在勞動合同法下如何規(guī)避勞動用工風險樣本

在勞動合同法下如何規(guī)避勞動用工

風險

公司業(yè)務

在《勞動合同法》下如何規(guī)避勞動用工風險

時間：-06-28作者:admin人氣：15

我今天的演講分兩部分:第一部分，對《勞動合同法》中一些

主要的內容做解讀；第二部分，針對企業(yè)用工風險中的工傷風險談一

下我的具體看法。

首先我們看《勞動合同法》，大家知道《勞動合同法》將在1

月1號正式實施，這部法律和現(xiàn)行《勞動法》及其配套法規(guī)相比增加

了一些規(guī)定，也細化了一些規(guī)定，細化什么呢?首先我們看規(guī)章制度

及重大事項,過去勞動法第四條以及最高人民法院關于審理勞動爭議

案件適用法律的司法解釋，民主程序究竟是什么？用人單位在指定、

修改或者完善有關勞動報酬、工作時間、休息、休假、勞動紀律等直

接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時應當經職工代表

大會或者全體職工討論提出方案和意見,與工會或者職工代表平等協(xié)

商確定，這是《勞動合同法》做出的關于規(guī)章制度民主程序的相關規(guī)

定，由此引申出民主程序的幾個步驟，企業(yè)根據(jù)本單位生產經營情況

制定出規(guī)章制度草案，之后把草案提交給職工代表大會，如果沒有職

工代表大會，要提交給全體職工進行討論，這里強調的只是討論，并

不是通過,經過討論之后，根據(jù)討論的意見用人單位制定出修改方案,

重新制訂草案，這時候制訂出來之后能夠直接提交給工會，如果沒有

工會提交給職工代表,這里講的職工代表和前面講的職工代表大會里

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面的職工代表不是一個概念，指的是專項的職工代表，與職工代表或

者工會平等協(xié)商，平等協(xié)商通過后規(guī)章制度正式出臺，離生效還差一

個程序，就是公示，企業(yè)制定規(guī)章制度的目的不是為了打官司用，更

重要的是用工遵守，所以必須公示、告知，經過四個程序之后，企業(yè)

規(guī)章制度就算正式頒布實施了，具有法律效力。同時《勞動合同法》

規(guī)定規(guī)章制度重大事項決定實施過程中如果工會或者職工認為不適

當，有權提出意見，通過協(xié)商給予修改完善，這里邊就會體現(xiàn)一些問

題，如果工會提出意見，很好解決，雙方協(xié)商，但如果是職工，一個

企業(yè)幾百人、上千人，每天都有職工認為制度有點不合理，提出之后

企業(yè)應該怎么做，需要在規(guī)章制度總則中制定出修改、完善規(guī)章制度

的提案程序，比如咱們國家憲法里規(guī)定多少代表能夠提議修改法律,

多少名代表能夠提議起草法律，同樣在企業(yè)生產經營過程中也是這

樣，我們能夠做出一個制度，規(guī)定百分之多少員工聯(lián)名針對規(guī)章制度

能夠提出異議，啟動修改程序，如果沒有這個規(guī)定的話，容易使企業(yè)

人力資源部門陷入困境，為什么呢?每天都有人提，每天都要修改，

一天到晚什么都別干了，所以在規(guī)章制度總則中要做出這樣的規(guī)定。

同樣，我們制訂規(guī)章制度的目的不僅僅為了打官司，更重要

的是為了讓勞動者遵照實施，反過來說，我們制訂規(guī)章制度的目的不

僅僅是讓勞動者遵照執(zhí)行，還是為了應對可能會發(fā)生的勞動爭議訴

訟。發(fā)生勞動爭議訴訟之后，人民法院或者勞動仲裁機構審理案件時

候首先會對我們的規(guī)章制度的合法性、有效性進行審核,怎么審核呢?

靠的是證據(jù)，前面講了兩個重要程序:一個向全體職工或者職工代表

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大會公示、討論，還有一個與工會或者職工代表平等協(xié)商，具備不具

備這兩個程序，以及公示程序具備不具備，怎么看具備不具備呢?要

看證據(jù)。

證據(jù)有幾種保留方式，或者說我們企業(yè)在執(zhí)行過程中有幾種

方式：比如我的規(guī)章制度草案在企業(yè)公告欄中公示，或者在企業(yè)網站

上懸掛等等這些方式都能夠，但是要考慮一個切實問題，比如在網站

首頁上放制度草案讓大家討論，將來制度通過之后，網站的畫面必然

被撤掉，如何能夠在若干年后證明你現(xiàn)在把這個規(guī)章制度公示、討論

過呢，這些都會是問題，要考慮采取一些比較嚴謹?shù)耐晟频霓k法，包

括到最后的平等協(xié)商，相對來說好處理一些，如果經過工會的話，作

為會議紀要工會蓋章，工會主席簽字，這樣也就沒問題了，牽扯到最

后的公示程序，很多單位用的方法是在公告欄中公告，或者在企業(yè)網

站中公示，或者通過企業(yè)郵箱群發(fā)郵件，直接發(fā)到員工個人信箱里，

從法律來說這幾種方式都能夠，但是面對證據(jù)保留的困難，比如發(fā)到

郵箱，誰都能夠注冊這個名稱，怎么能夠證明企業(yè)在規(guī)定時間把規(guī)章

制度發(fā)送給他本人了呢，這也是面對的一個客觀問題，我舉了三種例

子:第一單位可通過部門內部公告欄，需要保留照片，保留照片也面

臨一個問題，怎么能夠證明時間，如果想證明時間，只有一個辦法,

只有一個辦法就是請公證處公證，這樣程序上比較麻煩，還涉及到費

用問題；第二電子郵件，保存證據(jù)比較困難，第三員工簽收，這種方

式比較直接也比較有效，很多單位把規(guī)章制度制訂成員工手冊之后人

手一本發(fā)下去，員工領取時候簽字，這是比較完善的方法，最后憑證

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據(jù)，如果企業(yè)沒有工會要通過職工代表協(xié)商，職工代表選舉過程也需

要保留證據(jù)。

相對于現(xiàn)行的《勞動合同法》增加了合同制度修訂、修改和

完善的具體程序，明確了工會的作用，用人單位需要注意的是什么呢?

第一制訂、修訂規(guī)章制度時候應該遵守程序，沒有工會的盡快推選職

工代表，第二充分利用《勞動合同法》對于職工代表概念的缺失，巧

妙利用選舉方式、選舉手段等措施順利通過規(guī)章制度，比如等額選舉、

差額選舉，等額選舉是只有一個侯選人，大家對他投票，還有差額選

舉，兩名以上候選人，誰得票多選誰，包括職工代表選舉，誰提名呢,

這個法律沒有規(guī)定，咱們能夠靈活應用。第三制定出嚴謹、合法、有

效的規(guī)章制度，是企業(yè)行使管理權的基本要求，為什么呢?一旦發(fā)生

勞動爭議引發(fā)出案件的時候，法院要求用人單位舉兩方面證據(jù)，一方

面事實證據(jù)，究竟做了什么，還有一方面就是法律依據(jù)，所謂法律依

據(jù)就是企業(yè)規(guī)章制度，規(guī)章制度的內容、制訂程序、合法性、有效性

都需要舉證，所以必須制定出嚴謹、合法、有效的規(guī)章制度。

下面我們看招聘錄用，這部分和現(xiàn)行法律相比，特別和北京市勞動合

同規(guī)定相比,沒有太大差別只是說以國家立法形式強調了相互的告知

義務、知情權，過去立法里沒有規(guī)定出勞動者要有告知義務，在《勞

動合同法》里做除了相關規(guī)定。勞動者向用人單位應該如實告知教育

背景、工作經歷、身體健康狀況，一個企業(yè)在招聘錄用勞動者時候只

能根據(jù)他本人提供的材料初步判斷是否符合本單位錄用條件,如果勞

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動者提供虛假情況，就會造成用人單位判斷的失誤，會導致勞動合同

無效。大家也要注意，用人單位不能收取勞動者的押金、證件等等,

但是勞動者又要向用人單位提交相關材料復印件，你們一定要注意,

要讓他在復印件上簽名，我曾經做一個海淀區(qū)的案子，一個單位招一

個部門經理，部門經理自稱本科畢業(yè)，專升本的，最后經過核實，專

升本的畢業(yè)證是假的，當?shù)刈钥嫁k出了一個書面證明，證明畢業(yè)證書

是假的，最后這個單位把部門經理辭掉了，辭退之后經理向海淀區(qū)勞

動爭議仲裁委員會申訴，要求經濟補償，單位委托我做這個案子，跟

我說了情況以后，我覺得案子沒問題，100%打贏，我興沖沖開庭了，

質證階段，我提交了畢業(yè)證書復印件，對方說你輸了，這個不是我提

交的，所以一定要讓他在上面簽字。需要注意的是什么呢?不能夠扣

押勞動者居民身分證和其它證件；第二不能要求勞動者提供擔保，或

者以其它名義向勞動者收取財務，一旦出現(xiàn)這種情況，首先由勞動行

政部門責令返還財務，第二同時處以行政罰款，還有很多單位也不讓

收押金，也不收證件，干脆讓勞動者找一個擔保人，北京找北京戶籍

人員擔保，首先這是違法行為，第二擔保協(xié)議簽了白簽，一旦發(fā)生需

要由他承擔擔保責任、連帶責任事件時候，你到法院告他，法院根本

不支持。

相對于現(xiàn)行勞動法《勞動合同法》增加如實告知義務，在虛

假告知基礎上簽訂的勞動合同可能會導致勞動合同的無效，第二合同

無效，一方有過錯，且給對方造成損失的，過錯一方還要承擔賠償責

任，同時要注意強化內部管理，杜絕扣押證件以及擔保。反過來說另

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外一個問題，一定因為用人單位原因勞動合同認定為無效，如果由勞

動者原因造成的導致《勞動合同法》合同無效，他還要拿到相同崗位

的工資，比如我用假學歷騙取企業(yè)信任拿到一萬、兩萬工資崗位，最

后發(fā)現(xiàn)學歷是假的，我拿到的工資并不會退回來，直到雙方勞動關系

解除你都要繼續(xù)按這個標準支付一萬、兩萬工資，也就是說勞動者違

法代價并不大。企業(yè)應該怎么辦呢?在招聘錄用勞動者時候要注意認

真核實真實情況，比如勞動者出據(jù)的解除終止勞動合同證明書，街上

的小廣告鋪天蓋地，連辦證帶刻章，原單位不開證明，我自己幾十塊

刻個章，給你蓋上章，出個證明，用人單位怎么知道這個東西是真是

假呢，一旦給他原單位造成損失時候我們要承擔連帶責任，就算那時

候能夠拿出證據(jù)證明是假的，對不起，不能對抗第三人，你先賠著，

然后拿這個再找勞動者，要盡可能核實。怎么核實?如果一個勞動者

同時與其它用人單位保留勞動關系，去社保查一下，把身分證號碼輸

入觸摸屏，有沒有正在繳納的社會保險一目了然，包括電話核實，不

要怕麻煩，因為現(xiàn)在勞動合同對這方面的懲罰力度很大。

勞動合同簽訂時間，不僅僅《勞動合同法》，過去所有法律法規(guī)都強

調建立勞動關系一定要訂立書面勞動合同，有些用人單位在勞動合同

中與勞動者約定合同到期如果沒有續(xù)簽也沒有終止，視為本合同續(xù)簽

一年，這類約定從法律上來說是無效的。強調應該在建立勞動關系的

同時訂立勞動合同，過去常用的試用期內不簽合同等等這些形式都會

被認定為違法,如果建立起勞動關系之后沒有及時簽訂書面勞動合同

應該在一個月內簽訂，超過一個月會承擔什么后果呢?超過一個每個

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月支付雙倍工資。同時超過一年，就要視同為雙方訂立無固定期限勞

動合同。這樣就會引發(fā)一個問題，你錄用我時候，如果能夠像我一樣

掌握點勞動法知識，他會想辦法拖著，如果勞動者拒絕簽訂書面勞動

合同，用人單位能夠解除與他的勞動關系，但是按照北京市勞動局文

件要支付經濟補償金，第二如果勞動合同沒有解除，從第二個月開始

雙倍工資,勞動者在建立勞動關系之時或者之前與用人單位簽合同什

么條件都好談，但是一旦事實勞動關系成立了，簽合同時候難免會跟

你討價還價，包括競業(yè)禁止，訂立書面勞動最好時間是辦理入職手續(xù)

的同時。相對于現(xiàn)行勞動法《勞動合同法》明確了書面合同的簽訂時

間及法律責任，旨在促進勞動合同簽訂,避免用人單位惡意拒簽合同,

過去最多就是什么時候解除什么時候發(fā)經濟補償金，沒有期限，現(xiàn)在

不一樣了，現(xiàn)在不簽勞動合同，從第二個月開始要支付雙倍工資，所

以必須在最佳時機簽訂合同。需要注意的是什么呢？《勞動合同法》

實施前，要及時清理現(xiàn)在勞動合同簽訂狀況，如果是事實勞動關系，

應該及時補簽書面勞動合同;第二存在勞動關系但沒有簽訂勞動合同

的臨時工應該及時補簽書面勞動合同，或者對他做出其它處理；第三

新進的員工和續(xù)簽勞動合同人員一定在入職之時簽訂勞動合同，針對

個別員工拒簽勞動合同，對此類員工應該采取措施，保全證據(jù)，避免

法律風險，現(xiàn)在來說這個法律風險也避免不了，他就不簽你也沒有太

好的辦法，如果辭退就發(fā)經濟補償。

第三我們看一下無固定期限勞動合同，也是勞動合同法爭議

最多的地方，簽訂無固定期限勞動合同的條件，首先雙方協(xié)商一致,

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明確的是什么呢?幾種條件:第一,勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十

年的，第三連續(xù)訂立兩次固定期限勞動合同，且勞動者沒有違紀等過

錯行為，在這種情況下續(xù)簽勞動合同的要訂立無固定期限勞動合同，

這部分內容問題不是特別大，現(xiàn)行規(guī)定是什么呢?連續(xù)工作滿十年續(xù)

簽時候簽訂無固定期限勞動合同，現(xiàn)在變了，如果工齡滿十年沒有簽

過勞動合同這種行為不多，沒有泰達歧義；第三連續(xù)訂立兩次固定期

限勞動合同，連續(xù)訂立兩次固定期限應該怎么理解呢?這次把這個人

招來了簽訂了勞動合同，再續(xù)簽一次，第一次簽一年，一年期滿續(xù)簽

一年，第三年也不是簽無固定期限合同，應該是第四年簽訂無固定期

限合同，第一次是單獨的第一次，同時很多人會對他的抬頭提出一些

歧義，有下列情形之一勞動者提出或者同意續(xù)訂,提出是什么概念呢?

是不是這種情況下勞動合同到期了用人單位沒有終止權利了,直觀讀

這部《勞動合同法》會讓人產生這樣的理解，能夠明確一點，雙方都

同意續(xù)訂勞動合同的情況下如果勞動者提出才構成簽訂無固定期限

勞動合同的要件，如果勞動合同到期了，用人單位決定終止，這是法

定權利，沒有問題。

《勞動合同法》在試用期規(guī)定上有個變化，主要發(fā)生兩個變

化，與勞動合同相銜接的期限發(fā)生了變化，第一個變化，3個月以下

勞動合同不得約定試用期，咱們過去規(guī)定是半年以下勞動合同試用期

不得超過15天，這個規(guī)定變了，3個月以上的勞動合同能夠約定一

個月試用期；第二個變化，一年以上不滿三年的勞動合同能夠約定不

超過2個月的試用期，同時從細節(jié)來說，一年以上含365天，過去

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365天勞動合同試用期不能超過一個月，現(xiàn)在變了，365天勞動合同

試用期能夠超過一個月，同時，針對試用期員工的工資《勞動合同法》

也做出了規(guī)定，在過去試用期員工的工資很簡單，只要不低于當?shù)刈?/p>

低工資標準就能夠,現(xiàn)在在滿足不低于所在地最低工資標準情況下還

要具備兩項條件中的一項：不低于本單位相同崗位最低檔工資，或者

勞動合同約定工資的80%,這兩項條件滿足一個就能夠，但如果都不

滿足就是違法。過去如果一年勞動合同簽三個月試用期，按北京地方

法規(guī)來說能夠怎樣處理呢?勞動者有兩項選擇:第一能夠要求把勞動

合同期限變更為兩年以上；第二如果工資上有差額的話，勞動者能夠

要求補足超過法定期間的工資差額，但是《勞動合同法》實施之后不

是這么簡單了，如果違法約定的試用期超出法律規(guī)定，用人單位應以

試用期滿的工資標準向勞動力支付超過法定試用期期間的賠償金，比

如約定6個月，我已經干滿6個月了，同時勞動合同一年以上不滿三

年，按照法律規(guī)定應該簽兩個月試用期，這時候多了四個月，超出4

個月期間，除了已經向我支付的試用期工資之外，還要按照標準工資

再賠我4個月的。

同時還有一個限制，同一用人單位與同一勞動者只能約定一

次試用期，同一用人單位一般理解為同一個獨立法人單位，過去怎么

規(guī)定呢？同一用人單位與同一勞動者在同一工作崗位只能約定一次試

用期，現(xiàn)在取消了，取消之后面臨一個問題，現(xiàn)在是你單位的人，勞

動合同期滿我走了，一年以后又回來了，這叫回流人員，是不是能夠

再次約定試用期，從現(xiàn)在來說是不能夠的,除非將來能夠有司法解釋、

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實施細則把這個限制放寬，當前不能夠。所以就要注意，在同一用人

單位內變更工作崗位不能約定試用期，同時回流人員是否屬于同一用

人單位和同一勞動者的情形有待司法解釋進一步明確。我們常用的延

長試用期、延期轉正等等這類行為是否合法呢?答案是肯定違法，試

用期不能夠延長，轉正手續(xù)也不是法定的，試用期滿當天晚上24點

如果沒有針對試用期員工做出解除勞動合同處理決定,從零點開始就

自動轉正了，并不在于企業(yè)有沒有給他辦理轉正手續(xù)。

現(xiàn)在我們看勞動合同的解除，咱們先看雙方協(xié)商一致，如果

協(xié)商一致，必然有兩種可能:一種可能是用人單位提出解除勞動合同

的動意雙方協(xié)商一致，還有一種方式是個人提出解除勞動合同動意，

如果用人單位首先提出雙方達成一致，用人單位向勞動者支付經濟補

償，勞動者向用人單位提出，經過用人單位同意協(xié)商一致解除勞動合

同不需要支付經濟補償，提示大家一點：比如一個員工向你遞交一份

辭職報告，你拿過來大筆一揮同意解除，這不是單方解除勞動合同，

如果與之約定了服務期、違約金、預告解除統(tǒng)統(tǒng)作廢，簽批勞動者辭

職申請時候一定要注意，不能單純寫上同意就能夠，還要附條件，比

如同意，但是你要承擔違約責任，支付違約金，或者同意30天之后

離職，一定加上后續(xù)條件，否則變成協(xié)商一致解除勞動合同，但是協(xié)

商一致解除勞動合同也有優(yōu)勢，就是不受條件限制。同時也要注意協(xié)

商一致解除勞動合同不受預告解除期的限制，從雙方協(xié)商一致的時候

開始，勞動合同就解除了，很多用人單位在和勞動者解除勞動合同時

候想鉆法律空子，比如應該支付一萬元經濟補償，雙方簽協(xié)議，支付

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八千元、七千元，勞動者為了拿到這筆錢或者由于不了解法律簽字了，

這類協(xié)議表面看沒有太大問題,如果勞動者持這份協(xié)議向勞動仲裁申

訴要求補償差額是會得到支持的，相反不僅僅差的這兩、三千元要補

回來，還要按照足額50%支付額外的經濟補償金，應該怎么辦?在協(xié)

議上要加個條款，勞動者一方放棄針對甲方追索其它權利的權利，按

照北京市勞動爭議仲裁委員會的紀要，只要有棄權性條款，勞動者申

訴就會被駁回，如果沒有棄權性條款勞動者的請求就會得到知道。

現(xiàn)在我們再看勞動者單方解除勞動合同，也分兩種情況:一種

需要提前30天通知，因為個人原因解除勞動合同，還有一點因為用

人單位有過錯解除勞動合同，這部分在《勞動合同法》第37條中做

的規(guī)定，分兩部分:第一部分關于正式的還要附條件，比如同意，但

是你要承擔違約責任，支付違約金，或者同意30天之后離職，一定

加上后續(xù)條件，否則變成協(xié)商一致解除勞動合同，但是協(xié)商一致解除

勞動合同也有優(yōu)勢，就是不受條件限制。同時也要注意協(xié)商一致解除

勞動合同不受預告解除期的限制，從雙方協(xié)商一致的時候開始，勞動

合同就解除了，很多用人單位在和勞動者解除勞動合同時候想鉆法律

空子，比如應該支付一萬元經濟補償，雙方簽協(xié)議，支付八千元、七

千元，勞動者為了拿到這筆錢或者由于不了解法律簽字了，這類協(xié)議

表面看沒有太大問題,如果勞動者持這份協(xié)議向勞動仲裁申訴要求補

償差額是會得到支持的，相反不僅僅差的這兩、三千元要補回來，還

要按照足額50%支付額外的經濟補償金，應該怎么辦?在協(xié)議上要加

個條款，勞動者一方放棄針對甲方追索其它權利的權利，按照北京市

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勞動爭議仲裁委員會的紀要，只要有棄權性條款，勞動者申訴就會被

駁回，如果沒有棄權性條款勞動者的請求就會得到知道。

現(xiàn)在我們再看勞動者單方解除勞動合同，也分兩種情況:一種需要提

前30天通知，因為個人原因解除勞動合同，還有一點因為用人單位

有過錯解除勞動合同，這部分在《勞動合同法》第37條中做的規(guī)定,

分兩部分:第一部分關于正式的勞動合同期限內，和勞動法第31條規(guī)

定沒有區(qū)別，規(guī)定勞動者解除勞動合同應該提前30天以書面形式通

知用人單位，在勞動合同法里做出了同樣規(guī)定，增加了一個，勞動者

在試用期內提前3天通知用人單位能夠解除勞動合同，和勞動法第

32條相比加一個三天限制，但是僅此而已。按照勞動合同法規(guī)定，

過去常用的約定違約金等等限制勞動者辭職的方式在1月1號以后

不能再使用了，怎么樣能夠限制勞動者隨意跳槽呢?想來想去只有兩

個途徑:第一能夠不予辦理解除勞動合同手續(xù)，包括人事檔案轉移、

社會保險關系的轉移以及解除勞動合同證明書的收據(jù);還有一種能夠

結合法律規(guī)定的工資支付周期盡量往后壓工資，比如9月1-9月30

號工資，按照法律規(guī)定最晚能夠到10月31號發(fā)，通過這種方式壓,

包括前面說的不許收押金，通過工資結算周期盡可能壓工資，也就達

到了抵押的目的，91號令里說用人單位能夠與勞動者約定勞動者提

前解除勞動合同的違約金總額不能超過勞動者前12個月工資總和，

這類規(guī)定以后都不能用了，只有出資培訓和競業(yè)禁止這兩種情況下才

能夠約定違約金，企業(yè)招聘錄用的應屆畢業(yè)生，有違約金還想跑呢，

沒違約金更想跑了，還有一部分是通過獵頭公司招來的人，都是咱們

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這個層次的人，要給獵頭公司服務費，這些人來了之后一、兩個月跑

了怎么辦?現(xiàn)在法律上沒有相關規(guī)定，只能通過類似這樣的內容限制

一下。那次跟海淀人事局調配科的科長聊天還說，我說明年是不是沒

有單位要畢業(yè)生了，他說該要還得要，反正現(xiàn)在要了不好使。

相對于現(xiàn)行勞動法《勞動合同法》延續(xù)了勞動者無因辭職權，最夸張

的是山東，山東規(guī)定勞動者提前解除勞動合同違約金怎么計算?用月

工資乘以違約期限，我曾經做過一個案子，勞動者簽勞動合同，最

后讓他賠183個月工資，51萬，這個錢執(zhí)行的了執(zhí)行不了是另外一

回事兒，但是不論怎樣，以后這類約定無效，無因解除全意味著勞動

者只需要提前一定天數(shù)就可解除勞動合同，用人單位不能要求他支付

解除勞動合同的違約金，同時雙方也不能夠約定違約金，有時候我的

顧問單位找我，說合同里是不是能夠約定點特殊東西，比如違約金,

北京市規(guī)定12個月工資總額，約定48個月能夠嗎?其實能夠，打官

司時候按12個月要就是了，但是現(xiàn)在有個風險，約定的違約金是違

法的，違法就無效，勞動合同無效隨時能夠提出辭職，這個無效并沒

有規(guī)定全部無效還是部分無效，現(xiàn)在《勞動合同法》里邊懸疑的東西

特別多，但是要慎重。如果勞動者沒有提前30天以書面形式通知你

就走了，用人單位能夠向他追究的只有由于他的跳槽行為給你造成的

經濟損失，第一個是直接經濟損失，必然因果關系，第二采取必要的

規(guī)避措施依然規(guī)避不掉的，這樣的損失才能夠稱之為損失，能夠要求

賠償，截至當前北京市沒有一家單位告勞動者賠償損失告贏的，因為

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拿不出相關證據(jù)，不能證明，特別是名義、名稱上的損失根本無從量

化，沒法要求賠償。

前面講的這些東西，除了無固定期限勞動合同之外,我認為并不是《勞

動合同法》的重點，在北京來說，《勞動合同法》者解除勞動合同是

個重點，還有無固定期限勞動合同。

現(xiàn)在看勞動者有因解除勞動合同部分，這部分在勞動合同法第38條

中做出的規(guī)定，羅列了六種情況:第一用人單位未按照勞動合同約定

提供勞動保護或者勞動條件的，什么是勞動條件，到今天沒有一個明

確規(guī)定，咱們看勞動局的范本，勞動條件里邊有加班費，勞動條件指

的應是生產條件和生產工具；第二未及時足額支付勞動報酬，存在拖

欠或者是克扣工資，什么情況下用人單位能夠不按時支付工資呢?按

照法律規(guī)定只有一種情形,用人單位因為資金周轉不靈或者經營發(fā)生

困難，不能按時支付工資，要履行程序，提前向勞動者說明情況，征

得勞動者同意，能夠延長支付,延長期最多不超過一個工資結算周期,

那就是一個月時間，比如10月10號應該發(fā)9月份工資，因為特殊情

況，征得勞動者同意之后能夠延期，不能超過11月10號。按照法律

規(guī)定用人單位只能夠在三種情況下扣減勞動者工資：第一代扣代繳的

個人所得稅、社保、公積金個人負擔部分，第二給你造成的損失賠償

部分；第三種生效法律文書、人民法院判決書確認的勞動者應該承擔

的撫養(yǎng)費、孩子的贍養(yǎng)費，除此之外均不能夠扣減，企業(yè)經常有這樣

的規(guī)章制度，遲到一次扣10元，這不能夠，但是遲到一次能夠罰10

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元，這就是措詞問題，比如約定績效獎金5000元，發(fā)工資時候明確

寫扣元績效，這樣不行，但你要說發(fā)80%績效能夠，這類案子用人

單位輸?shù)暮茉?，就是措詞上的原因。第三未依法為勞動者繳納社會保

險，很多單位在試用期內沒交保險，或者干脆不交，這種現(xiàn)象相對來

說越來越少，面臨更多的是保險基數(shù)不對，也會被認為是違法的，如

果勞動者借此提出辭職一定要支付經濟補償，比如從現(xiàn)在往前推，沒

有交的區(qū)間，有基數(shù)低的區(qū)間，1月1號以后，4號上班時候勞動者

直接告訴你因為去年社保奇數(shù)不對我辭職要求支付經濟補償,在法律

上就會得到支持，我那次跟社保人開玩笑說，現(xiàn)在看你們1月15號

出臺的文件，整個給用人單位設一個套，要補交多出錢，不補交勞動

者提出辭職得支付經濟補償，究竟補還是不補，自己考慮，至少能夠

明確告訴你們，這兩種輕微都能夠認定為未依法繳納社會保險。第四

是增加的，用人單位違章規(guī)章制度違反法律法規(guī)規(guī)定，損害勞動者權

益，這是一個新規(guī)定，規(guī)章制度里邊有違法違規(guī)內容，勞動者是否能

夠提出解除勞動合同要求經濟補償，其實不是這樣理解，規(guī)章制度違

反法律法規(guī)規(guī)定是前因，造成勞動者權益受損是后果，必須產生后果

勞動者才有這個權利，沒有后果沒有這個權利，比如將來有一天員工

說規(guī)章制度違法了，所以我提出辭職，不理他，就讓他走，同時規(guī)章

制度里加上這樣一句話，本制度與法律法規(guī)不一致的地方以法律法規(guī)

為準，這個問題就解決了。第五因欺詐、脅迫導致不真實，勞動者提

交虛假學歷、虛假工作資歷，能夠理解欺詐，用人單位說給五千，來

了之后發(fā)三千，這也是欺詐，換個角度來說也能夠認為是克扣，脅迫

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是什么？以暴力手段脅迫當事人或當事人的關系人人身財產安全的才

被稱之為脅迫，乘人之危也類似。第六法律法規(guī)規(guī)定能夠解除勞動合

同的其它情形，當前沒有明確規(guī)定，看一下地方法規(guī)就能夠。增加了

一個用人單位強迫勞動或者違章作業(yè)造成勞動者人身安全受到威脅

的，這種情況下勞動者能夠立即解除勞動合同，無需通知，無需通知

和前面講的隨時通知用人單位解除勞動合同的區(qū)別很簡單，前邊六項

說了就走，后邊一項走了再說，反過來，因為前面六項解除勞動合同,

如果沒有明知告知用人單位解除勞動合同是因為上述原因，并不能要

求解除勞動合同的經濟補償金，這部分規(guī)定過去也是有的，只是執(zhí)行

的不是特別嚴格，北京市勞動合同規(guī)定里沒有相關內容，最高法院司

法里有相關內容，但是在北京這個區(qū)執(zhí)行那個區(qū)不執(zhí)行，海淀法院是

支持的，別的法院不支持，但是有的區(qū)法院也支持，沒法說到底有沒

有，但是至少能夠說從1月1號以后明確了，勞動者因為這幾項原因

解除勞動合同用人單位要支付經濟補償金。

相對于現(xiàn)行的勞動法《勞動合同法》增加了關于勞動報酬、社會保險

規(guī)章制度違法情況下勞動者的解除權，勞動合同法增加了勞動者解除

勞動合同的權限，給用人單位履行勞動合同施加了壓力，應該馬上檢

查自己的規(guī)章制度，對法無明文的內容要慎重，以免被認定無法，法

律沒有告訴你這個東西是能夠還是不能夠的內容你自己要慎重，比如

規(guī)章制度，現(xiàn)行規(guī)章制度是不是也得按照《勞動合同法》規(guī)定重新履

行民主程序，答案是肯定的，1月1號以后法官審理勞動爭議案件時

候按照《勞動合同法》規(guī)定審查規(guī)章制度。用人單位未依法繳納社會

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保險勞動者能夠解除勞動合同，而且用人單位要支付經濟補償金，過

去規(guī)定里沒有，司法解釋里羅列的那幾種需要用人單位支付經濟補償

金的個人辭職情形里沒有社保違法這部分，現(xiàn)在增加了，這也是需要

注意的。個別勞動者可能濫用本條款，刻意找出用人單位違規(guī)地方,

以此為由解除勞動合同，我經常接到咨詢電話，我們單位有這樣行為

能夠不能夠辭職，我們單位有那樣行為能夠不能夠辭職，甚至有一個

人夸張點，給我手機打電話，給我打12分鐘電話，跟我說了N多種

他們單位的情況，讓我給他找能打官司的地方，12分鐘一點毛病我

沒找著，用人單位要注意，整天在雞蛋里挑骨頭，如果你再給他送個

骨頭，他肯定揀著了。

用人單位解除勞動合同，現(xiàn)在講的這六種都是能夠不支付經濟補償金

直接辭退的，沒有問題，但是很麻煩，比如第一個，在試用期內被證

明不符合錄用條件的，過去處理試用期員工能夠隨時讓他走，也不發(fā)

補償，其實不是這樣，試用期也不能夠隨意辭退，首先你要看法條規(guī)

定，試用期內被證明不符合錄用條件，并不是試用期內不符合錄用條

件,而且錄用條件和企業(yè)所說的要求他在試用期內完成的工作有沒有

關系，是不是一致的，不是，錄用條件是錄用條件，試用期內沒有完

成工作是工作能力問題，我一貫不主張用人單位和勞動者約定試用

期，約試用期之后想辭他很難，用咱們慣用的方法辭退一個試用期員

工時候依然難逃支付經濟補償金的惡運，但是他要想辭你站起來就

走；第二種嚴重違反用人單位規(guī)章制度，違反規(guī)章制度和嚴重規(guī)范規(guī)

章制度之間有什么區(qū)別，就要看你們規(guī)章制度細化，一旦因為這種原

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因辭退了勞動者，打起官司時候要承擔的舉證責任有兩項:第一項他

做了什么，事實上的證據(jù)；第二項規(guī)章制度，給大家講幾個案例，在

朝陽區(qū)有一個瑞士獨資企業(yè)叫ITU科，他們特意跟我們說，以后講案

例時候一定要把我們的名字和這個事說出來，他們這樣打卡，進門時

候打一下，回到工位登陸電腦再打一下電腦考勤卡，單位規(guī)章制度制

訂的非常細致，不得委托他人代打卡，不得設定自動登陸系統(tǒng)，不得

從外網登陸考勤系統(tǒng)等等，做了三個這樣的規(guī)定，結果有一天出現(xiàn)一

個情況，員工的電腦登陸是9:4分，門禁卡是10:50,因為他根本沒

有來,單位還有什么證據(jù)呢?零盲區(qū)的監(jiān)控，證明從8:50一直到11:00

這個人并沒有在工位上，卡肯定不是他自己打的，最后單位以此為由

和他解除勞動合同，這名女工到勞動爭議仲裁委員會申訴，這時候給

企業(yè)代理的是范振江，到仲裁輸了，為什么輸呢?證據(jù)不充分，單位

在一審時候說了不用范振江了，找我了，我到朝陽法院給他代理，法

院的法官問我你在他電腦里發(fā)現(xiàn)自動登陸程序了嗎?我說沒有，你找

著給他代打卡人了嗎?我說沒有，發(fā)現(xiàn)他從外網登陸了嗎?我說也沒

有，法官說那你打什么官司，我又敗了，這就是規(guī)章制度規(guī)定的太細

了，你要對每一個你所指明的行為承擔舉證責任。還會出現(xiàn)什么問題

呢?對員工處理的措詞問題，開除、除名，這類名詞不能夠隨意使用，

開除有很嚴格的程序，廠長提名、經理提名、職工代表大會討論、全

體職工代表大會討論，討論通過之后報勞動局，本身不是咱們權限范

圍內的，包括規(guī)章制度里面也是這樣，我做的另外一個案子也是這樣,

是廣發(fā)證券的，辭退一個總經理，證券公司下面一個員工非法和股民

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之間簽訂全權代理協(xié)議，替股民炒股，炒賠十幾萬，股民不干了，到

證監(jiān)會告，最后證監(jiān)會經過調查，廣發(fā)證券把十幾萬賠了，發(fā)現(xiàn)合同

還是蓋公章的，公章在總經理手里，，這個總經理自然難逃其咎，廣

發(fā)證券給他發(fā)一個通知，因為監(jiān)管不利、玩忽職守給公司作為重大損

失，對你做出辭退處理，企業(yè)規(guī)章制度里怎么寫的呢?說勞動者有下

列情形之一的用人單位能夠開除、除名、解雇、解除勞動合同，最后

打官司時候法官從仲裁一直到終審法院，法官只問一句話，問廣發(fā)證

券律師，從規(guī)章制度中給我找出辭退這兩個字，找出來就判你贏，找

不出來判你輸，果然沒這兩個字，官司打兩年，在西城區(qū)打的，最后

打到一中院，最后怎么判的，廣發(fā)賠兩年工資，18萬元，這就是后

果，區(qū)區(qū)兩個字用錯詞了，如果不用辭退，用解除勞動合同，這個官

司一定毛病沒有，絕對打贏。ITU科那個案子，規(guī)章制度里寫的是類

似勞動者出現(xiàn)非正常打卡情況不能做出合理解釋,或解釋不能被證實

的，用概括性的詞匯代替一下，也不會出現(xiàn)那個問題，因為不可能證

明他這三種行為。

還有對事實部分的舉證責任，比如你看老板不順眼給他一個嘴巴，他

肯定開你，開完以后別理他，一個多月過后到勞動仲裁申訴，要求經

濟補償金，經過一個月他臉的腫已經消了，證明不了問題，官司他就

得輸，勞動者在勞動過程中出現(xiàn)違規(guī)情況誰能作證？同事、客戶能夠

作證，從證據(jù)規(guī)則上來說這都屬于一方有利害關系的人，他的證言、

證據(jù)不能單獨被采信，必須附之其它證據(jù)，在你辭退一個員工時候,

員工真的有很嚴重的違紀行為時候，一定要取得有效的證據(jù)。北京也

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有另外一個案例，一個賣汽車的4s店，店里的修理工在夏天時候因

為4s店沒有給他們發(fā)防暑降溫費，三個人挑頭罷工，最后造成惡劣

影響，最后店方沒辦法妥協(xié)了，發(fā)了防暑降溫費，之后把三個挑頭的

開掉了，開了之后，三個人到仲裁申訴，首先不允許罷工，憲法里沒

有罷工權利了，但是開庭時候這三個人不承認自己煽動組織罷工了，

用人單位找出當時參與罷工的同事作證，同事作證，這三個人的代理

人說這個員工與用人單位之間存在利害關系，他的證驗不能被采信，

之后又找到當時來修車的客戶，客戶與單位之間也存在利害關系，客

戶能證明有罷工這樣的行為，但是不能證明誰組織的，用人單位干吃

虧，最后這個案子還是敗了。用人單位員工罷工必須提出條件，和你

談判的肯定就是組織者，你把談判過程錄音行不行，這種情況下就能

夠解決這個問題，包括處理違紀員工時候，實在吃不準證據(jù)能夠考慮

讓他寫檢查，檢查寫的深刻就不處理你了，結果寫的越深刻處理的越

狠，方法應該變通一下，第三嚴重失職營私舞弊給用人單位造成重大

損害的，在這種情況下單位能夠直接開掉。嚴重失職是一方面，怎么

界定?規(guī)章制度中界定不了嚴重與不嚴重之間的區(qū)別，造成重大損害

也是這樣，造成損害和重大怎么界定，怎么樣量化，都是很難的，制

訂這樣的規(guī)章制度太難了，反正我做不出來，一般來說用不上。第四

勞動者同時與其它用人單位建立勞動關系，對完成本單位工作任務造

成嚴重影響，或經用人單位提出拒不改正的，這條規(guī)定表面上看增加

了能夠解除勞動合同的情形，其實反而麻煩了，過去如果發(fā)現(xiàn)自己員

工在外面兼職，找到證據(jù)之后辭掉他，他告你，勞動部門支持用人單

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位，現(xiàn)在規(guī)定同時與其它用人單位建立勞動關系，這只是前提，還要

有后果或者程序，后果是對完成本單位的工作任務造成嚴重影響要承

擔舉證責任，怎么樣能夠證明造成影響?而且是嚴重影響，我不用它,

用人單位提出你不要這樣了，你必須解除那份勞動關系，回到我這認

真工作，他拒不改正，這里面有三個舉證責任問題:第一個舉證責任

與其它單位存在勞動關系，因為不慎被咱們發(fā)現(xiàn)了，你告知他，讓他

改正，這個能夠搞談話記錄，你怎么樣證明他拒不改正呢?還在那家

公司存在勞動關系的話，如果我是勞動者，我會千方百計小心，不會

再讓你抓住把柄，證明不了你和我談話之后還存在勞動關系，還有一

種方法就是找原來單位出證明，那個單位不敢給你出證明，出證明等

于自己承認，他也知道勞動者和你這存在勞動關系，回來肯定開掉他,

這不是拒不改正，等于改了，雙方勞動關系不存在了，以后面對雙方

勞動關系的勞動者處理起來難度會更大。

第五因欺詐、脅迫、乘人之危導致勞動合同無效的，主要是欺詐，三

種需要如實告知的情況，教育背景、工作資歷、健康狀況，這三種情

況出現(xiàn)欺詐就能夠，讓不能讓他持體檢證明報道，如果這樣違反就業(yè)

促進法，能夠設兩個面試程序，第一次面試通過的讓他體檢，拿著體

檢參加第二次面試，發(fā)現(xiàn)體檢上有問題，面試時候能夠出點其它難題,

讓他考不過。

第六能夠依法追究刑事責任的，這個條款挺麻煩，一個法律程序走下

來，這個人犯罪，從被公安據(jù)刑事拘留到最后判刑至少半年，如果等

半年之后法院判決犯罪情節(jié)輕微，免于追究刑事責任，把他放了，如

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果是勞動教養(yǎng)怎么辦?最多能夠三年，還不算追究刑事責任，跟監(jiān)獄

一樣，沒有人身自由，單位還等著嗎，必須在規(guī)章制度或者勞動合同

中明確規(guī)定，被認定犯罪免于追究刑事責任、免于起訴的、被勞動教

養(yǎng)的用人單位能夠解除勞動合同，否則辭退員工時候沒有法律依據(jù)，

舉證責任的問題也是這樣,相對來說被追究刑事責任的舉證責任簡單

一點，真正這種情況也不會告你，也談不上舉證責任，用人單位如果

想解除勞動者的勞動合同，必須承擔非常苛刻的舉證責任，一定要小

心，辭退員工之前先考慮證據(jù)準備的是不是充分，規(guī)章制度是不是完

善，是不是合法有效，如果這兩點都不能夠確定，這個員工最好別處

理，為什么呢?過去解除一名員工，說他違紀，最后被認定無效時候,

給他支付點經濟補償就完了，現(xiàn)在一定認定違法，你要支付雙倍經濟

補償金。而且勞動者也會根據(jù)自己的工齡確定要求恢復勞動關系還是

要求經濟補償金，要求經濟補償金是因為工齡比較長的，但是要碰上

我這樣的律師代理這個案子，我會說如果勞動者在你單位才工作一、

兩年，我就會讓他恢復勞動關系，勞動爭議案件審理的期限，從仲裁

立案到最后拿到終身判決至少十個月，按照法律規(guī)定，用人單位解除

勞動合同決定一旦認定違法，勞動者要求恢復關系要恢復，而且從解

除勞動關系到恢復勞動關系之日補發(fā)工資，比如打十個月，就能夠打

回十個月工資，比打經濟補償金核算，解除勞動合同時候一定要慎重,

因為違法的代價比過去嚴重了。相對于現(xiàn)行勞動法《勞動合同法》增

加了員工兼職用人單位能夠解除勞動合同的情形，北京刪除關于勞動

紀律的規(guī)定，過去認為勞動紀律是單方的，是限制勞動者，規(guī)章制度

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等于限制雙方權利義務，所以把勞動紀律權利刪掉了，用人單位要注

意什么呢?第一試用期內不得擅自解除勞動合同，不能勝任本職工作

經過培訓或者調整依然不能勝任，表面看增加一個條件，變相告訴你

他不能勝任，完不成考核，這個不算不符合錄用條件，等于在點明這

個問題，試用期內有考核周期，考核之后有調整，調整完了之后再調

整，一般來說試用期也過了，更可氣的是醫(yī)療期滿不能從事原工作也

不能從事新工作，醫(yī)療期最少三月，最多兩年，試用期能這么約嗎，

醫(yī)療期又不能作為試用期延長理由，來了之后生病了，病三月，還不

能辭退，三月過了以后試用期早過了，那個規(guī)定跟沒有一樣。兼職情

況下，用人單位能夠解除勞動合同，看似增加了用人單位的權利，實

際上限制了，勞動合同法刪除違反勞動紀律能夠解除勞動合同的規(guī)

定，目的是將勞動紀律規(guī)定在規(guī)章制度里，上述解除勞動合同的行為

做出要有充足的證據(jù)證明勞動者有違法、違約行為，并且要書面通知

勞動者解除勞動合同，否則極有可能被認定違法解除勞動合同。

咱們再說說通知，當面給他發(fā)一個通知他簽收了，這個簡單，你發(fā)給

他，他沒簽字，拿回家自己撕了，這也不行，咱們能夠通過郵寄送達,

郵寄到法定收件地址，一種勞動合同中自己明確的，還有一種身份證

上標的地址,寄出去之后信被退回來了怎么辦?有兩種情況:一種查無

此人，這種情況被退回；還有一種情況勞動者本人拒收，這種情況無

所謂，就算送達了，如果因為查無此人被退回來，還要履行公告程序,

在全國性報紙上登報，像勞動保障報、中國保險報都算全國性報紙，

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公告期30天，30天期滿，你的決定生效，一旦沒有送達程序，不論

你其它證據(jù)多充分，解除勞動合同也是無效的。

現(xiàn)在咱們看用人單位單方解除勞動合同情形，明確規(guī)定要么提前30

天通知，因為下面這些條件用人單位想辭退員工時候要么提前30天

通知，要么拿一個月工資代，以法律形式肯定了N+1中的L第一種

條件，換定或者非因工負傷醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事

用人單位另行安排的規(guī)定，一些單位慣用的做法，比如不能勝任本職

工作，經過培訓或者調整工作崗位，依然不能勝任，用人單位經常使

用的叫末位淘汰，末位淘汰肯定違法，就是違法解除勞動合同，末位

和不能勝任本職工作不是等同的，末位是動態(tài)的,不能勝任是靜態(tài)的,

比如一個銷售人員的銷售任務一百萬，他也許完成101萬，但是在銷

售小組里排名最后，就算沒有完成100萬的末位人員，要經過培訓或

者調整一次工作崗位之后才能夠解除勞動合同,包括客觀情況發(fā)生重

大變化，這時候也要經過一次協(xié)商程序，才能夠解除勞動合同，在上

述這三種情況下解除勞動合同，用人單位要支付經濟補償金。根據(jù)我

這些年經驗，比如過去你說這個人不能勝任,給他發(fā)經濟補償金之后，

勞動者不會告你，如果告你，要求恢復勞動關系，這時候雙方沒有把

臉撕破，他覺得回來不好，要求經濟補償，也給他發(fā)了，所以不會跟

你打官司，在這種情況下用人單位解除勞動合同不需要承擔太多的舉

證責任，現(xiàn)在發(fā)生了變化，規(guī)定如果解除勞動合同被證明是違法的，

就能夠要求雙倍補償，現(xiàn)在每滿一年發(fā)一個月，已經發(fā)完了，最后也

告你，告贏了再拿一份，告不贏拉倒，比買彩票中獎的概率要高，這

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也是需要注意的。在這幾種情況下解除勞動合同用人單位要承擔什么

舉證責任呢?承擔他到底是不是不能從事原工作也不能從事新工作，

或者經過培訓、調崗之后依然不能勝任，這些不能勝任的標準、考核

方式、工作結果等等都要承擔舉證責任，總的來說，看完《勞動合同

法》，我感覺用人單位要想解除勞動合同越來越難，需要技巧性的東

西，靠什么技巧?最好的技巧就是協(xié)商解除，雙方達成一致，其它方

面就是怎么樣收集證據(jù)，怎么樣取得證據(jù)等等內容。

提示，用人單位能夠提前30天書面通知解除勞動合同或者采取變更

方法，不提前通知，以一個月工資代替；第二客觀情況發(fā)生重大變化

的解除勞動合同，首先經過協(xié)商,究竟什么是客觀情況發(fā)生重大變化?

比如企業(yè)遷移、兼并、資產轉移等等，但是究竟什么屬于客觀情況發(fā)

生重大變化取決于法官的主觀認定，法律上沒有固定概念，簡單說比

如首鋼遷到唐山，這肯定是客觀情況發(fā)生重大變化，整體搬遷了，企

業(yè)撤銷一個部門是不是也能夠認定客觀情況發(fā)生重大變化，這個難

說。

經濟性裁員，過去兩個規(guī)定:一個是企業(yè)依照破產法規(guī)定進入破產程

序的，重組、清算這一類，因為有法定程序，不用太多講；第二生產

經營發(fā)生嚴重困難的，我曾經幫一個企業(yè)操作走經濟性裁員，做到一

半不做了，發(fā)現(xiàn)太麻煩了，首先來說企業(yè)經營發(fā)生嚴重困難要經過勞

動局認定，認定的標準兩點:第一資不抵債；第三個標準，三年沒發(fā)

工資，三年不發(fā)工資人都跑了，這個規(guī)定不具有可操作性，因此，《勞

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動合同法》增加兩項可具執(zhí)行性的:第一企業(yè)轉產、重大技術革新或

者經營方式調整，前提出來了，還有一個程序，變更一次勞動合同，

在這種情況下，變更完之后依然需要裁減人員的能夠進行裁員；第二

勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使原合同無法履

行的，這種情況下能夠經濟性裁員，前提比較好理解，不多講。咱們

講講裁員程序，過去不論裁多少人都得提前30天向工會和全體員工

說明，然后還要報到勞動局，現(xiàn)在不用了，如果裁減人數(shù)不足20人,

而且占職工總數(shù)不到10%,如果超過10%,必須提前30天向工會或者

全體職工說明情況，包括擬定被裁減人員名單都要提前30天通知，

說明情況，之后聽取工會或者職工意見，這個程序履行完畢之后能夠

進行裁員，制定出裁員方案、補償方法、安置方案，向勞動局報告之

后就能夠裁員，但是要注意:經濟性裁員時優(yōu)先留用的人員:第一與本

單位簽訂較長工作期限的人員，包括簽訂無固定期限勞動合同的人

員，第三新增加的家庭無其它就業(yè)人員有需要撫養(yǎng)的老人或者未成年

人的，看起來有點繞，說白了就是離婚、喪偶、上有老下有小的人員

不能夠，同時規(guī)定，6個月內重新招用人員的優(yōu)先錄用被裁減人員，

現(xiàn)在增加一個程序，6個月內重新招錄員工時候首先要通知6個月內

裁員的員工，要有通知程序，這個程序也要注意，如果這個程序沒有

做到位，也是違反就業(yè)促進法的，相對于現(xiàn)行勞動法，《勞動合同法》

明確大規(guī)模經濟性裁員的程序，限制更加嚴格。

解除勞動合同的程序，因為時間原因，沒有辦法講太細，明確規(guī)定用

人單位解除勞動者勞動合同前，將先解除條件與理由通知工會，如果

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工會認為企業(yè)的決定違反了法律法規(guī)，有權提出意見，要求用人單位

糾正，用人單位應研究工會的意見，研究之后，把最終處理結果告訴

工會就能夠了，并不是說他反對你就必須保留。除了違紀解除勞動合

同條款之外，解除勞動合同時候這類人員不能夠:第一工作崗位可能

患有職業(yè)病時候，沒有職業(yè)病防治所出據(jù)的身體健康證明之前不能夠

辭退；第二、三、四和過去規(guī)定一樣，增加了在本單位連續(xù)工作滿且

距法定退休年齡不足5年的，比如男同志40歲以前來你這工作，滿

55歲時候就不能夠辭退他了，稍微麻煩的是女同志，到底應該50歲

退休，還是55歲退休，是工人崗還是管理崗，認定上稍微有點麻煩。

法律法規(guī)規(guī)定的其它情形不說了，包括講無固定期限勞動合同時候,

我也在趕進,北京市勞動規(guī)定里規(guī)定幾種情形必須簽訂無固定期限勞

動合同的，復員轉業(yè)軍人初次就業(yè)的，占地農轉工初次就業(yè)的，這類

人員必須簽訂無固定期限勞動合同這個規(guī)定還是有效的。女工三期期

間如果有嚴重違紀行為同樣能夠辭退。

勞動合同終止，法定條件不用了，和過去一樣。咱們說說限制人員，

勞動合同即便到期也不能夠終止的這些人員增加兩個:第一沒有拿到

健康證明的可能解除職業(yè)危害作業(yè)的勞動者，還增加一個，在本單位

連續(xù)工作滿，且距法定退休年齡不足5年的，這類人員即便勞動合

同到期也必須留用。關于終止部分，其實很簡單，現(xiàn)在《勞動合同法》

規(guī)定勞動者開始享受基本養(yǎng)老保險待遇的，但沒有規(guī)定法定退休年

齡。

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經濟補償，需要支付經濟補償?shù)那樾?，和現(xiàn)行法律相比，明確增加第

三項，因為勞動者過錯行為解除勞動合同的支付經濟補償金，其它的

和過去一樣,勞動合同終止支付經濟補償金，現(xiàn)在規(guī)定勞動合同期滿,

用人單位不同意續(xù)訂合同,包括自己提出不再續(xù)訂合同的要支付經濟

補償，還有一種在降低原來勞動合同條件情況下，提出續(xù)訂合同，勞

動者拒絕續(xù)訂的，這時候要支付經濟補償。提示:工作地點變更不屬

于降低勞動合同條件。經濟補償金的計算標準，與過去相比有些變化,

過去有幾種:按社平工作、按照本人工資和按照企業(yè)平均工資的，現(xiàn)

在統(tǒng)一按照本人前12個月平均工資，第二個變化，12個月的上限沒

有了，月工資高于當?shù)厣鐣骄べY三倍的，按社平工資三倍走，今

年社平工資9024元，高于這個的按9024發(fā)，無論工齡多少年最高不

超過12個月，這樣容易出現(xiàn)高工資、高工齡人拿到的經濟補償不如

低工資、低工齡人拿到的經濟補償金多，以前只有個別情況下才支付

經濟補償金，大多數(shù)不用支付，所以經濟補償金是不可預見性的，現(xiàn)

在除非撞大運能夠不支付經濟補償金，否則必須要支付，明明知道要

支付這筆錢也就不可怕了，直接折算到用人成本里就是了，原來發(fā)

5000元工資的崗位，現(xiàn)在發(fā)4000元。經濟補償金上限規(guī)定，超過9024

元這部分，雖然設了上限，一定認定違法解除勞動合同時候，乘以2

倍也不少。

現(xiàn)在講第二部分，關于工傷。

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這塊我說重點，用案例套，構成工傷認定的要件:第一雙方必須得建

立勞動關系，認定勞動關系的幾大要點:第一用人單位要經過注冊，

勞動者一方，16歲以上，60歲以下，或者沒有享受基本養(yǎng)老保險待

遇的，與其它用人單位不存在勞動關系，也沒有其它身份，第二勞動

者工作內容，是用人單位的主要經營范圍，第三用人單位的規(guī)章制度

對勞動者有約束力，第四通過勞動獲得勞動報酬，符合這四點條件就

能夠認定為勞動關系，無論之間簽的是什么合同，包括一種特殊情況,

企業(yè)把某一個項目承包給個人了，個人再招來的人，對不起，勞動關

系也是你的。第二條件，一種與工作有關的傷害或者機動車交通事故,

比如在上下班路上和自行車撞上受傷了，這不算工傷，只有和摩托車、

汽車撞上了才算工傷,總而言之交通事故一方或者雙方是機動車的才

能夠認定為工傷；再有職業(yè)病，工傷保險條例里規(guī)定的七種情形，對

北京用人單位不是特別好的一件事就是北京市勞動局工傷處原則上

做出什么規(guī)定呢，可認可不認的就認，有兩個案例:一個發(fā)生在石景

山，這個人上班時候煙癮大，從工作崗位上出來躲墻底下抽煙，墻倒

了，把他砸了，他自己家屬到勞動局申請認定工傷，當時勞動局沒給

他認，認為不是與工作有關的傷害，最后家屬行政復議，北京市勞動

局還沒給認，最后家屬打行政訴訟，告勞動局，最后法院認工傷了。

還有另外一個案例，是我自己處理的，發(fā)生在宣武，一個搞食品批發(fā)

的企業(yè)，庫房在房山，有一天來了一個甘肅的新員工，是經過別人介

紹來的，當時只是讓他熟悉環(huán)境，他自己在庫房里溜達，看到一位員

工很費勁拉一車大米，這位女工叫他幫助推，他就推了，這位女工是

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