc刪除”規(guī)則（Noticeandtakedownprocedure），被稱為針對絡(luò)技術(shù)中介服務(wù)的“避風(fēng)港”制度，本為美國DMCA所創(chuàng)設(shè)?！肚謾?quán)責(zé)任法》第36條所指“民事權(quán)益”，包括但不限于著作權(quán)，人格權(quán)以及其他知識產(chǎn)權(quán)都列入其中。筆者認(rèn)為，后者并不能適用這一規(guī)則，其理由是：諸如專利侵權(quán)，其專業(yè)判斷難度很大；至于商業(yè)秘密侵權(quán)，其隱蔽性難以識別；而名譽侵權(quán)，則不易對事實真假作出認(rèn)定。在這種情況下，被動通知的處理或主動審核的要求，對絡(luò)服務(wù)提供者都不合

適宜。因此，將著作權(quán)法上的“避風(fēng)港”制度普遍適用之，是極為不妥的；2）“通知與刪除”規(guī)則是特定絡(luò)服務(wù)提供者的適用規(guī)則。根據(jù)《信息絡(luò)傳播權(quán)保護條例》的規(guī)定，“通知與刪除”規(guī)則僅適用提供存儲空間、搜索和等絡(luò)服務(wù)情形。[36]而同樣是“避風(fēng)港”制度規(guī)范下的接入、傳輸通道和緩存服務(wù)的免責(zé)條件中并不涉及“通知與刪除”規(guī)則。[37]這是因為，他們并不具備與站經(jīng)營者相同功能，這些絡(luò)服務(wù)提供者均無法識別和根據(jù)通知去處理具體的侵權(quán)信息；3）“通知與刪除”規(guī)則是“避風(fēng)港”制度中的系統(tǒng)規(guī)則。這一規(guī)則的立法本意是：建立絡(luò)服務(wù)提供者配合通知發(fā)送人維權(quán)的法律機制，促使其與權(quán)利人合作，以便有效地制止絡(luò)侵權(quán)行為的擴大；同時考慮通知的侵權(quán)指稱并不一定屬實，因而要求通知必須符合一定條件，并規(guī)定了錯誤通知的法律責(zé)任；此外還設(shè)計了“反通知”程序，允許被指稱侵權(quán)的用戶提出恢復(fù)被刪除的內(nèi)容或的要求，且絡(luò)服務(wù)提供者因錯誤通知而刪除內(nèi)容的行為可以免除對絡(luò)用戶的違約責(zé)任。[38]可見，“通知與刪除”規(guī)則包含了一系列的規(guī)范或程序：侵權(quán)通知應(yīng)具備的條件、絡(luò)服務(wù)提供者的免責(zé)條件、反通知制度、錯誤通知的責(zé)任承擔(dān)、絡(luò)服務(wù)提供者對絡(luò)用戶違約責(zé)任的免除等?！肚謾?quán)責(zé)任法》的相關(guān)規(guī)定，顯然不敷使用，根據(jù)民事特別法優(yōu)于民事普通法的原則，關(guān)于絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任應(yīng)主要適用《信息絡(luò)傳播權(quán)保護條例》。筆者認(rèn)為，《侵權(quán)責(zé)任法》可對絡(luò)侵權(quán)責(zé)任作出宣示性、一般性規(guī)定，即保留第36條第一款之規(guī)定，但不必移植絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任的具體條款。我國一些學(xué)者在其民事立法草案建議稿中，也不主張對絡(luò)侵權(quán)問題作出專門規(guī)定。[]需要指出的是，“各國民法典包括20世紀(jì)90年代以來頒布的一些新民法典也沒有對互聯(lián)上的侵權(quán)作出規(guī)定?！盵40]這些理論主張和立法例，對于分析《侵權(quán)責(zé)任法》第36條規(guī)定之得失是有一定意義的。

三、不真正連帶責(zé)任：絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任的形式

連帶責(zé)任，是絡(luò)服務(wù)提供者與絡(luò)用戶共同承擔(dān)絡(luò)侵權(quán)行為的責(zé)任形式。但是，絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任并不是典型的連帶責(zé)任，而是法律上的不真正連帶責(zé)任、事實上的最終責(zé)任。這一規(guī)則，體現(xiàn)了間接侵權(quán)責(zé)任制度的立法意圖，即以連帶責(zé)任形式為絡(luò)服務(wù)提供者設(shè)立了獨立負擔(dān)的責(zé)任機制，保證了著作權(quán)人得以充分救濟自己的權(quán)利；同時，這一規(guī)則對于明確絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任范圍，處理其與作為直接侵權(quán)人的絡(luò)用戶的責(zé)任分擔(dān)提供了司法依據(jù)。

絡(luò)用戶、絡(luò)服務(wù)提供者利用絡(luò)侵害他人著作權(quán)的，須承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。共同侵權(quán)責(zé)任，是指兩個或者兩個以上（即多數(shù)）賠償義務(wù)人（即責(zé)任主體）對同一損害后果共同承擔(dān)損害賠償侵權(quán)責(zé)任。[41]在絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)行為中，實施直接侵權(quán)的多為“地理上分散、缺乏經(jīng)濟賠償能力的個人用戶”，幫助他人侵權(quán)的則為“提供高科技工具、設(shè)施及絡(luò)服務(wù)的人”。[42]前者實施的直接侵權(quán)行為，即是違反法律規(guī)定而損害著作權(quán)人專有權(quán)利的行為。專有權(quán)利的效力范圍是確認(rèn)侵權(quán)行為人承擔(dān)法律責(zé)任和國家機關(guān)采取保護措施的依據(jù)，直接侵權(quán)行為即是專有權(quán)利禁止他人實施的行為。后者實施的幫助侵權(quán)行為，并不涉及著作權(quán)的效力范圍，即不是專有權(quán)利直接禁止實施的行為。其之所以承擔(dān)責(zé)任，在于該行為具有可受責(zé)難性，即幫助人違反法定義務(wù)而促成他人實施了侵害行為?？梢哉J(rèn)為，絡(luò)用戶和絡(luò)服務(wù)提供者侵害著作權(quán)行為的共同性，是他們承擔(dān)共同責(zé)任的基礎(chǔ)。侵害行為的共同性可以從兩個方面來分析：在主觀方面，侵害行為的實行人和幫助人均有過錯，包括故意或者過失，在這里并不要求共同的故意或者意思聯(lián)絡(luò)；在客觀方面，實行人和幫助人的各自過錯行為結(jié)合導(dǎo)致了同一損害結(jié)果的發(fā)生。

在傳統(tǒng)民法理論中，共同侵權(quán)責(zé)任屬于多數(shù)人之債的范疇。在債的當(dāng)事人一方或者雙方為二人或二人以上時，債的關(guān)系就較為復(fù)雜，其中既有債權(quán)人與債務(wù)人之間的關(guān)系，又有債權(quán)人之間及債務(wù)人之間的關(guān)系。對這類債，學(xué)者稱為多數(shù)人之債。[43]各國立法對多數(shù)人之債包括的種類，規(guī)定不盡相同，主要有按份之債、保證之債、連帶之債等。關(guān)于絡(luò)服務(wù)提供者所應(yīng)承擔(dān)的共同侵權(quán)責(zé)任，學(xué)者曾有不同立法主張：一是補充責(zé)任。在一般情況下，補充責(zé)任是一種保證之債的履行（在有的情況下如為連帶保證人，則承擔(dān)連帶責(zé)任）。其基本含義是：在能夠確定加害人時，由加害人或其他負有責(zé)任的人承擔(dān)責(zé)任，補充責(zé)任人不承擔(dān)責(zé)任；只有在加害人無法確定時，則由補充責(zé)任人承擔(dān)全部責(zé)任；如果雖能確認(rèn)加害人或其他負有責(zé)任的人，但其資力不足以承擔(dān)全部責(zé)任時，則由補充責(zé)任人承擔(dān)剩余部分責(zé)任，有學(xué)者主張，絡(luò)服務(wù)提供者未能履行自己合理注意的義務(wù)，客觀上對絡(luò)著作權(quán)損害的擴大化起到一定的作用，可考慮在實際行

》，:s:///article/?id=18319，20XX年5月3日訪問。

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