國際私法概述

國際私法學(xué)2024/6/2012024/6/20什么是國際私法2024/6/2022024/6/20你在美國旅游時(shí)，邂逅一名美麗的朝鮮偷渡女子，你們相愛并決定在美國結(jié)婚。此時(shí)又不幸得知你的祖母過世，但在英國為你留下一處別墅可以繼承。你們婚后終于在德國定居下來，又收養(yǎng)了一名伊朗兒童。世事難料，美麗女子在婚后不久與你提出離婚，兒童的親生父母又前來要求小孩的撫養(yǎng)權(quán)。你遇到的哪些是國際私法問題？2024/6/2032024/6/20一、國際私法的調(diào)整對象（一）調(diào)整對象

具有涉外因素的國際民商事關(guān)系（二）特點(diǎn)1、不僅表現(xiàn)為“私人間”的關(guān)系，也體現(xiàn)“國家間”關(guān)系，是與兩個(gè)活兩個(gè)以上的法律制度和利益相關(guān)系；2、表現(xiàn)為平等主體間的私法關(guān)系，即一定的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系；3、具有外國因素或涉外因素的民商事關(guān)系。2024/6/2042024/6/20（三）涉外因素：所有超越本法域以外的因素

1．主體－主體一方或雙方是外國的自然人、

法人、無國籍人或者國家。

2．客體－民事關(guān)系中的標(biāo)的物位于國外。

3．內(nèi)容－法律事實(shí)發(fā)生、變更或消滅在外國。國際私法上所講的涉外民商事法律關(guān)系是廣義上的民商事法律關(guān)系一、國際私法的調(diào)整對象2024/6/2052024/6/20二、國際私法的調(diào)整方法直接調(diào)整和間接調(diào)整

直接調(diào)整方法

利用實(shí)體法規(guī)范

國家涉外民商事法律關(guān)系

間接調(diào)整方法利用沖突規(guī)范2024/6/2062024/6/20三、國際私法的規(guī)范（一）一機(jī)兩翼理論

韓德培先生：國際私法就如同一架飛機(jī)一樣，其內(nèi)涵是飛機(jī)的機(jī)身，其外延是飛機(jī)的兩翼。具體在國際私法上，這內(nèi)涵包括沖突法，也包括統(tǒng)一實(shí)體法，甚至還包括國家直接適用于涉外民事法律關(guān)系的法律。而兩翼之一則是國籍及外國人法律地位問題，這是處理涉外民事法律關(guān)系的前提；另一翼則是在發(fā)生糾紛時(shí)，解決糾紛的國際民事訴訟及仲裁程序，這包括管轄權(quán)、司法協(xié)助、外國判決和仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行。2024/6/2072024/6/20國籍及外國人法律地位國際民事訴訟和仲裁程序沖突法、實(shí)體統(tǒng)一法國家直接適用的法另一機(jī)翼機(jī)身一機(jī)翼2024/6/2082024/6/20三、國際私法的規(guī)范（二）人體構(gòu)造理論臺(tái)灣學(xué)者賴來焜統(tǒng)一實(shí)體法外國人地位論國際商事仲裁法論國際民事訴訟法論沖突法論2024/6/2092024/6/20三、國際私法的規(guī)范（三）國際私法的規(guī)范具體包括：1、規(guī)范外國人民商事法律地位的規(guī)范是確定外國的自然人、法人甚至外國國家和國際組織在內(nèi)國民商事領(lǐng)域的權(quán)利與義務(wù)的規(guī)范。這類規(guī)范既可以規(guī)定國內(nèi)法中，也可以規(guī)定在國際條約中，是國際私法產(chǎn)生的一個(gè)前提條件。2024/6/20102024/6/20三、國際私法的規(guī)范2、沖突規(guī)范指明某國際民商事關(guān)系應(yīng)適用何種法律的規(guī)范內(nèi)國民商法

沖突

規(guī)范適用于國內(nèi)民商事關(guān)系內(nèi)國民商法外國民商法國際民商事關(guān)系指定適用于2024/6/20112024/6/20三、國際私法的規(guī)范3、國際統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范在國際條約或國際慣例中具體規(guī)定國際民商事關(guān)系當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的規(guī)范。它的出現(xiàn)晚于沖突規(guī)范，但在商事領(lǐng)域起著越來越重要的作用。2024/6/20122024/6/20三、國際私法的規(guī)范4、國際民事訴訟程序規(guī)范法院在審理涉外民商事案件時(shí)專門適用的程序規(guī)范，如關(guān)于涉外民商事案件的管轄權(quán)規(guī)范、司法協(xié)助規(guī)范、域外送達(dá)和取證規(guī)范、外國判決的承認(rèn)與執(zhí)行規(guī)范等。國際民事訴訟程序規(guī)范、統(tǒng)一實(shí)體法規(guī)范、沖突規(guī)范解決國際私法案件

圖示Nextslide2024/6/20132024/6/20三、國際私法的規(guī)范國際民事訴訟程序規(guī)范實(shí)體法問題程序法問題外國民商法國內(nèi)民商法沖突規(guī)范統(tǒng)一實(shí)體法規(guī)范國際私法案件適用于適用于指定適用于2024/6/20142024/6/20三、國際私法的規(guī)范5、國際商事仲裁規(guī)范通過仲裁方式解決商事爭議的各種規(guī)范，如關(guān)于仲裁范圍、仲裁協(xié)議、仲裁員、仲裁機(jī)構(gòu)、仲裁程序、仲裁裁決、仲裁費(fèi)用等問題的規(guī)范。2024/6/20152024/6/20四、國際私法的性質(zhì)公法還是私法？程序法還是實(shí)體法？國際法還是國內(nèi)法？2024/6/20162024/6/20三種重要學(xué)說（一）國際法學(xué)派主張：國際私法是國際法理由：1、國際私法產(chǎn)生于國際社會(huì)；

2、國際私法調(diào)整的社會(huì)關(guān)系與國際公法調(diào)整的社會(huì)

關(guān)系在本質(zhì)上沒有什么區(qū)別；3、國際私法的作用在于劃分國家主權(quán)擴(kuò)及的范圍；4、國際條約與國際慣例已成為國際私法的主要淵源。代表人物：

德國的薩維尼、法國的魏斯、意大利的孟西尼2024/6/20172024/6/20（二）國內(nèi)法學(xué)派主張：國際私法是國內(nèi)法理由：1、從調(diào)整對象和主體看，國際公法調(diào)整主權(quán)國家之間的政治、軍事、經(jīng)濟(jì)、外交關(guān)系，而國際私法調(diào)整不同國家之間自然人和法人的民商事關(guān)系；2、從法律淵源上看，國際私法的主要淵源是國內(nèi)法；3、從法律規(guī)范的制定和適用范圍來看，國際法是國家之間協(xié)議的產(chǎn)物，具有普遍的約束力，國際私法主要由一國立法機(jī)關(guān)制定，沒有普遍約束力；4、從爭議的解決方式看，國際公法爭議一般通過國家之間的談判、斡旋、國際調(diào)查、國際仲裁以及國際法院來解決，國際私法爭議一般由一國法院和仲裁機(jī)構(gòu)來解決。代表人物：法國的巴丹、巴迪福，德國的沃爾夫，英國的戴賽、戚希爾、諾斯、莫里斯、美國的比爾、里斯等。

2024/6/20182024/6/20（三）“二元論”學(xué)派主張：

國際私法既有國內(nèi)法性質(zhì)，又有國際法性質(zhì)，應(yīng)把國際私法為分“國際的”國際私法和“國內(nèi)的”國際私法，國際私法是這兩部分的綜合。理由：1、國際私法調(diào)整的社會(huì)關(guān)系既涉及國內(nèi)又涉及國際；2、國際私法既涉及一國國內(nèi)的利益又涉及他國的利益；3、國際私法的淵源既有國內(nèi)淵源又有國際淵源。代表人物：

德國的齊特爾曼，捷克的貝斯里斯基2024/6/20192024/6/20國際私法的國際性國際私法也是我們所說的國際法，即廣義的國際法的一部分，它是國際法體系的一個(gè)獨(dú)立部門或分支。在國際法學(xué)中，國際私法和國際公法、國際經(jīng)濟(jì)法等一樣，是整個(gè)國際法學(xué)體系中獨(dú)立的二級學(xué)科。

2024/6/20202024/6/20五、國際私法的定義1、根據(jù)國際私法調(diào)整的社會(huì)關(guān)系的性質(zhì)下定義德國學(xué)者努斯鮑姆指出：“國際私法，或沖突法，從廣義上講，是處理涉外關(guān)系的私法的一部分。”2、從解決國際民商事關(guān)系的法律沖突的角度美國學(xué)者斯托雷認(rèn)為，國際私法是“關(guān)于產(chǎn)生于不同國家的法律在實(shí)際運(yùn)用于現(xiàn)代商業(yè)交往中所發(fā)生的沖突的法學(xué)?！?、從法律適用的角度下定義我國學(xué)者李浩培：國際私法是"指在世界各國民法和商法相互歧異的情況下，對含有涉外因素的民法關(guān)系，解決應(yīng)當(dāng)適用哪國法律的法律?！?/p>

2024/6/20212024/6/204、通過列舉國際私法的內(nèi)容或規(guī)范來給國際私法下定義英國學(xué)者戚希爾和諾斯：英國法所理解的國際私法是在處理含有涉外因素的案件時(shí)判定：第一，法院在什么條件下對案件有管轄權(quán)；第二，不同種類的案件應(yīng)適用哪一國法律來確定當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系；第三，在什么條件下可以承認(rèn)外國的判決，以及在什么條件下外國判決賦予的權(quán)利可以在英國執(zhí)行。5、綜合性定義我國學(xué)者李雙元："國際私法是以涉外民事關(guān)系為調(diào)整對象，以解決法律沖突為中心任務(wù)，以沖突規(guī)范為最基本的規(guī)范，同時(shí)包括規(guī)定外國人民事法律地位的規(guī)范、避免或消除法律沖突的統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范、以及國際民事訴訟與仲裁程序規(guī)范在內(nèi)在一個(gè)獨(dú)立的法律部門。"2024/6/20222024/6/20六、國際私法的名稱1．法則區(qū)別說（theoryofstatutes）這一名稱從13、14世紀(jì)開始由以巴托魯斯（Bartolus）為代表的意大利后期注釋學(xué)者使用，后被法國和荷蘭學(xué)者接受和繼承，并一直延續(xù)使用到17、18世紀(jì)。2．私國際法（privateinternationaltaw）曾任美國最高法院法官的哈佛大學(xué)教授的斯托雷（JosephStory）于1834年在其名著《沖突法評論》中首先提出："關(guān)于法律沖突問題，也可以很適當(dāng)?shù)胤Q之為'私國際法'"。流行于法國和其他拉丁語系國家。在英美普通法系國家，也有些學(xué)者采用它。2024/6/20232024/6/203．國際私法（internationalprivatelaw）1841年，德國學(xué)者謝夫納（Schaeffner）在其著作《國際私法的發(fā)展》（EntwicklungendesInternationalenPrivatrechts）中首先使用"國際私法"這一名稱，即德文InternationalenPrivatrechts。這一名稱在中國、德國、日本、俄國以及東歐國家得到普遍采用。4．沖突法（conflictslaw）、法律沖突法（thelawoftheconflictoflaws）或法律沖突（theconflictoflaws）荷蘭學(xué)者羅登伯格（Rodenburg）于1653年首先使用"DeCoflictuLegum"（"法律沖突"）來稱呼國際私法。現(xiàn)廣泛流傳于英美普通法系國家。2024/6/20242024/6/20七、國際私法與國際私法學(xué)國際私法：由特定的國際私法規(guī)范組成的一個(gè)法律部門國際私法學(xué)：

研究國際私法的一個(gè)法學(xué)部門2024/6/20252024/6/20八、國際私法的淵源2024/6/20262024/6/20[一]國內(nèi)立法（一）國內(nèi)立法是國際私法的主要淵源（二）各國國際私法立法的主要模式

1．分散立法式：將沖突規(guī)范分散規(guī)定在民法典和其他單行法規(guī)的有關(guān)章節(jié)中。1804年《法國民法典》就是這一立法模式的典型代表。

2．專章專篇式：到了19世紀(jì)中葉，民法典或其他法典中以專篇或?qū)Ｕ滦问捷^為系統(tǒng)地規(guī)定沖突規(guī)范的立法模式。這種立法模式較之分散立法模式顯然是一個(gè)進(jìn)步，它可以相對集中，比較系統(tǒng)地規(guī)定沖突規(guī)范。

3．單行立法式：19世紀(jì)末、20世紀(jì)初，以1896年《德國民法施行法》的頒布為標(biāo)志，國際私法立法進(jìn)入了法典化階段，用專門法典或單行法規(guī)的形式系統(tǒng)規(guī)定沖突規(guī)范。

2024/6/20272024/6/20（三）當(dāng)代國際私法國內(nèi)立法的主要特點(diǎn)和發(fā)展趨勢1．在立法模式上呈現(xiàn)出向法典化方向發(fā)展的趨勢；

2．國際私法的調(diào)整對象不斷擴(kuò)大，適用范圍愈加廣泛；

3．彈性連結(jié)因素在立法中被廣泛采用，沖突規(guī)范的靈活性得以加強(qiáng)；

4．政策定向和結(jié)果選擇的方法在法律選擇中受到重視。[一]國內(nèi)立法2024/6/20282024/6/20[二]司法判例判例：系指法院對具體案件的判決具有法律約束力，可以成為以后審理同類案件的依據(jù)。英美法系國家，判例是其法律的主要淵源。大陸法系國家，雖然傳統(tǒng)上并不認(rèn)為判例是其法律的淵源，但隨著兩大法系的逐漸滲透和融合，判例在大陸法系國家的司法實(shí)踐中越來越重要，法院的判決被法官和律師援引支持自己的主張十分常見。我國：判例不是法律的淵源，只對具體案件具有法律約束力，不能作為法院處理其他案件的法律依據(jù)。但司法判例依然發(fā)揮作用：最高院“作出解答”、“批復(fù)”等指示性司法解釋；和“答復(fù)”、“批復(fù)”等2024/6/20292024/6/20[三]國際條約作為國際私法淵源的國際條約：

指那些含有國際私法規(guī)范的條約。

既包括統(tǒng)一沖突法條約和統(tǒng)一實(shí)體法條約，又包括國際民事訴訟程序條約和國際商事仲裁條約；既包括專門規(guī)定國際私法規(guī)范的條約，又包括部分內(nèi)容涉及國際私法規(guī)范的條約；既包括雙邊條約，又包括多邊條約。根據(jù)“約定必須遵守”的原則，國際國際私法條約原則上只對締約國有約束力，但是，一些重要的多邊條約對非締約國國內(nèi)法的規(guī)定與條約規(guī)定相抵觸的場合，往往優(yōu)先適用條約的規(guī)定。此外，在一國國內(nèi)法對某一涉外民事關(guān)系缺乏相應(yīng)的規(guī)定時(shí)，國際條約亦可直接適用。2024/6/20302024/6/20[四]國際慣例（一）定義在國際交往中經(jīng)過反復(fù)實(shí)踐逐步形成的具有確定的內(nèi)容，為世人所共知的行為準(zhǔn)則。（二）構(gòu)成國際慣例的條件：1、經(jīng)過長期的反復(fù)實(shí)踐形成通例，并有確定的內(nèi)容；2、國家允許在經(jīng)濟(jì)交往中適用國際慣例，當(dāng)事人在經(jīng)濟(jì)交往中選擇適用國際慣例。（三）我國承認(rèn)國際慣例具有法律效力,但對國際慣例的適用規(guī)定了限制性條件。

2024/6/20312024/6/20[五]學(xué)說或法理

能否作為國際私法的淵源？

理論上：學(xué)說只不過是學(xué)者們基于立法和實(shí)踐對法律的概念、規(guī)則和制度所作的闡釋或提出的觀點(diǎn)、理論、主張等，不具有法律規(guī)范的作用，一般不應(yīng)作為法律的淵源，但可以作為法官確定法律規(guī)則的輔助性資料。西方國家的司法實(shí)踐中：法官和律師經(jīng)常援引權(quán)威學(xué)者的觀點(diǎn)、