后危機時代國際投資新壁壘

第第頁后危機時代國際投資新壁壘[摘要]相較于國際金融危機爆發(fā)時發(fā)達國家對外資的極度渴求，近年來隨著經(jīng)濟艱難復蘇，各國又開始加大對外資的管控力度。其中外資并購安全審查這一本意在于平衡國家安全與外資引入的制度更被大肆政治化利用，美國、澳大利亞及德國等發(fā)達經(jīng)濟體對外資審查的立法均趨于嚴苛，有些更帶有對中國等新興經(jīng)濟體的歧視。這一舉動引發(fā)中國、印度等國的不滿與反彈，并紛紛效仿建立外資并購審查制度。如此，世界各國投資保護主義抬頭，外資并購安全審查制度可能淪為國際投資新壁壘。遏制投資保護主義，促進國際合作勢在必行。

[關鍵詞]外資并購安全審查；投資自由；國家安全；新壁壘

國際金融危機爆發(fā)以來，世界金融格局發(fā)生重大變化，美元式微、歐元動蕩、日元起伏；同時引發(fā)世界經(jīng)濟動蕩，從美國、歐洲到日本，發(fā)達經(jīng)濟體無一幸免陷入低迷。近幾年，世界經(jīng)濟進入后危機時代，受創(chuàng)經(jīng)濟體艱難復蘇。然而包括中國在內(nèi)的發(fā)展中國家頂著全球政治、社會復雜變化的各種壓力仍保持經(jīng)濟快速增長。在后危機時代，發(fā)展中國家在國際經(jīng)濟體系中的角色發(fā)生了轉(zhuǎn)變，從近乎單純的資本輸入國華麗轉(zhuǎn)身為兼具資本輸出與輸入的重要經(jīng)濟體。而發(fā)達國家的投資政策也愈發(fā)沖突，一方面欲吸引外資復蘇本國經(jīng)濟，另一方面為保障本國優(yōu)勢產(chǎn)業(yè)加大了對外資的監(jiān)管力度。如在市場準入方面，近年來各發(fā)達國家外資并購安全審查立法趨嚴，甚至影響部分發(fā)展中國家的立法傾向，這使得這一本是基于國家安全底線的制度有淪為國際直接投資新壁壘的危險。

一、外資并購安全審查制度與世界投資自由化的關系

外資并購安全審查制度的理論基礎是國家主權原則，而世界貿(mào)易與投資自由化則要求貫徹國際合作原則。二者看似價值對立，但實際上國家主權原則與國家合作原則可和諧并用，而外資并購安全審查制度也并不反對投資自由化，只是要求最低限度保障一國安全，在國家安全與外資引入間取得平衡。

（一）國家主權原則——外資并購安全審查制度的理論根基

鑒于當今國際社會的主要成員是主權國家，國家主權原則一直被認為是國際法和國際經(jīng)濟法最根本的原則。施瓦曾伯格曾指出：“盡管經(jīng)濟的或是其他方面的相互依賴很時髦，經(jīng)濟主權，恰如主權之在廣義的國際法中之地位，是國際經(jīng)濟法的起點?！倍粐鳈嗍侵釜毩⒂谑澜缟先魏纹渌麢嗤獾淖罡邫嗤瑹o論在國土疆界以內(nèi)還是以外。具體到經(jīng)濟主權，學者們依據(jù)聯(lián)合國各項決議，包括《關于自然資源永久主權的決議》、《建立國際經(jīng)濟新秩序宣言》、《建立國際經(jīng)濟新秩序行動綱領》和《各國經(jīng)濟權利和義務憲章》等，認為：經(jīng)濟主權包括國家對其領土內(nèi)自然資源的永久主權、對外國投資的監(jiān)管權以及對境內(nèi)財產(chǎn)國有化的權力?！堵?lián)合國跨國公司行為守則》也規(guī)定主權國家有權規(guī)范跨國公司在其境內(nèi)的投資以及規(guī)范跨國公司的行為，即可以限定外資可以進入的經(jīng)濟領域。而對外國投資監(jiān)管的最重要的手段莫過于外資并購安全審查制度。反觀之，這一制度的價值意義又在于保障國家安全和維護國家主權。而國家主權安全的具體標準可參看聯(lián)合國《關于各國依聯(lián)合國憲章建立友好關系及合作之國際法原則之宣言》（以下簡稱《國際法原則宣言》）的進一步闡釋：各國法律地位平等；每一國均享有充分主權之固有權利；每一國均有義務尊重其他國家之人格；國家之領土完整及政治獨立不得侵犯；每一國均有權利自由選擇并發(fā)展其政治、社會、經(jīng)濟及文化制度；每一國均有責任履行其國際義務，并與其他國家和平相處。換言之，外資并購國家安全審查只要確認外國投資沒有威脅以上國家主權安全即可放行準入。

（二）國際合作原則——世界投資自由化的要求

國際社會是一個平權社會，在國家之上不存在一個統(tǒng)一的立法機關來協(xié)調(diào)各國意志之間的沖突，唯有國際合作才是共存之道。而在經(jīng)濟層面，只要存在國際交往，就都是國際合作的表現(xiàn)。1970年聯(lián)合國《國際法原則宣言》在《聯(lián)合國憲章》的基礎上形成了國際合作原則：各國不問在政治、經(jīng)濟及社會制度上有何差異均有義務在國際關系之各方面彼此合作，以期維持國際和平與安全，并增進國際經(jīng)濟安定與進步、各國之一般福利、及不受此種差異所生歧視之國際合作。其后的《建立國際經(jīng)濟新秩序宣言》、《建立國際經(jīng)濟新秩序行動綱領》和《各國經(jīng)濟權利和義務憲章》更進一步明確包括發(fā)達國家和發(fā)展中國家在內(nèi)的所有國家的發(fā)展和繁榮是緊密關聯(lián)的，各國有責任在各個領域進行合作，以促進全世界，特別是發(fā)展中國家的經(jīng)濟發(fā)展和社會進步。此外，WTO系列協(xié)定中對發(fā)展中國家也有些特殊照顧。據(jù)此，有學者認為：國際合作原則的真正含義在于發(fā)達國家有義務幫助發(fā)展中國家，也同時質(zhì)疑這一原則在跨國公司之微觀層面的法律約束力。但無論國際合作原則是否更傾向于經(jīng)濟和社會層面上的道德訴求或政治主張，在經(jīng)濟全球化的背景下，它無疑是最能體現(xiàn)世界投資自由化要求的國際準則。

（三）牽制與平衡

國家主權與國際合作既同為世界各國所公認之國際法和國際經(jīng)濟法之最后最根本原則，固然有其真理意義，國家主權強調(diào)一國之無上權威，國際合作則主張世界大同，前者似要唯我獨尊，后者卻求平權以共存，二者看似冰炭不同爐。但原則之所以是原則，區(qū)別于規(guī)則，就在于其適用的靈活性，不要求“全有或全無”，因此兩原則價值相沖不代表不得并用。即使在最強調(diào)“世界貿(mào)易與投資自由化”的WTO文件中也為“國家安全”留存了例外就是例證。長期來看，國家之間必然為了各自利益而相互“斗爭”，但只要不撕破合作的框架，在沖突中求發(fā)展，在牽制中取衡平莫不是一種理想的狀態(tài)。OECD在其2009年發(fā)布的《接受國與國家安全有關的外國投資政策指南》中表明：對外資的國家安全審查是一國政策的重要組成，但在維護國家安全的前提下應盡可能減小對外資流入的影響，故各國應遵守不歧視原則、政策透明度原則、結(jié)果可預見原則以及措施適當與實行機關問責制原則。所尋求的價值導向無非也是在國家安全與外商投資之間找到平衡點。

二、各國外資并購安全審查制度對FDI的限制性分析

當金融危機最嚴峻的時刻已經(jīng)過去，發(fā)達國家對外資需求不再那么迫切，其國內(nèi)政客回到原先立場，保護主義情緒回潮。各發(fā)達國家紛紛修改其外資立法，加大監(jiān)控力度，且已影響了眾多發(fā)展中國家的外資立法趨勢，如此一來世界各國保護主義抬頭，全球投資環(huán)境必將惡化。

（一）美國國家安全審查制度已嚴重政治化

美國現(xiàn)行外資并購國家安全審查制度是以《2007年外國投資與國家安全法》及《2008年外國人合并、收購、接管條例；最終規(guī)定》為法律基礎，以美國外國投資委員會（以下簡稱CFIUS）、美國總統(tǒng)以及國會為審查機構，以“受管轄交易范圍”結(jié)合國家安全考量因素為審查標準。從其機制與實踐角度分析，美國外資并購國家安全審查制度已經(jīng)嚴重政治化。具體表現(xiàn)在四個方面：一是作為該制度最主要的審查機構CFIUS的組成，是由16個政府部門負責人構成，包括財政部長、國務卿、國防部長、商務部長、能源部長、國土安全部長、司法部長、美國貿(mào)易代表、美國科技政策辦公室主任、勞工部長、國家情報局長以及一些白宮官員。作為多部門管理權的集合，各部門都具有明顯的行政目的性，其最終決斷往往易傾向于較強的抑制性。二是CFIUS的決策過程不透明，有美國學者評價“對于CFIUS內(nèi)部運轉(zhuǎn)的情況幾乎一無所知”，它既不披露審議過程，也不對決議作任何解釋。再者現(xiàn)行的11條國家安全考量因素中新增的第6條和第11條極大地擴大了“國家安全”的范疇。其中，第11條“總統(tǒng)或CFIUS認為應當考慮的其他因素”賦予了總統(tǒng)和CFIUS極大的行政自由裁量權，且根據(jù)美國判決先例，對于涉及國家安全的行政裁量，法院無司法審查權限。更重要的是，第6條“交易是否對美國關鍵基礎設施有安全影響”中“關鍵基礎設施”一詞涵蓋范圍可擴及“美國任何道路、電線或農(nóng)場，以及任何道路、電線或農(nóng)場的運營商、供應商和維護者”。使得其審查范圍極易被政治化目的所利用而隨意擴張。此外，美國國會除通過2007年立法為CFIUS規(guī)制了一套繁復的事中事后報告機制以加大對其監(jiān)督力度外，實踐中更通過顛覆CFIUS對審查交易的有利決議而迫使CFIUS實際上將國會監(jiān)督置于CFIUS審查程序之前。一位CFIUS官員甚至表示：在美國，外資審查程序分兩步，第一步交易方須去國會山證明投資沒有問題，第二步才是提交CFIUS審查。美國國家安全審查制度的政治化實際已對中國赴美投資造成了嚴重阻礙，2009年西色收購優(yōu)金、2010年鞍鋼收購美國鋼鐵發(fā)展、2011年華為收購3Leaf、2012年三一收購ButterCreek均在國安審查遭遇滑鐵盧，使得赴美投資已成中國企業(yè)心中的帶刺玫瑰。

（二）澳大利亞外國投資審批范圍擴大化

金融危機后的2008—2012年間，澳大利亞一直在緊密修訂其外資審批制度，最終形成以《1975年外國收購與兼并法》、1989年條例為法律框架，與外資政策協(xié)同運作的外國投資審批體系。在審查方式上，該體系采取逐例審查的方法，具體由財政部長依據(jù)外國投資審批委員會（以下簡稱FIRB）的建議決定提案是否有違澳大利亞的國家利益。雖然澳方稱這樣可以避免刻板的法律將寶貴投資拒之門外，從而在保護國家利益的前提下可以盡可能地增大投資流量，但筆者以為這樣實際也賦予了財政部長更大的行政自由裁量權，使得交易受審的可預見性減弱。

在價值取向上，該體系取三足鼎立之勢：一是遵循澳大利亞國家利益；二是考慮澳大利亞民眾情緒；三是資本輸出國市場對澳大利亞市場體制的認同，包括公司對股東負責，投資和銷售決策是基于市場的考慮，而非對外部戰(zhàn)略或非商業(yè)性因素的考慮?？梢钥闯?，除第一點“國家利益”可進一步具象外，澳民眾情緒以及對外資輸出國市場體制的認定都難以達到絕對客觀理性的標準，故該制度的價值本身就有任意擴大外資安全審查范圍的危險。

進一步明確其“國家利益”的評估標準，共涵蓋五個方面：一是國家安全，這主要由財政部長依國家安全機構的調(diào)查建議作判斷；二是澳大利亞各行業(yè)所有權多樣性以及良性競爭的保障，澳大利亞競爭和消費者委員會也會對此項標準進行獨立審查；三是與澳大利亞的環(huán)境、稅收政策目標一致；四是確保澳公民獲得公平回報；五是投資者治理和監(jiān)管的透明度。這一標準除對“國家安全”的考量外，還加入了“競爭”因素，相較于美國外資并購安全審查制度剝離反壟斷審查，從而純化審查目的的做法，無疑是堂而皇之地擴大了外資審批范圍，且FIRB與競爭和消費者委員會對于“競爭”的重合審批也加重了投資者的負擔。

2009年中國鋁業(yè)斥資195億美元欲并購澳大利亞礦業(yè)巨頭力拓集團，對當時已背負數(shù)百億美元債務的力拓無疑是雪中送炭，但終因中鋁國有企業(yè)背景以及力拓在澳大利亞掌控大量資源的現(xiàn)實讓澳當局甚為擔憂。就在注資計劃宣布的第二天，澳反對黨領袖喬伊斯率先在國會上發(fā)難，稱中鋁從力拓最大客戶轉(zhuǎn)變?yōu)樽畲蠊蓶|將威脅澳經(jīng)濟發(fā)展。FIRB遂迅速展開審查，并向力拓施壓，最終這項并購流產(chǎn)。澳大利亞政府以擴大外資審批范圍來加強對外資特別是集中在礦產(chǎn)資源領域的投資的監(jiān)管。

（三）德國對外經(jīng)濟法保護主義抬頭

在德國，法律與政策之間界限分明，透明度高、預見性強，且外資基本實現(xiàn)國民待遇，一向被認為是外國投資的理想環(huán)境。但自2007年以來，俄羅斯、中國等意識形態(tài)與政治體制迥異的國家企業(yè)在德國進行數(shù)次大規(guī)模并購后，2008年，德國聯(lián)邦政府擬定了《德國對外經(jīng)濟法修正草案》，并于2009年頒布了《德國對外經(jīng)濟法和對外經(jīng)濟條例修正案》。此次改革最主要是授權聯(lián)邦經(jīng)濟和科技部對住所地在歐盟境外的投資者收購以德國為住所地的企業(yè)25%以上投票權股份的行為進行審查。一旦認定并購可能威脅德國的公共安全和國家秩序，聯(lián)邦經(jīng)濟和科技部就有權阻止交易。

這一規(guī)定將審查對象限定在“住所地在歐盟境外的投資者”，因此來自歐洲聯(lián)盟成員國的投資不在此限，再結(jié)合近年中俄等國對德投資情況，此規(guī)定目的明顯在于限制中國、俄羅斯、中東地區(qū)的投資。且其對“公共安全和國家秩序”的解釋，雖抽象性規(guī)定與歐盟法令一致，但實際是出于保護本國就業(yè)等政治目的。2009年，北汽出價6.6億歐元收購德國歐寶汽車，報價遠遠超過競爭對手加拿大麥格納。但德國政府以損害汽車產(chǎn)業(yè)長遠利益及對德國經(jīng)濟安全不利為由表示反對，并以取消政府援助相威脅，最終北汽出局。據(jù)此，德國學界也普遍認為這次對外經(jīng)濟法的改革更加意味著一種政治上的信號，有明顯的投資保護主義傾向。

三、結(jié)語

世界各國特別是受金融危機影響深刻的發(fā)達國家近年來對本國外資并購安全審查立法的改革，提高了FDI市場準入門檻，加大了對FDI的限制，其中不乏對來自包括中國在內(nèi)的發(fā)展中國家投資的政治性歧視。這種做法是對國家主權原則的濫用，嚴重違反了國際合作原則，背離了世界投資自由化準則，實際造成了國際投資的新壁壘，是投資保護主義的重新抬頭。

發(fā)達國家在后危機時代紛紛修改本國外資審查法暴露了其多年來敦促發(fā)展中國家開放投資市場的巨大虛偽，且已招致包括中國在內(nèi)的發(fā)展中國家的反擊，近年來中國、印度等國也開始效仿發(fā)達國家建立趨于嚴苛的外資審查制度。如中國國務院2011年發(fā)布的《關于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》中要求外資并購審查從“國防安全”、“國家經(jīng)濟穩(wěn)定運行”、“社會基本生活秩序”、“涉及國家安全關鍵技術研發(fā)能力”四方面進行。這一過于寬泛的審查范圍，非確定性的審查標準就是對其他國家外資審查立法的回敬。

后危機時代，世界經(jīng)濟格局已經(jīng)顛覆，各國必須接受經(jīng)濟重心已由發(fā)達國家向新興市場轉(zhuǎn)移這一重大現(xiàn)實；也應意識到面對全球金融危機的挑戰(zhàn)，沒有一個國家是可以獨自應對的。遏制正在抬頭的投資保護主義，促進國際合作勢在必行。

[參考文獻]

[1]《財經(jīng)》編輯部.編者的話[J].財經(jīng)年刊：2012預測與戰(zhàn)略，2011.

[2]王貴國.理一分殊——芻論國際經(jīng)濟法[J].比較法研究，1999（3、4）：299-334.

[3]L.OPPENHEIM.LL.D.INTERNATIONALLAW：ATREATISE.Vol.I，Peace[M].1905：100-108.

[4]王貴國.國際投資法[M].北京：法律出版社，2008：107.

[5]古祖雪.國際造法：基本原則及其對國際法的意義[J].中國社會科學，2012（2）：127-146.

[6]熊建明.重構國際經(jīng)濟法基本原則體系之理由和嘗試[J].比較法研究，2008（2）：77-89.

[7]曾華群.國際經(jīng)濟法導論[M].北京：法律出版社，2007：272-277.

[8]徐顯明.法理學原理[M].北京：中國政法大學出版社，2009：150-158.

[9]theOECDCouncil.GUIDELINESFORRECIPIENTCOUNTRYINVESTMENTPOLICIESRELATINGTONATIONALSECURITY.25May2009[DB/CD]./investment.

[10]JamesK.Jackson.CRSReportforCongress：TheCommitteeonForeignInvestmentintheUnitedStates（CFIUS）[R].U.SCongressionalResearchService，2012：1-27..

[11]DavidT.Zaring.CFIUSAsACongressionalNotificationService[J].SouthernCaliforniaLawReview，2010，（1）：81–132.

[12]Australia'sForeignInvestmentPolicy（January2012）[DB/CD].http：//.au/content/policy.asp.

[13]高鳴飛.中國企業(yè)海外并購與風險防控[M].北京：中國法制出版社，2012：195-200.

[14]孫立峰.德國對外國投資者并購德國公司的安全審查制度及其法律對策[J].西北大學學報（哲學社會科學版），2012（3）：42-45.

[15]陳玉祥，孫強.非美發(fā)達國家外資并購安全審查制度風險的隱喻及對策[J].理論月刊，2010（12）：155-157.

[16]KevinB.Goldstein.ReviewingCross-BorderMergersandAcquisitionsforCompetitionandNationalSecurity：AComparativeLookatHowtheUnitedStates，Europe，andChinaSeparateSecurityConcernsfromCompetitionConcernsinReviewingAcquisitionsbyForeignEntities[J].TsinghuaChinaLawReview，2011，（3）：1–51.

[17]劉思培，董家友.抑制、規(guī)制抑或鼓勵：外資并購的法律策略研究[J].江漢論壇，2012（8）：127-131.

Abstract：Comparetotheextremehungerforforeigninvestmentwhenthefinancialcrisisoutbroke，withtheeconomicrecoverystatesbegantostrengthenthecontroltoforeigninvestment.Especiallythesystemofforeignmergersandacquisitionssecurityreviewwhichshouldsetuptobalancethenationalsecurityandtheintroductionofforeigncapitalhasbeenusedforpoliticalpurpose.Allthelegislationonforeigni